NJA 2002 s. 265

Allmän åklagare väckte vid Södertälje TR åtal mot A. Å, född 1978, enligt 16 kap. 20 a § BrB för grovt barnpornografibrott enligt följande gärningsbeskrivning:

A. Å. har under perioden 1999-12-12 - 2000-06-19 från sitt hem i Södertälje med hjälp av datorutrustning och via Internet spridit sammanlagt 8 299 bilder, som av Rikskriminalpolisen klassificeras som barnpornografiska. 881 besökare har tagit kontakt med A. Å:s dator och erhållit bilder.

Under samma period har A. Å. av 270 besökare mottagit sammanlagt 1 026 barnpornografiska bilder. Vid analys av hårddiskarna på de datorer A. Å. varit innehavare av och som använts vid ovannämnda brott har polisen funnit omkring 2 200 objekt, som av Rikskriminalpolisen klassificeras som barnpornografi.

Brottet är att anse som grovt med hänsyn till det omfattande bildmaterialet och att verksamheten bedrivits i större omfattning.

Åklagaren yrkade vidare i särskilt yrkande att i beslag tagen datorutrustning, som använts vid av åtalet omfattat förfarande, skulle av TR:n förklaras förverkad.

Såväl åklagaren som A. Å. överklagade i Svea HovR Åklagaren yrkade straffskärpning.

A. Å. yrkade att påföljden skulle bestämmas till villkorlig dom med föreskrift om samhällstjänst.

Parterna bestred varandras ändringsyrkanden.

HovR:n (hovrättsråden Örn och Korfitsen, tf. hovrättsassessorn Lishajko, referent, samt nämndemännen Paleus och Ahlström) anförde i dom d. 22 nov. 2001: HovR:ns domskäl. I enlighet med TR:ns i skuldfrågan inte överklagade dom skall A. Å. dömas för grovt barnpornografibrott.

Vad som förekommit i HovR:n ger inte anledning till annan bedömning i fråga om påföljd än den TR:n gjort. TR:ns dom skall därför fastställas.

HovR:ns domslut. 1. HovR:n fastställer TR:ns dom. ---. Såväl Riksåklagaren som A. Å. överklagade.

Riksåklagaren yrkade att påföljden för A. Å. skulle bestämmas till ett längre fängelsestraff än det HovR:n beslutat.

A. Å. yrkade att påföljden skulle bestämmas till villkorlig dom med föreskrift om samhällstjänst.

Parts yrkande bestreds av motparten. Målet avgjordes efter huvudförhandling.

HD (JustR:n Lennander, Westlander, Regner, referent, Håstad och Lundius) beslöt följande dom: Domskäl. I enlighet med TR:ns i skuldfrågan inte överklagade dom har A. Å. gjort sig skyldig till barnpornografibrott.

En första fråga som HD har anledning att ta ställning till är om brottet i enlighet med domstolarnas bedömning är att anse som grovt. I åtalet, liksom i domarna, har till stöd för en sådan bedömning åberopats att bildmaterialet varit omfattande och att verksamheten bedrivits i större omfattning.

Enligt 16 kap. 10 a § 4 st. BrB skall vid bedömandet av om ett barnpornografibrott är grovt särskilt beaktas om det har begåtts yrkesmässigt eller i vinstsyfte, utgjort ett led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt eller i större omfattning, avsett en särskilt stor mängd bilder eller avsett bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling.

Den särskilda straffskalan för grovt barnpornografibrott infördes i samband med den utökade kriminalisering av befattning med barnpornografi som skedde genom lagändringar som trädde i kraft d. 1 jan. 1999, då även bl.a. innehav gjordes straffbart (SFS 1998:1444). Den utökade kriminaliseringen var i och för sig inte tänkt att resultera i en skärpning av straffmätningspraxis för dessa brott. Barnpornografibrott kunde dock tänkas vara av så allvarlig beskaffenhet att det förut gällande straffmaximum (som överensstämmer med det nuvarande för "normalbrott", dvs. två års fängelse) tedde sig otillräckligt. Man kunde t.ex. tänka sig fall där en viss befattning avsett många upptagningar som hade spritts i ett stort antal exemplar. Från utlandet fanns exempel på fall där en far under lång tid utnyttjat sina barn och framställt flera videofilmer av övergreppen vilka getts stor spridning. Mot denna bakgrund ansågs det finnas skäl att införa en straffbestämmelse för grovt barnpornografibrott. Det betonades att de kriterier som anges i straffbestämmelsen om grovt barnpornografibrott bara är avsedda som exemplifieringar och inte skall uppfattas som uttömmande. Det sades inte vara uteslutet att ett brott bör bedömas som grovt även om ingen av de uppräknade omständigheterna föreligger. Å andra sidan var det inte nödvändigt att i de angivna fallen alltid döma för grovt brott. Ett exempel på en situation där det i vissa fall kunde vara motiverat att barnpornografibrott bedöms som grovt är att en skildring, förutom att vara barnpornografisk, också innehåller straffbara inslag av sexuellt våld eller tvång. Beträffande rent innehavsbrott sades att det sällan torde ha ett straffvärde som motiverar att gärningen bedöms som grov. (Prop. 1997/98:43 s. 96 f.)

I målet är följande upplyst om A. Å:s befattning med barnpornografiska bilder. Han hade två datorer för vilka han utnyttjade en programvara som ger möjlighet att "chatta" med andra Internetanvändare. Härigenom kan personer med vissa intressen kommunicera med varandra på speciella "kanaler". A. Å. var ansluten till en sådan med beteckningen "Preteen". Som tilläggstjänst disponerade han utrymme för lagring av material. Till detta kunde besökare "ladda upp" filer på A. Å:s datorutrustning och därifrån själva "ladda ned" filer till egna datorer. A. Å. använde ett utrymme med beteckningen "Emma" d. 12 dec. 1999 till d. 2 jan. 2000 och ett annat, "Anna", från d. 3 jan. 2000. Det fanns en form av "annons" som skulle locka besökare. För att få "ladda ned" tre filer till egen dator krävdes av en besökare att han "laddade upp" en fil till A. Å:s. Antalet filer hos A. Å. med barnpornografiskt material har varit cirka 2.200. Av dessa har 56 utgjorts av sekvenser av rörliga bilder med en speltid på upp till en minut. Återstoden har varit "stillbilder" som var och en utgjort en fil. Det som i gärningsbeskrivningen anges som bilder är i själva verket filer, som var och en bestått av antingen en stillbild eller en sekvens av rörliga bilder. En del av stillbilderna har ingått i en serie bilder på ett barn, vilka kan sägas ha skildrat ett händelseförlopp. Även om barnet på en bild i början av ett sådant händelseförlopp varit påklätt och just den bilden inte i sig varit pornografisk, har hela bildserien bedömts som barnpornografi om efterföljande bilder i den varit av den karaktären. Den besökare som "laddat ned" flest filer från A. Å. har fört över cirka 150 stycken, och sedan är det en fallande nedladdningsfrekvens till besökare som bara tagit emot någon enstaka fil.

A. Å. har uppgivit att han inte i och för sig hade något eget intresse av barnpornografi men upptäckte att sådan lockade besökare till honom. Han hade inte kontroll över exakt hur många bilder och besökare det rörde sig om, utan detta fick han veta först under förundersökningen. Hans datorutrustning kunde inte skilja mellan bilder av olika innehåll; det gick alltså lika bra att "ladda upp" en bild utan barnpornografiskt innehåll som en med sådant för att en besökare skulle kunna "ladda ned" tre av hans filer. I själva verket utgjordes ungefär tre fjärdedelar av materialet hos honom av annat än barnpornografi.

När det gäller att bedöma om A. Å:s befattning med det barnpornografiska materialet skall anses som grovt brott, bör inledningsvis anmärkas att det i första hand var barnpornografiska bilder i filmer som stod i centrum för övervägandena om utökad kriminalisering och införande av ett grovt barnpornografibrott. De återgivna förarbetsuttalandena bör ses i det perspektivet och kan inte utan vidare tas till intäkt för att uttrycket många upptagningar som spritts i ett stort antal exemplar skall ges samma betydelse när det är fråga om "stillbilder" som när det gäller filmer. Rimligen måste antalet stillbilder vara högre än antalet filmer för att ett brott skall anses som grovt, förutsatt att övriga omständigheter är likvärdiga. Även med beaktande härav får A. Å:s innehav av barnpornografi anses stort, och han har hållit detta material tillgängligt så att det spritts till andra i betydande utsträckning. Spridningsverksamheten bör därför anses ha varit omfattande antalsmässigt sett. Härtill kommer att verksamheten kan betraktas som omfattande också i så måtto att han lagt upp denna på ett systematiserat sätt och bedrivit ett slags "marknadsföring". En samlad bedömning gör därför att hans brott bör bedömas som grovt.

Nästa fråga för HD är då vilken påföljd som bör bestämmas för brottet.

Straffvärdet för A. Å:s brott har domstolarna bedömt vara fängelse sex månader. Med beaktande av de uttalanden som gjordes vid tillkomsten av den särskilda straffskalan för grovt barnpornografibrott saknar HD anledning att frångå denna bedömning.

Enligt 30 kap. 4 § BrB skall rätten vid val av påföljd fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Som skäl för fängelse får rätten beakta bl.a. brottslighetens straffvärde och art.

Den fråga som då uppkommer är om brottslighetens art medför att annan påföljd än fängelse inte bör komma i fråga här.

Vad som avses med brottslighetens art är inte alldeles klart (se Holmqvist m.fl., Brottsbalken, s. 30:20). Det skall dock vara fråga om brott där främst allmänpreventiva skäl ansetts motivera fängelse för brott som inte i sig har särskilt högt straffvärde. De exempel som brukar anföras på s.k. artbrott inbegriper inte barnpornografibrott eller något liknande brott. Det anses i första hand ankomma på lagstiftaren att i samband med tillkomsten av ny lagstiftning uttala sig om viss brottslighet är av detta slag. I viss utsträckning torde det emellertid vara ofrånkomligt att domstolarna tar ställning till frågan oberoende av om lagstiftaren uttalat sig i frågan (jfr NJA 1992 s. 190).

Vid de omfattande lagändringarna som skedde beträffande barnpornografibrott har lagstiftaren inte behandlat frågan om detta brott bör anses som ett artbrott. Det utomordentliga allvar med vilket lagstiftaren betraktat denna typ av brottslighet (se a. prop. s. 64 ff.) talar emellertid för att åtminstone grovt barnpornografibrott måste anses vara av sådan art att fängelse normalt bör följa. Barnpornografibrott utgör en brottstyp som inte minst med informationsteknikens utveckling blivit mer utbredd i och med att barnpornografiska bilder nu med lätthet kan ges spridning till många mottagare och omfatta stora mängder bildmaterial, något som förevarande mål ger exempel på. Det anförda leder till slutsatsen att påföljden för grovt barnpornografibrott bör bestämmas till fängelse, om inte speciella skäl med tillräcklig styrka i det enskilda fallet talar för någon annan påföljd. Några sådana särskilda skäl föreligger inte i A. Å:s fall.

HovR:ns domslut skall alltså fastställas.