NJA 2011 s. 386

Fråga om presumtion för fängelse vid utnyttjande av barn för sexuell posering och barnpornografibrott.

Solna tingsrätt

Allmän åklagare väckte vid Solna tingsrätt åtal mot T.B. med följande gärningspåståenden.

1. Utnyttjande av barn för sexuell posering och barnpornografibrott

T.B. har vid minst tre tillfällen under tiden juni-augusti 2005 på Beckombergaskolan och på Beckomberga simhall i Bromma utnyttjat sammanlagt sju barn i åldrarna sex till nio år genom att han förmått flickorna att nakna posera sexuellt inför honom samt har han instruerat flickorna att medverka i handlingar vilka inneburit att flickorna omedvetet utfört sexuella poser. T.B. har härvid pornografiskt skildrat barnen genom att olovligen filma dem och därefter innehaft filmerna på datorn. Lagrum: 6 kap. 8 § samt 16 kap. 10 a § BrB.

2. Utnyttjande av barn för sexuell posering och barnpornografibrott

T.B. har den 2 januari 2007 på Beckomberga simhall i Bromma, förmått L. och C., båda födda år 2000, att posera sexuellt för honom. Han har därvid utnyttjat barnen då han instruerat dessa att nakna inta sexuella poser inför T.B. varvid denne fotograferat flickorna och därmed framställt barnpornografiska bilder vilka han därefter innehaft på minneskort samt hårddisk. Lagrum: 6 kap. 8 § BrB och 16 kap. 10 a § BrB.

3. Barnpornografibrott

T.B. har från februari 2004-1 januari 2007 i sin dator i hemmet i Sundbyberg, innehaft minst 20 000 bilder samt minst 200 filmer som skildrat barn i pornografiska situationer. 18 av bilderna och 24 av filmerna har skildrat barn som utsatts för särskild hänsynslös behandling samt har T.B. även under år 2005, via datorn, spritt ca 40 bilder och 10 filmer innehållande barnpornografiska skildringar till andra personer. Lagrum: 16 kap. 10 a § BrB.

I anslutning till åtalet framställdes enskilda anspråk.

Domskäl

Tingsrätten (ordförande rådmannen Karin Palmgren Goohde) anförde följande i dom den 12 februari 2009.

Domskäl

Skuldfrågan - - -

Åtalspunkterna 1 och 2; utnyttjande av barn för sexuell posering och barnpornografibrott

T.B. har erkänt det som åklagaren lagt honom till last - - -.

I målet är inledningsvis följande utrett. T.B. utbildade sig med början 2001 till fritidspedagog. Han anställdes hösten 2004 som fritidspedagog av Beckombergaskolan. Han arbetade således på skolans fritids och hade framför allt hand om mindre barn i åldrarna 6-7 år. Sedan flickorna i åtalspunkten 2 berättat vissa saker för sina föräldrar gjordes en polisanmälan. Denna ledde till en husrannsakan hos T.B., varvid barnpornografiskt material påträffades. Bl.a. påträffades de filmer och bilder som avses i dessa båda åtalspunkter. Flickorna på filmerna respektive bilderna kunde identifieras som barn som gick på den skola där T.B. arbetade.

T.B. har beträffande film nr 1 uppgett bl.a. att han ville ha material där barnen var nakna och att han därför placerade sin kamera på en kopiator utanför duschrummet. Han instruerade barnen att stå på ett visst ställe, för kameravinkelns skull.

Beträffande filmerna nr 2 och 3 har T.B. uppgett att han gjorde speciella arrangemang och att han instruerade barnen på visst sätt för att han ville få en film som visade dem nakna ur en viss vinkel.

Vad gäller film nr 4 har T.B. uppgett att han hade kameran hängande från armen, för att få material till datorn.

Tingsrättens bedömning

För utnyttjande av barn för sexuell posering döms den som främjar eller utnyttjar att ett barn under femton år utför eller medverkar i sexuell posering. Begreppet sexuell posering avser sådana handlingar som för en vuxen har en klar och otvetydig sexuell karaktär och som utförs inför minst en annan person eller en kamera. Poseringen kan vara en medverkan i eller utförande av en sexuell handling eller ohöljd exponering av sexuell innebörd. Om en vuxen person fotograferar ett naket barn utan att fotografiarrangemanget har någon sexuell innebörd är detta inte någon sexuell posering. Däremot är posering för framställning av pornografiska bilder sådan sexuell posering som avses i bestämmelsen. Barnets uppfattning eller inställning har inte någon betydelse för frågan om brott föreligger.

Tingsrätten konstaterar till att börja med att den omständigheten, att barnen inte var medvetna om att de blev filmade, med beaktande av vad som nu har sagts inte har någon betydelse för bedömningen.

T.B. har i samtliga fall tillskapat en situation där barnen har varit nakna, i syfte att filma dem för att sedan spara och inneha filmerna. Hans syfte har således varit att på film skildra barnen på ett sätt som för honom hade en sexuell innebörd.

Vad gäller filmerna 2, 3 och 4 liksom de flesta av fotografierna i åtalspunkten 2 konstaterar tingsrätten att de är sådana att det inte kan råda någon tvekan om att det där är fråga om en ohöljd exponering av sexuell innebörd. T.B. har på ett tydligt sätt främjat barnens deltagande i detta.

Filmen 1 är i sig inte riktigt lika tydlig i detta avseende. Med hänsyn till att det är fråga om en dold kamera, att barnen är nakna och att T.B:s syfte har varit att skildra dem för ett sexuellt ändamål finner tingsrätten att det ändå får anses vara fråga om en sådan ohöljd exponering av sexuell natur som avses i bestämmelsen. T.B. har främjat barnens deltagande i detta.

Vad gäller de bilder, avseende åtalspunkt 2, som inte direkt i sig är sådana att det är tydligt att de faller in under straffstadgandet i 6 kap. 8 § BrB konstaterar tingsrätten följande. T.B. har tagit ett antal bilder på flickorna, som utgör en serie av bilder. Bildserien avslutas med bilder som på ett tydligt sätt faller in under straffstadgandet. Med hänsyn till bildernas starka koppling till varandra anser tingsrätten att samtliga bilder måste anses straffbara enligt 6 kap. 8 § BrB.

På grund av vad som nu har sagts ska T.B. dömas för utnyttjande av barn för sexuell posering i enlighet med åklagarens yrkanden.

För barnpornografibrott döms den som bl.a. skildrar barn i pornografisk bild eller innehar sådan bild. Straffbarheten är inte begränsad till bilder där barn är inbegripna i handlingar som uppenbarligen har en sexuell innebörd. Även en bild där ett barn, t.ex. genom speciella kameraarrangemang, framställs på ett sätt som är ägnat att vädja till sexualdriften utan att det avbildade barnet kan sägas ha deltagit i ett sexuellt beteende vid avbildningen kan omfattas av bestämmelsen.

Med hänsyn till vad som har sagts ovan får samtliga filmer och bilder anses utgöra skildringar av barn i pornografisk bild. T.B. har skildrat barnen på detta sätt och har därefter innehaft filmerna. Han ska därför dömas också för barnpornografibrott, som inte är ringa.

- - -.

Åtalspunkten 3; barnpornografibrott

T.B. har erkänt det som åklagaren har lagt honom till last. Erkännandet innefattar ett vitsordande av vad åklagaren har påstått om antalet bilder och filmer samt av det påstådda innehållet i dessa och hur innehållet ska bedömas.

T.B. har uppgett bl.a. att han har flyttat visst barnpornografiskt material från en hemsida till en annan; han har besökt en hemsida och där lagt in länkar till visst material som han själv innehade.

Genom T.B:s erkännande, som vinner stöd av den åberopade bevisningen, finner tingsrätten åtalet styrkt i enlighet med vad åklagaren har påstått. Gärningen ska, i enlighet med vad åklagaren har gjort gällande, bedömas som barnpornografibrott av normalgraden.

- - -.

Påföljdsfrågan

T.B. förekommer i utdrag av belastningsregistret endast avseende trafikförseelser.

T.B. har, vad gäller åtalspunkten 3, innehaft en stor mängd barnpornografiska bilder och filmer. Ett antal av bilderna och filmerna har skildrat barn som har utsatts för särskilt hänsynslös behandling. T.B. har också spritt ett antal bilder och filmer. Med beaktande av vad HD har anfört i NJA 2003 s. 307 får straffvärdet av brottet i åtalspunkt 3 i sig anses uppgå till cirka tre månaders fängelse. HD fann i samma rättsfall att det barnpornografibrott av normalgraden som det var fråga om där - och som straffvärdemässigt får anses jämförbart med detta brott - inte var av sådan art att det var nödvändigt att döma till fängelse. - Även om det finns vissa inslag av art är gärningen i åtalspunkt 3 alltså inte i sig sådan att en icke frihetsberövande påföljd är utesluten.

T.B. har emellertid utöver detta brott också gjort sig skyldig till utnyttjande av barn för sexuell posering och barnpornografibrott bestående i skildrande och innehav av dessa bilder och filmer.

Brottet utnyttjande av barn för sexuell posering är relativt nytt och det finns, såvitt tingsrätten känner till, ingen vägledande praxis angående hur ett sådant brott ska bedömas påföljdsmässigt. Tingsrätten anser att följande omständigheter måste beaktas. T.B. har utfört dessa gärningar vid flera olika tillfällen. Gärningarna har riktats mot små barn, som T.B. har haft ett särskilt ansvar för i egenskap av anställd fritidspedagog vid skolan. Han har utnyttjat sin position och barnens förtroende för honom för att få tillfälle att utföra gärningarna. Det är fråga om ett betydande angrepp mot barnens personliga integritet. De aktuella gärningarna är därmed enligt tingsrättens mening av sådan art att utgångspunkten är att ett fängelsestraff ska ådömas.

Tingsrätten finner att den sammanlagda brottslighetens straffvärde uppgår till sex månaders fängelse.

Av det yttrande från frivården som tingsrätten har inhämtat framgår att T.B. har ett övervakningsbehov. T.B. går sedan våren 2007 i psykoterapi och har deltagit i viss annan behandling. Frivården föreslår att T.B. ska dömas till skyddstillsyn, som i praktiken skulle bestå i fortsatt behandling med psykoterapi en gång i veckan.

En skyddstillsynspåföljd skulle för T.B:s del få ett relativt begränsat konkret innehåll. Tingsrätten finner att det som har kommit fram om T.B:s personliga förhållanden inte utgör tillräckliga skäl för att, trots brottslighetens art och straffvärde, döma till annan påföljd än fängelse.

Tingsrätten finner vidare att brottslighetens art i kombination med den sammanlagda brottslighetens straffvärde gör att det inte kan komma i fråga att i stället för fängelse döma till villkorlig dom i förening med en föreskrift om samhällstjänst.

T.B. ska på grund av vad som nu har sagts dömas till sex månaders fängelse.

Skadestånd

- - -.

Domslut

Tingsrätten dömde T.B. för utnyttjande av barn för sexuell posering enligt 6 kap. 8 § 1 st. BrB och barnpornografibrott enligt 16 kap. 10 a § 1 st. 1, 2 och 5 p. BrB till fängelse 6 månader.

T.B. förpliktades att utge skadestånd till målsägandena.

Svea hovrätt

T.B. överklagade i Svea hovrätt. Han yrkade att han skulle dömas till en icke frihetsberövande påföljd eller att fängelsestraffet i vart fall skulle sättas ned.

Åklagaren bestred ändring.

Domskäl

Hovrätten (hovrättsråden Anders Dereborg och Ingela Perklev, referent, adjungerade ledamoten Maria Böös samt två nämndemän) anförde följande i dom den 2 december 2009.

Hovrättens domskäl

I enlighet med tingsrättens i den delen inte överklagade dom har T.B. gjort sig skyldig till utnyttjande av barn för sexuell posering och barnpornografibrott. Hovrätten gör inte någon annan bedömning än den tingsrätten har gjort i fråga om brottslighetens straffvärde eller val av påföljd.

De gärningar som T.B. döms för är begångna under tiden februari 2004-januari 2007. Misstanke om brott anhängiggjordes genom en polisanmälan i januari 2007. Den 3 januari 2007 delgavs T.B. misstanke om brott. Sedan förundersökningen slutförts delgavs T.B. denna den 11 september 2007. Den 27 november 2007 delgavs T.B. misstanke om ytterligare brott. Den förundersökningen slutfördes och delgavs T.B. samma dag. Åtal väcktes den 10 juni 2008. Huvudförhandling vid tingsrätten ägde rum den 5 februari 2009 och dom meddelades den 12 februari 2009.

I hovrätten har T.B. gjort gällande att handläggningstiden för de brott som han står anklagad för har varit så lång att hans rätt till rättegång inom skälig tid har kränkts. Han har gjort gällande att detta ska beaktas vid påföljdsbestämningen.

Enligt artikel 6.1. i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna ska var och en, vid prövningen av en anklagelse mot honom om brott, vara berättigad till rättegång inom skälig tid. Enligt konventionen börjar den relevanta tiden för bedömningen om denna rätt kränkts den dag när en person kan sägas vara anklagad för brott och avslutas den dag då det föreligger slutlig dom.

Enligt 29 kap. 5 § 8 BrB ska rätten vid straffmätningen beakta om det utöver straffvärdet finns någon omständighet som påkallar att den tilltalade får ett lägre straff än straffvärdet motiverar. Även vid val av påföljd ska rätten enligt 30 kap. 4 § första stycket beakta sådana omständigheter som anges i 29 kap. 5 §. Kränkning av rätten till rättegång inom skälig tid är en sådan omständighet som kan påkalla att den tilltalade får ett lägre straff än straffvärdet motiverar.

Den relevanta tiden för bedömningen av om T.B:s rätt till rättegång inom skälig tid kränkts är tiden från den 3 januari 2007 då han delgavs misstanke om brott till tidpunkten för hovrättens dom. Den sammanlagda tidsåtgången uppgår till närmare tre år.

Vid bedömningen av om kravet på skälig tid har iakttagits är det av särskild betydelse hur komplicerat målet har varit samt hur den tilltalade och berörda domstolar och myndigheter har agerat under förfarandet.

Målet mot T.B. har visserligen omfattat analys av datamedia och förhör med ett antal målsägande. T.B. erkände emellertid brotten redan vid det första polisförhöret med honom och förundersökningen avslutades hösten 2007. Tiden fram till åtals väckande i juni 2008 framstår därmed som något lång. Därefter dröjde det till februari 2009 innan huvudförhandling vid tingsrätten genomfördes, trots att förhandlingen tog endast en dag i anspråk, och huvudförhandling i hovrätten kom till stånd först i november 2009. Den sammantagna fördröjningen av myndigheternas och domstolarnas handläggning, som inte till någon del beror på T.B:s agerande, får anses ha inneburit en kränkning av T.B:s rätt till rättegång inom skälig tid. Han är därför berättigad till gottgörelse i form av lindrigare påföljd än han annars skulle ha dömts till. T.B. får anses vara gottgjord genom ett med en tredjedel reducerat fängelsestraff i förhållande till vad som motiveras av brottslighetens straffvärde eller med andra ord ett fängelsestraff om fyra månader.

Tingsrättens dom ska ändras i enlighet med det anförda.

Hovrättens domslut

Hovrätten ändrade tingsrättens dom endast på så sätt att hovrätten bestämde påföljden till fängelse 4 månader.

Högsta domstolen

T.B. överklagade och yrkade att han skulle dömas till en inte frihetsberövande påföljd eller att fängelsestraffet i vart fall skulle sättas ned.

Riksåklagaren bestred ändring.

Målet avgjordes efter huvudförhandling.

Domskäl

HD (justitieråden Dag Victor, Stefan Lindskog, Göran Lambertz, Agneta Bäcklund och Ingemar Persson, referent) meddelade den 17 juni 2011 följande dom.

Domskäl

Brotten och domarna

T.B. har enligt hovrättens i den delen inte överklagade dom dömts för utnyttjande av barn för sexuell posering enligt 6 kap. 8 § första stycket BrB och för barnpornografibrott enligt 16 kap. 10 a § första stycket 1, 2 och 5.

T.B. har enligt hovrättens dom vid minst tre tillfällen i juni-augusti 2005 på en skola och i en simhall utnyttjat sammanlagt sju flickor i åldrarna sex till nio år genom att han förmått flickorna att nakna posera inför honom, och han har instruerat flickorna att medverka i olika handlingar vilka inneburit att flickorna omedvetet utfört sexuella poser. T.B. har vidare i januari 2007 i en simhall utnyttjat två sjuåriga flickor för sexuell posering på så sätt att han instruerat dem att nakna inta sexuella poser. Han har vidare gjort sig skyldig till barnpornografibrott genom framställning och innehav av filmer och fotografier från dessa tillfällen. T.B. har slutligen gjort sig skyldig till barnpornografibrott genom att han under tiden februari 2004-januari 2007 i en dator haft minst 20 000 bilder samt 200 filmer som skildrat barn i pornografiska situationer. Han har under år 2005 via dator spritt cirka 40 bilder och 10 filmer. 18 av bilderna och 24 av filmerna har skildrat barn som utsatts för särskilt hänsynslös behandling.

Hovrätten har, liksom tingsrätten, bedömt att den samlade brottsligheten har ett straffvärde som motsvarar sex månaders fängelse. Vad som förekommit i HD ger inte anledning att göra någon annan bedömning rörande straffvärdet. Tingsrätten fann att brotten mot förbudet att utnyttja barn för sexuell posering var av sådan art att utgångspunkten är att påföljden ska vara fängelse. Hovrätten instämde i tingsrättens bedömning men sänkte straffet till fängelse fyra månader med hänvisning till att rättegång inte hållits inom skälig tid. Frågan i målet är vilken påföljd T.B. ska dömas till.

Presumtion för fängelse vid brott av dessa slag?

Brottsligheten har inte ett så högt straffvärde att det redan med hänsyn till detta måste föreligga särskilda skäl för att välja en inte frihetsberövande påföljd. T.B. är inte tidigare dömd för brott. Frågan i HD är då om det med beaktande av inte endast straffvärdet utan också brottslighetens art (se 30 kap. 4 § andra stycket BrB) får anses föreligga en presumtion för fängelse, och om det i så fall finns några andra för påföljdsvalet relevanta omständigheter som gör att en lindrigare påföljd ändå bör väljas.

Frågan om påföljdsvalet för barnpornografibrott behandlades av HD första gången i NJA 2002 s. 265. HD gjorde i det målet bedömningen att den åtalade brottsligheten skulle rubriceras som grovt barnpornografibrott. För sådant brott är straffminimum sex månaders fängelse. HD noterade att lagstiftaren inte behandlat frågan om i vad mån barnpornografibrott borde anses som ett s.k. artbrott. Med hänvisning till vissa uttalanden i motiven fann HD ändå att påföljden för grovt barnpornografibrott borde bestämmas till fängelse om inte speciella skäl med tillräcklig styrka i det enskilda fallet talar för någon annan påföljd.

HD återkom till frågan om påföljd för barnpornografibrott i NJA 2003 s. 307. Brottsligheten som i det fallet bedömdes vara av ”normalgraden” hade ett straffvärde som inte översteg tre månaders fängelse. I domskälen uttalade HD bl.a. att de omständigheter som föranledde att grovt barnpornografibrott ansetts som ”artbrott” i NJA 2002 s. 265 i viss mån gjorde sig gällande också vid brott av ”normalgraden”. Domstolen uttalade vidare att presumtionen för fängelse varierar inom ramen för samma brottstyp, bl.a. beroende på gärningens karaktär. Försiktighet borde dock iakttas med att i rättstillämpningen peka ut nya brottstyper för vilka en presumtion ska gälla för fängelse trots att brottet inte har särskilt högt straffvärde (jfr NJA 1992 s. 190). HD bestämde påföljden till villkorlig dom och böter.

Av det anförda följer, som tingsrätten också har noterat, att barnpornografibrottsligheten inte isolerat sett har ett sådant straffvärde och är av sådan art att det föreligger en presumtion för fängelse. Frågan är då i vad mån den omständigheten att T.B. också gjort sig skyldig till utnyttjande av barn för sexuell posering ger anledning till en annan bedömning av påföljdsvalet.

Förbud mot att utnyttja barn för sexuell posering infördes genom särskild lagstiftning år 2005. Brottet är uppdelat i två svårhetsgrader. För den grövre graden är, i likhet med för grovt barnpornografibrott, föreskrivet ett minimistraff om sex månaders fängelse. I likhet med vad som gäller för barnpornografibrott har lagstiftaren inte berört i vad mån brottet är att uppfatta som ett s.k. artbrott (jfr prop. 2004/05:45 s. 93 ff. och 145 ff.). Någon fast praxis när det gäller påföljdsvalet har inte heller utvecklats.

Brott mot förbudet att utnyttja barn för sexuell posering är emellertid i många av de hänseenden som kan förväntas vara av betydelse för påföljdsvalet likartat med barnpornografibrott, och straffbestämmelserna täcker till inte oväsentlig del varandra. Även om brotten systematiskt är olika på så sätt att det förstnämnda är brott mot person och det andra är brott mot allmän ordning har de samma grundläggande skyddsintresse, nämligen att skydda barn mot att utnyttjas sexuellt.

10.

Övervägande skäl talar under sådana förhållanden för att en presumtion för fängelse bör anses gälla vid grova utnyttjanden av barn för sexuell posering, medan andra sådana brott i påföljdsvalshänseende normalt är att jämställa med barnpornografibrott som inte är grova. I sammanhanget kan noteras att huruvida det rätteligen bör dömas enligt bägge eller endast enligt någon av straffbestämmelserna i de fall då dessa överlappar varandra (jfr prop. 2004/05:45 s. 147) inte har berörts närmare av någon av parterna i HD. Frågan kan inte heller i sig anses vara av betydelse för påföljdsvalet.

Betydelsen av att det rör sig om flera brott

11.

De två åtalspunkter avseende utnyttjande av barn för sexuell posering som T.B. fällts till ansvar för hänför sig i det första fallet till händelser under tiden juni-augusti 2005 och i det andra fallet till en händelse i januari 2007. Ingen av åtalspunkterna har bedömts som grovt brott och åklagaren har inte heller gjort gällande att så bort ske. Det har inte heller framkommit några särskilda omständigheter som ger anledning att i påföljdshänseende särbehandla brotten i förhållande till andra brott av samma slag. Mot bakgrund av vad som anförts i föregående punkt innebär det att inte något av de brott som T.B. dömts för i sig är av den arten att det föreligger en presumtion för fängelse.

12.

Av betydelse är emellertid också att den samlade brottslighetens straffvärde bedömts motsvara fängelseminimum för de grova fallen av såväl barnpornografibrott som utnyttjande av barn för sexuell posering, som bägge är brott för vilka en presumtion för fängelse gäller.

13.

Vilken betydelse som brottets art får för påföljdsbestämningen är också beroende av brottslighetens straffvärde. Även om varken arten eller straffvärdet i sig räcker för en presumtion för fängelse kan de sammantagna vara tillräckliga för detta. Ju högre straffvärdet är, desto mindre krävs därvid för att brottslighetens art ska anses sådan att en presumtion för fängelse föreligger. (Jfr t.ex. NJA 2008 s. 653.) Om den tilltalade döms för flera brott kommer påföljdsvalsfrågan att påverkas av i vilken grad arten av de olika brotten talar för en frihetsberövande påföljd. Är samtliga av ett sådant slag att arten i sig saknar särskild betydelse för påföljdsvalet aktualiseras fängelse, förutom vid återfall, först vid ett sådant samlat straffvärde att det redan med hänsyn till detta föreligger en presumtion för fängelse. Om ett av flera brott är av den arten att det talar för ett kortare fängelsestraff kan bestämmelsen i 30 kap. 3 § andra stycket BrB om möjlighet att döma till fängelse för ett brott och till villkorlig dom eller skyddstillsyn för brottsligheten i övrigt aktualiseras (jfr NJA 2004 s. 692 och NJA 2006 s. 524).

14.

När flera brott är av en sådan art att en presumtion för fängelse föreligger vid straffvärden som motsvarar fängelse i sex månader eller mer ligger det nära till hands att anse att en sådan presumtion gäller också vid ett samlat straffvärde om sex månader eller mer även om en sådan presumtion inte gäller för de enskilda brotten. I förevarande fall gäller detta desto mer som kriterierna för grovt brott såväl för barnpornografi som för utnyttjande av barn för sexuell posering är utformade så att brottslighetens omfattning är av betydelse för rubriceringen och att i vad mån brottslighet delas upp på olika åtalspunkter ofta torde bero på tillfälliga faktorer som knappast är av betydelse i påföljdshänseende.

Presumtion för fängelse i detta fall?

15.

I det aktuella fallet föreligger ett så pass nära sakligt och tidsmässigt samband mellan brotten att det framstår som naturligt att lägga det samlade straffvärdet till grund för påföljdsvalet. Sammanfattningsvis innebär det anförda att straffvärdet och arten av den brottslighet som T.B. gjort sig skyldig till medför att det finns en presumtion för att påföljden ska bestämmas till fängelse.

Bryts fängelsepresumtionen i detta fall?

16.

Presumtionen för fängelse kan brytas om det finns särskilda omständigheter som talar för en lindrigare påföljd. Sådana omständigheter är bl.a. de som räknas upp i 29 kap. 5 § BrB och till vilka det hänvisas i 30 kap. 4 § BrB. En omständighet som kan beaktas med stöd av dessa bestämmelser är om den tilltalades av Europakonventionen skyddade rätt till rättegång inom skälig tid har kränkts (jfr NJA 2003 s. 414). T.B. har gjort gällande att så varit fallet i förevarande mål. Hovrätten har instämt i detta. HD gör inte någon annan bedömning och finner att påföljden för T.B. redan på den grunden ska bestämmas till en inte frihetsberövande påföljd.

17.

Den brottslighet som T.B. har gjort sig skyldig till har uppenbarligen samband med en sexuell störning för vilken T.B. efter brottsligheten på eget initiativ har genomgått en omfattande vård och behandling som innefattat samtalsterapi och medicinering. Frivårdens bedömning, som T.B. instämmer i, är dock att han är i behov av ytterligare stöd och hjälp och att påföljden därför bör bestämmas till skyddstillsyn. Frivården har ansett att den mest adekvata påföljden för T.B. är ett deltagande i Kriminalvårdens sexualbrottsprogram ROS och har föreslagit att domen ska förenas med en föreskrift i form av s.k. kontraktsvård (jfr 30 kap. 9 § andra stycket 3 och 28 kap. 6 a § BrB) om att delta i programmet. T.B. har själv uttryckligen förklarat att han önskar genomgå programmet och därför samtyckt till en föreskrift om s.k. kontraktsvård.

18.

HD instämmer i bedömningen att påföljden bör bestämmas till skyddstillsyn. En föreskrift om s.k. kontraktsvård, med de särskilda regler som gäller för sådan, är avsedd att kunna användas som ett medel att ge en skyddstillsyn tillräcklig skärpa för att kunna användas som alternativ till fängelse i fall där det annars skulle ha blivit påföljden. Av vad som anförts ovan framgår emellertid att någon sådan skärpning av påföljden inte krävs för skyddstillsyn. Förutsättningar för att förena påföljden med en föreskrift om kontraktsvård finns därför inte.

19.

Något hinder finns däremot inte mot att, i enlighet med T.B:s uttryckliga önskan, förena skyddstillsynen med en sedvanlig föreskrift enligt 26 kap. 15 § första stycket 3 BrB (jfr 28 kap. 6 §) om att delta i programmet ROS. Skyddstillsynen ska därför förenas med en föreskrift av detta slag.

Domslut

Med ändring av hovrättens dom bestämmer HD påföljden för T.B. till skyddstillsyn. T.B. meddelas särskild föreskrift att genomgå frivårdens behandlingsprogram ROS.

HD:s dom meddelad: den 17 juni 2011.

Mål nr: B 193-10.

Lagrum: 6 kap. 8 §, 16 kap. 10 a §, 29 kap. 5 §, 30 kap. 3 och 4 §§ BrB.

Rättsfall: NJA 1992 s. 190, NJA 2002 s. 265, NJA 2003 s. 307, NJA 2003 s. 414, NJA 2004 s. 692, NJA 2006 s. 524 och NJA 2008 s. 653.