NJA 1998 s. 179

Netscape Europe AB överklagade i Svea HovR och yrkade att HovR:n skulle upphäva TR:ns beslut om vitesförbud enligt firmalagen och varumärkeslagen.

HovR:n (hovrättslagmannen Nilsson samt hovrättsråden Olvall, referent, och Lampa) anförde i beslut d 18 dec 1997: NCC har - såvitt nu är i fråga - i stämningsansökan yrkat avregistrering av NE:s firma jämlikt 10 § 1 st 7 och 16 § 1 stfirmalagen samt vitesförbud jämlikt 15 § 1 st samma lag. HovR:n finner att NCC visat sannolika skäl för bifall till sin talan i båda dessa hänseenden.

NCC har vidare i stämningsansökan gjort gällande att bolaget har rätt till varukännetecknet "Netscape" på grund av inarbetning. Under handläggningen vid TR:n har NCC sedan anfört att bolaget "åtminstone för närvarande inte avser att visa att dess varumärke och/eller firma skulle vara inarbetat vid tidpunkten för Europes ansökan om bifirma 'Netscape Software' d 15 mars 1995". HovR:n uppfattar NCC:s talan på så sätt att bolaget inte frånfallit sitt påstående att varukännetecknet "Netscape" numera i omsättningskretsen är känt som beteckning för NCC:s produkter på det sätt som fordras för inarbetning. HovR:n finner att NCC visat sannolika skäl för sitt påstående även i detta hänseende.

Interimistiskt vitesförbud i enlighet med punkten 1 i TR:ns beslut kan meddelas stöd av 15 kap 3 § RB (jfr prop 1993/94:122 s 49). Då NCC sålunda visat sannolika skäl för att bolaget har ett anspråk mot NE som är föremål för rättegång och då det skäligen kan befaras att NE genom att fortsätta att använda sin firma väsentligen förringar värdet av NCC:s rätt till kännetecknet "Netscape", föreligger förutsättningar för att meddela vitesförbud jämlikt 15 kap 3 § RB.

Den hittillsvarande utredningen i målet ger vid handen att beteckningen "Netscape", på den hemsida som återfinns under NE:s domännamn, används vid marknadsföringen av produkter på ett sätt som gör att läsaren uppfattar att det föreligger ett kommersiellt samband mellan NCC och NE. På grund av det ovan sagda finner HovR:n att NCC gjort sannolikt att intrång föreligger i NCC:s rätt till varukännetecknet "Netscape". Det kan skäligen befaras att NE genom att fortsätta intrånget förringar NCC:s rätt till varukännetecknet. Förutsättningar föreligger därför även för ett förbud jämlikt 37 a § varumärkeslagen.

NCC har ställt godtagbar säkerhet för den skada som kan tillfogas NE genom förbuden.

HovR:n lämnar överklagandet utan bifall.

Netscape Europe AB (ombud advokaten B.R. och jur kand C.A.) överklagade och yrkade att HD skulle upphäva vitesförbuden.

Netscape Communications Corp (ombud advokaterna T.L: och R.Å.) bestred ändring.

Betänkande

HD (JustR:n Magnusson, Lars Å Beckman, Munck, referent, Lambe och Victor) fattade följande slutliga beslut: Skäl. NCC för vid TR:n talan bl a om vitesförbud för NE att använda ordet Netscape som närings- och varukännetecken. Fråga är nu om förbud i dessa hänseenden skall åläggas NE interimistiskt.

Om ett näringskännetecken eller dess användning strider mot goda seder eller allmän ordning eller är vilseledande, får domstol enligt 15 § i st firmalagen (1974:156) vid vite förbjuda innehavaren att använda kännetecknet. I 2 st av samma paragraf föreskrivs att ett sådant förbud även får meddelas, om någon gör intrång i någon annans rätt till näringskännetecken (firmaintrång). Om käranden visar sannolika skäl för att firmaintrång förekommer och om det skäligen kan befaras att svaranden genom att fortsätta intrånget förringar värdet av ensamrätten till näringskännetecknet, får domstolen enligt paragrafens fjärde stycke meddela vitesförbud för tiden intill dess att målet slutligt har avgjorts eller annat har beslutats.

Ensamrätt till firma uppkommer enligt 2 § firmalagen genom registrering eller inarbetning. Av handlingarna framgår att Netscape Europe registrerats som bifirma för NE d 13 juni 1995 och att bolagets nuvarande firma registrerats d 3 febr 1996. NCC för vid TR:n även talan mot NE om hävning av registreringen, varvid NCC under åberopande av 10 § 1 st 7 firmalagen gjort gällande att NE:s firma är förväxlingsbar med NCC:s firma och att NE:s ansökan om registrering gjorts med vetskap om detta.

Till stöd för sin talan om förbud för NE att använda Netscape som näringskännetecken har NCC åberopat att dess kännetecken Netscape var inarbetat redan när NE gjorde ansökan om registrering av Netscape Europe som bifirma. Enligt vad NCC angett vid skriftväxlingen i TR:n avser emellertid NCC åtminstone inte för närvarande att visa att så var fallet, och den utredning som hittills förebragts i målet ger inte underlag för någon bedömning i angivet hänseende. NE kan inte, såsom NCC gjort gällande, anses ha i den mening som avses i 15 § 2 st firmalagen gjort intrång i NCC:s rätt till näringskännetecken enbart på den grunden att NCC hade tagit sin firma i bruk vid tidpunkten för NE:s ansökan om registrering av bifirman. NE kan alltså inte meddelas vitesförbud på grund av firmaintrång.

NCC:s talan måste emellertid anses vara så att förstå att NCC till stöd för sitt yrkande om förbud för NE att använda Netscape som näringskännetecken även åberopat att NE:s näringskännetecken är vilseledande. Förväxlingsbarhet med annans kännetecken kan, i fall då kännetecknen är identiska eller mycket lika, medföra att allmänheten vilseleds om verksamhetens kommersiella identitet, och i sådana fall kan ett förbud att använda näringskännetecken grundas på 15 § 1 st firmalagen (jfr NJA II 1960 s 290f och Pehrson, Varumärken från konsumentsynpunkt, 1981 s 29ff, se också NJA II 1974 s 272). Eftersom 15 § 4 st firmalagen är tillämpligt endast vid firmaintrång, kan ett förbud i fall som nu avses inte med stöd av detta lagrum meddelas interimistiskt, men ett interimistiskt förbud kan i enlighet med vad HovR:n funnit meddelas med stöd av 15 kap 3 § RB.

Liksom HovR:n finner HD att NCC visat sannolika skäl för att förbud enligt 15 § 1 st firmalagen skall meddelas och att det skäligen kan befaras att NE genom att fortsätta att använda sin firma väsentligen förringar värdet av NCC:s rätt. HovR:ns beslut i denna del skall alltså fastställas.

Vad härefter angår frågan om förbud för NE att använda Netscape som varukännetecken får utredningen anses ge vid handen att NE medverkat vid marknadsföringen av produkter vilka tillhandahållits av Netscape Svenska Aktiebolag, som åtminstone vid tidpunkten för talans väckande ostridigt var återförsäljare av NCC:s produkter. Det har i målet inte gjorts sannolikt att NE använt beteckningen Netscape i andra sammanhang än vid medverkan till Netscape Svenska Aktiebolags marknadsföring av sådana produkter. Av allmänna varumärkesrättsliga grundsatser följer att den som vidareförsäljer varor vilka av fabrikanten försetts med ett varumärke är berättigad att tillhandahålla varan under det av fabrikanten åsatta märket och att på vedertaget sätt använda märket exempelvis i annonser och annan reklam för varan (jfr NJA 1967 s 458 och 1988 s 543). NE har således inte redan genom att marknadsföra produkter med beteckningen Netscape gjort sig skyldigt till varumärkesintrång, och företaget bör inte generellt förbjudas att använda denna beteckning vid marknadsföring av NCC:s produkter.

Som HovR:n har anfört ger emellertid den hittillsvarande utredningen vid handen att beteckningen Netscape använts på ett sätt som ger intrycket att det föreligger ett kommersiellt samband mellan NE och NCC. Detta har skett bl a genom att NE på samma sätt som NCC använt varukännetecknet mot en svartgrön bakgrund och med skimrande bokstäver. NCC får anses ha gjort sannolikt att intrång härigenom föreligger i NCC:s rätt till varukännetecknet, och det kan skäligen befaras att NE genom att fortsätta intrånget förringar denna rätt. NE bör således för tiden intill dess att målet slutligen avgjorts eller annat beslutats meddelas förbud enligt 37 a § varumärkeslagen att använda beteckningen Netscape i kombination med en svartgrön bakgrund och med skimrande bokstäver eller annars på ett sätt som förmedlar intrycket att NCC står bakom marknadsföringen. TR:ns ställningstagande när det gäller frågan om förbud för NE att använda figurmärket "N" har inte överklagats.