NJA 2006 s. 246

Ändringar i lotterilagen (1994:1000) har med stöd av ett inhämtat förhandsavgörande från EG-domstolen bedömts utgöra tekniska föreskrifter enligt Rådets direktiv 83/189/EEG. Eftersom de ändrade bestämmelserna inte notifierats enligt direktivets föreskrifter har de ansetts inte kunna göras gällande mot en enskild. Åtal för dobbleri, alternativt brott mot lotterilagen, har därför ogillats.

Ljungby tingsrätt

Allmän åklagare väckte åtal vid Ljungby tingsrätt mot bl.a. S.L. för dobbleri, alternativt brott mot lotterilagen, med följande gärningsbeskrivning såvitt avsåg S.L.

1. S.L. har som företrädare för S.L. AB under tiden den 1 januari 1997-den 20 april 1998 i Ingvars kiosks lokaler i Älmhult olovligen anordnat spel för allmänheten på spelautomater. Spelets utgång har till väsentlig del varit beroende av slumpen och verksamheten har framstått som äventyrlig med hänsyn till sin art och insatsernas ekonomiska värde. Alternativt görs gällande att S.L. som företrädare för S.L. AB under tiden den 1 januari 1997-den 20 april 1998 i Älmhult olovligen anordnat lotteri i form av automatspel.

Lagrum: 16 kap. 14 § BrB alternativt 3 § 2 st. 3 p. och 54 § 1 st. 1 p.lotterilagen (1994:1000).

S.L. erkände brott mot lotterilagen i enlighet med det alternativa gärningspåståendet. Han förnekade dobbleri under påstående att verksamheten inte framstått som äventyrlig med hänsyn till sin art och insatsernas ekonomiska värde.

Tingsrätten (ordförande rådmannen Bengt Bolander) anförde följande i dom den 16 juni 1999.

Domskäl

Ansvarsfrågorna

De tilltalade har uppgett bland annat följande.

S.L.: Det har funnits två automatspel i Ingvars kiosk sedan 7.12.1995. Spelare på dessa matade in pengar i automaten och satsade sedan olika belopp. När spelaren vunnit eller inte ville spela längre avläste personalen i kiosken på apparaten hur många poäng spelaren hade. Ett poäng motsvarade en krona. Till en början noterades det på en lapp vem spelaren var och antalet kvarvarande poäng. Under andra hälften av 1996 hade de fått s.k. poängkvitton, som noteringarna gjordes på. Meningen med dessa noteringar var att spelaren skulle kunna komma tillbaka och få spela upp de kvarvarande poängen på automaterna. Han eller personalen skulle då stoppa i motsvarande pengar i automaten så att spelaren kunde fortsätta spela. Till en början fungerade det så men efter 6-10 månader började de i viss utsträckning att i stället betala ut pengar till spelare för de kvarvarande poängen. Utbetalningar på detta sätt i pengar kunde variera mellan 10 och 1 000 kr. Det rörde sig inte alltid om vinster som betalades ut på detta sätt utan det kunde också vara pengar som spelaren matat in i automaten, men som denne ville ha tillbaka på grund av att denne ångrat sig och inte ville spela längre. Han vet att det förekom att personer förfalskade poängkvitton för att få ut mer än vad de skulle ha. Det kontrollerades inte att spelaren spelade för de erhållna pengarna även om denne sade att han skulle göra det. Det ställdes inte heller något krav på att det skulle spelas för de erhållna pengarna. Utbetalningar av pengar på detta sätt förekom fram till dess polisen kom och beslagtog automatspelen. Automatspelen sköttes helt av uthyraren som också avläste räkneverken i automaterna. Spelen byttes ut flera gånger. Han vet inte om maskinerna var nollställda när de sattes upp. Han erhöll en hyra från automatspelen på 30 procent av vinsten från dessa. Hyresintäkten blev mellan 4 000 kr och 6 000 kr i månaden.

- - -

Åklagaren har som skriftlig bevisning åberopat delar ur ett av Kriminaltekniska laboratoriet 3.8.1998 avgivet sakkunnigutlåtande - - -.

Vittnesförhör har på åklagarens begäran hållits med J.A. och P.S. rörande åtalet i samtliga punkter, - - - med A.W., som arbetat på Ingvars kiosk, och M.P., som arbetar på Ingvars kiosk, rörande åtalet i punkten 1 - - -.

Tingsrätten gör följande bedömning.

Det är utrett i målet, att de tilltalade i sina av åklagaren angivna verksamheter anordnat automatspel för allmänheten. Tillstånd att anordna sådant spel som inte ger vinst eller ger vinst bara i form av frispel har i samtliga fall funnits enligt lagen (1982:636) om anordnande av visst automatspel.

Genom S.L:s egna uppgifter och utredningen i övrigt är det visat att han och hans anställda under tiden 1.1.1997-20.4.1998 utbetalat vinster på automatspelen i pengar och att S.L. såsom företrädare för S.L. AB härigenom under denna tid anordnat lotteri för allmänheten utan tillstånd.

- - -

Fråga är då om dessa brott mot lotteriregleringen är så kvalificerade att de är att bedöma som dobbleri enligt 16 kap. 14 § BrB.

Av sakkunnigutlåtandets beskrivning av de beslagtagna automatspelen är det utrett att utgången av spelen till väsentlig del varit beroende av slumpen. Med hänsyn till vittnenas uppgifter finns det ingen anledning tro att de spel som funnits i respektive rörelse under den tid som brotten mot lotteriregleringen förekommit avvikit i något avgörande avseende från de beslagtagna spelen.

Det rätten härefter har att pröva är om verksamheten att anordna spelen med hänsyn till sin art och insatsernas ekonomiska värde framstått som äventyrlig.

Den av S.L. anordnade olovliga spelverksamheten i Ingvars kiosk har skett med ett s.k. pokerspel och ett s.k. fruktspel. Genom sakkunnigutlåtandet och förhöret med J.A. är det visat att insatserna på pokerspelet var 1-20 kr per spelomgång. Om det satsades 4 kr eller mer per spelomgång fick spelaren tillgång till jokrar i spelet. Sakkunnigutlåtandet visar att spelaren kunde rata kort och begära nya samt att spelaren i vissa fall samtidigt kunde höja insatsen med samma belopp som denne satsat före spelomgången. Sakkunnigutlåtandet visar vidare, att insatserna på fruktspelet var 1-32 kr per spelomgång, att pokerspelet hade myntinkast för 5- och 10-kronorsmynt och ett sedelinkast för 100-kronorssedlar, att fruktspelet hade myntinkast för 5- och 10-kronorsmynt samt sedelinkast för 20- och 100-kronorssedlar, att högsta vinsten på pokerspelet var 500 x satsat belopp, att högsta vinsten på en av mer än 30 olika vinstkombinationer på fruktspelet var 1 000 x satsat belopp på en av kombinationerna, men att man kunde få träff på flera kombinationer samtidigt, och att varje vinst på fruktspelet kunde spelas ”kvitt eller dubbelt” upp till fem gånger i rad. Förhören med J.A., P.S. och A.W. visar att spelare ofta stoppade i 20- eller 100-kronorssedlar i spelautomaterna. Genom J.A:s uppgifter rörande sitt spel på Ingvars kiosk är det klarlagt, att han oftast spelade på pokerspelet och då mestadels matade i 100-kronorssedlar, att han vissa dagar kunde stå och spela 5-6 timmar, att han som mest spelade upp ett par tusen kronor på en kväll och att han vunnit och fått ut i pengar allt ifrån 100 kr till 2 000-3 000 kr. P.S:s vittnesmål visar att han på Ingvars kiosk spelat på både pokerspelet och fruktspelet, att han därvid spelat för varierande 20 kr och 100 kr och att han vunnit och fått ut i pengar, som mest 1 000 kr vid ett och samma tillfälle. M.P. har berättat att hon på Ingvars kiosk betalat ut vinster på 200 kr och 300 kr samt som mest 1 000 kr. Genom A.W:s vittnesmål, sammantaget med vad hon enligt förundersökningen uppgett vid polisförhör 21.4.1998, är det visat att A.W. hos Ingvars kiosk, utöver vinster på 200 kr och 500 kr, vid ett tillfälle betalat ut en vinst på 2 500 kr. J.A:s och P.S:s vittnesmål visar att det varit en krets av 10-15 personer som brukade spela på spelautomaterna på de tre nu aktuella ställena.

Utredningen visar att vinster på betydande belopp kunde uppkomma på automatspelen i Ingvars kiosk. Av vad som upptagits ovan framgår att spelandet på spelautomaterna innehållit moment som med tanke på att vinsten utbetalades i pengar innebar viss eggelse för spelaren. Spelen har också fått en krets av personer att under en längre period gå runt och spela på de automatspel som gav vinster i pengar. Det är uppenbart att det varit möjligheten att få ut vinster i pengar som varit drivkraften för deras spelande. Även om de insatser som kunnat göras vid varje spelomgång inte varit särskilt stora har dock förlusterna per speltillfälle - såsom J.A. omvittnat - kunnat uppgå till stora belopp. Dessa omständigheter gör att anordnandet av de olovliga lotterierna på spelautomaterna i Ingvars kiosk framstår som äventyrligt med hänsyn till sin art och insatsernas ekonomiska värde. S.L. skall därför dömas för dobbleri i enlighet med första stycket i gärningspåståendet i punkten 1.

- - -

Påföljdsfrågorna

Samtliga tilltalade är - såvitt känt - tidigare ostraffade.

Dobbleribrotten har i samtliga fall begåtts under en tidsperiod av mer än ett år. Å andra sidan har kretsen av personer som fått ut vinster i pengar uppenbarligen varit förhållandevis begränsad och det kan inte heller uteslutas att utbetalningarna kommit till stånd till följd av påtryckningar från vissa av spelarna. Påföljden kan därför stanna vid dagsböter för envar av de tilltalade. Antalet dagsböter skall dock sättas relativt högt.

Domslut

Tingsrätten dömde bl.a. S.L. för dobbleri enligt 16 kap. 14 § 1 BrB till 80 dagsböter.

Göta hovrätt

S.L. överklagade i Göta hovrätt. Han yrkade att hovrätten skulle döma honom för brott mot lotterilagen och sänka antalet dagsböter.

Åklagaren bestred ändring.

Hovrätten (hovrättslagmannen Jan Carrick, hovrättsrådet Toni Radtke, referent, och tf. hovrättsassessorn Fredrik Lenter samt två nämndemän) anförde följande i dom den 31 oktober 2000.

Hovrättens domskäl

S.L. har hörts på nytt i hovrätten. Han har berättat i huvudsak i enlighet med vad som antecknats i tingsrättens dom. Förhören vid tingsrätten med J.A., P.S., A.W. och M.P. har återgetts genom banduppspelning.

Målet i hovrätten gäller om den spelverksamhet åklagaren påstått och som S.L. i allt väsentligt vidgått är att bedöma som brott mot lotterilagen eller som dobbleri. Avgörande för denna prövning är om verksamheten med hänsyn till sin art, insatsernas ekonomiska värde och övriga omständigheter framstår som äventyrlig.

Den grundläggande förutsättningen för rekvisitet äventyrlighet, nämligen att spelet helt eller till väsentlig del beror på slumpen, är uppenbarligen uppfylld i förevarande fall. Vidare har såväl pokerspelet som fruktspelet varit sådant att insatsens belopp, inom viss ram, kunnat ökas från gång till gång. Båda spelen har därutöver innehållit särskilda moment av frestelse till högre spel än vad spelaren kan ha tänkt sig från början. Sålunda har i pokerspelet valmöjlighet funnits att i vissa situationer under spelets gång fördubbla gjord insats. Den som erhållit en vinst i pokerspelet eller fruktspelet har kunnat spela kvitt eller dubbelt med maskinen om vinsten flera gånger i följd.

Även om rättspraxis ger vid handen att ett visst mått av äventyrlighet accepterats inom ramen för brott mot lotterilagen finner hovrätten, lika med tingsrätten, att det i förevarande fall med hänsyn till insatsernas storlek och spelens konstruktion inte varit fråga om ett olovligt lotteri. Hovrätten har vid denna bedömning särskilt fäst sig vid de moment i spelen som under pågående spel inbjudit till ökade satsningar. S.L. har således gjort sig skyldig till dobbleri.

Brottet förskyller det bötesstraff tingsrätten bestämt. Tingsrättens dom skall därför fastställas.

Hovrättens domslut

Hovrätten fastställde tingsrättens dom.

Högsta domstolen

S.L. överklagade och yrkade i första hand att HD skulle ogilla åtalet. I andra hand yrkade han att gärningen skulle bedömas endast som brott mot lotterilagen och att antalet dagsböter skulle sänkas. S.L. gjorde gällande att förbudet mot lyckohjul - dvs. spelautomater där vinst betalas ut manuellt - inte var lagligt grundat, varvid han anförde att de ändringar i lotterilagen som trädde i kraft den 1 januari 1997 utgjorde sådana tekniska föreskrifter som avses i rådets direktiv 83/189/EEG om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter. Sverige hade därför varit skyldigt att notifiera EG om dessa ändringar innan de trädde i kraft. Denna notifieringsplikt hade emellertid inte iakttagits i följd varav förbudet mot lyckohjul enligt S.L. saknade laglig verkan mot honom.

Riksåklagaren förklarade sig inte ha något att erinra mot att åtalet för dobbleri ogillades.

HD (justitieråden Svensson, Inger Nyström, Thorsson, Dahllöf, referent, och Ella Nyström) beslutade den 10 april 2003 att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen enligt artikel 234 i EG-fördraget beträffande de frågor som redovisas i den dom av EG-domstolen som återges i det följande.

Europeiska gemenskapernas domstol

EG-domstolen meddelade den 21 april 2004 följande dom.

1. Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 1 i rådets direktiv 83/189/EEG av den 28 mars 1983 om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter (EGT L 109, s. 8; svensk specialutgåva, område 13, volym 12, s. 154), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 94/10/ EG av den 23 mars 1994 (EGT L 100, s. 30; svensk specialutgåva, område 13, volym 26, s. 32) (nedan kallat direktiv 83/189).

2. Begäran har framställts i ett brottmål i vilket S.L. har åtalats för brott mot den svenska lotterilagstiftningen genom att olovligen ha anordnat spel för allmänheten på vissa spelautomater där utgången beror på slumpen.

Tillämpliga bestämmelser

Gemenskapslagstiftningen

3. I artikel 1 i direktiv 83/189 föreskrivs följande:

”I detta direktiv har nedannämnda termer och begrepp följande betydelser:

1. produkt: alla industriellt framställda produkter och alla jordbruksprodukter…

2. teknisk specifikation: en i ett dokument intagen specifikation som fastställer de egenskaper som krävs av en produkt, exempelvis kvalitetsnivåer, prestanda, säkerhet eller dimensioner, inbegripet sådana krav på produkten som avser varubeteckning, terminologi, symboler, provning och provningsmetoder, förpackning, märkning eller etikettering och förfaranden för bedömning av överensstämmelse.

- - -

3. annat krav: ett krav som inte är en teknisk specifikation och som ställs på en produkt framför allt för att skydda konsumenterna eller miljön och som påverkar dess livscykel efter det att den har släppts ut på marknaden, t.ex. villkor för användning, återvinning, återanvändning eller omhändertagande, om dessa föreskrifter på ett väsentligt sätt kan påverka produktens sammansättning, natur eller saluföring av den.

- - -

9. teknisk föreskrift: tekniska specifikationer och andra krav, inbegripet tillämpliga administrativa bestämmelser, som är rättsligt eller faktiskt tvingande vid saluföring eller användning av en produkt i en medlemsstat eller en större del därav, samt - med undantag av dem som anges i artikel 10 - medlemsstaternas lagar och andra författningar som förbjuder tillverkning, import, saluföring eller användning av produkten.

- - -

10. förslag till teknisk föreskrift: texten till en teknisk specifikation eller annat krav, inbegripet de administrativa bestämmelser som har utarbetats med avsikt att anta den eller att senare få den antagen som en teknisk föreskrift och som befinner sig på ett sådant förberedande stadium att väsentliga ändringar fortfarande kan göras.”

4. Genom artiklarna 8 och 9 i direktiv 83/189 åläggs medlemsstaterna en skyldighet att dels till Europeiska gemenskapernas kommission överlämna förslag till tekniska föreskrifter som omfattas av direktivets tilllämpningsområde, såvida inte föreskriften endast utgör en överföring av en internationell eller europeisk standard, då det är tillräckligt med information om den aktuella standarden, dels skjuta upp antagandet av dessa förslag med flera månader i syfte att ge kommissionen möjlighet att pröva huruvida de är förenliga med gemenskapsrätten, däribland den fria rörligheten för varor, eller föreslå ett direktiv, en förordning eller ett beslut på det berörda området.

Den svenska lagstiftningen

Brottsbalken

5. Enligt 16 kap. 14 § BrB döms den för dobbleri till böter eller fängelse i högst två år som olovligen för allmänheten anordnar spel eller liknande verksamhet, vars utgång helt eller till väsentlig del beror på slumpen, och verksamheten med hänsyn till sin art, insatsernas ekonomiska värde och övriga omständigheter framstår som äventyrlig eller ägnad att tillföra anordnaren en betydande ekonomisk vinning.

Lotterilagstiftningen

6. Innan lotterilagen (1994:1000) (nedan kallad lotterilagen), som trädde i kraft den 1 januari 1995, antogs var det enligt lotteriförordningen (1979:207), som var tillämplig från och med den 1 januari 1979, och senare, lotterilagen (1982:1011), som trädde i kraft den 1 januari 1984, förbjudet att anordna automatspel, med undantag för sådant spel som anordnades på fartyg i internationell trafik.

7. I 3 § lotterilagen föreskrivs följande:

”Med lotteri avses i denna lag en verksamhet där en eller flera deltagare, med eller utan insats, kan få en vinst till ett högre värde än vad var och en av de övriga deltagarna kan få genom

1. lottning, gissning, vadhållning och liknande förfaranden,

2. marknads- och tivolinöjen,

3. bingospel, automatspel, roulettspel, tärningsspel, kortspel, kedjebrevsspel och liknande spel.

- - -”

8. I 6 § lotterilagen föreskrivs följande:

”Med automatspel avses i denna lag spel på följande mekaniska eller elektroniska spelautomater.

1. varuspelsautomat: en spelautomat som betalar ut vinst i form av varor och där vinstmöjligheterna helt eller delvis beror på slumpen,

2. penningautomat: en spelautomat som betalar ut vinst i form av pengar och där vinstmöjligheterna huvudsakligen beror på slumpen,

3. värdeautomat: en spelautomat som betalar ut vinst bara i form av värdebevis, spelpoletter eller liknande och där vinstmöjligheterna huvudsakligen beror på slumpen,

4. skicklighetsautomat: en spelautomat som betalar ut vinst i form av pengar och där vinstmöjligheterna helt eller delvis beror på spelarens skicklighet.”

9. I 9 § lotterilagen föreskrivs följande:

”Lotterier får anordnas bara efter tillstånd, om något annat inte följer av denna lag.”

10. Det framgår av 54 § första stycket 1 lotterilagen att den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet olovligen att lotteri döms till böter eller fängelse i högst sex månader.

11. Det anges i beslutet om hänskjutande att de svenska domstolarna mycket snart efter det att lotterilagen hade trätt i kraft ställdes inför problem när det gäller avgränsningen av lagens tillämpningsområde.

12. Frågan var särskilt huruvida lotterilagen var tillämplig på den kategori av automatspel som kallas lyckohjulsspel. Det som kännetecknar dessa spel, av typen fruktspel och pokerspel, är att det från automaten inte görs någon direktutbetalning vid vinst. Vinsten lämnas i stället ut manuellt på spelarens begäran.

13. I detta hänseende fastslog flera svenska domstolar, däribland hovrätter, att spel på lyckohjul på grund av nämnda kännetecken inte omfattades av någon av de kategorier av automatspel som avses i 6 § lotterilagen och att de inte heller kunde anses utgöra ”liknande spel” i den mening som avses i 3 § 3 lotterilagen. Av detta följde, enligt denna rättspraxis, att lotterilagen inte var tillämplig på dessa spel.

14. Med hänsyn till denna rättspraxis föreslog den svenska regeringen, enligt beslutet om hänskjutande, att lotterilagen skulle ändras så att spel på lyckohjul skulle omfattas av begreppet automatspel i den mening som avses i 3 § 3 och 6 §lotterilagen.

15. Nämnda förslag från regeringen antogs av riksdagen genom lagen (1996:1168) om ändring av lotterilagen (nedan kallad 1996 års lag), som trädde i kraft den 1 januari 1997.

16. Genom 1996 års lag infördes en inledande del i 6 § lotterilagen, som har följande lydelse:

”Med automatspel avses i denna lag spel på mekaniska eller elektroniska spelautomater.

- - -”

17. Genom 1996 års lag infördes även 24 a § lotterilagen, som har följande lydelse:

”Tillstånd till automatspel får lämnas bara i fråga om varuspelsautomat, penningautomat, värdeautomat och skicklighetsautomat.”

18. Av nämnda 24 a § lotterilagen följer att det enligt denna lag är förbjudet att använda lyckohjul i Sverige, eftersom de inte kan omfattas av ett tillstånd.

19. Andra ändringar i lotterilagen infördes år 1999, särskilt i fråga om varuspelsautomater, genom lagen (1999:358) om ändring i lotterilagen (nedan kallad 1999 års lag).

Tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

20. Genom dom av den 16 juni 1996, som fastställdes av Göta hovrätt i dom av den 31 oktober 2000, dömde Ljungby tingsrätt S.L. för dobbleri till 80 dagsböter på 150 kr.

21. Det som lades S.L. till last var att han under tiden den 1 januari 1997-20 april 1998 utan tillstånd hade anordnat lotterier för allmänheten som framstod som äventyrliga i den mening som avses i 16 kap. 14 § BrB. Det rörde sig om spel vars utgång beror på slumpen, av typen lyckohjulsspel, som hade anordnats i Ingvars kiosks lokaler i Älmhult.

22. S.L. överklagade Göta hovrätts dom till HD.

23. S.L. har i sistnämnda överklagande i första hand yrkat att åtalet skall ogillas och i andra hand att gärningen skall bedömas endast som brott mot lotterilagen samt att antalet dagsböter skall sänkas.

24. S.L. gjorde särskilt gällande att de bestämmelser i 1996 års lag som innebär förbud, från och med den 1 januari 1997, mot att anordna spel på lyckohjul utgör tekniska föreskrifter i den mening som avses i direktiv 83/189. Eftersom bestämmelserna inte hade anmälts till kommissionen innan de trädde i kraft kan de inte lagligen göras gällande mot honom.

25. HD har i sitt beslut om hänskjutande hänvisat till den svarsskrivelse som riksåklagaren inkommit med till nämnda domstol. Svarsskrivelsen kan sammanfattas på följande sätt.

26. Enligt riksåklagaren skall bedömningen av om S.L. har anordnat spel olovligen eller inte göras utifrån bestämmelserna i lotterilagen, eftersom verksamhet som sker med tillstånd enligt lotterilagen eller inte kräver tillstånd enligt den lagen inte kan omfattas av 16 kap. 14 § BrB.

27. Efter att ha redogjort för de omständigheter under vilka 1996 års lag antogs, vilka det har erinrats om i punkterna 11-15 i denna dom, påpekade riksåklagaren att Konungariket Sverige ännu inte var medlem i Europeiska unionen då lotterilagen antogs och påminde härvid om att direktiv 83/189 inte innefattar någon retroaktiv skyldighet att anmäla redan antagna bestämmelser.

28. Riksåklagaren angav emellertid att Konungariket Sverige hade inträtt som medlem i Europeiska unionen när 1996 års lag antogs.

29. Riksåklagaren påpekade att det förslag från den svenska regeringen som resulterade i 1996 års lag inte hade anmälts till kommissionen enligt direktiv 83/189 och att det därefter hade uppstått en viss osäkerhet i fråga om skyldigheten att göra en sådan anmälan.

30 Enligt den svenska regeringen var en sådan anmälan inte nödvändig, eftersom spel på lyckohjul redan omfattades av lotterilagen genom uttrycket liknande spel i 3 § 3 i denna lag. 1996 års lag var endast ett förtydligande av lagstiftarens vilja och medförde därmed inte någon materiell ändring av lotterilagens tillämpningsområde.

31. Kommerskollegium, som för detta ändamål hade rådfrågats av den svenska regeringen, kom emellertid i ett yttrande av den 29 januari 2001 fram till motsatt ståndpunkt.

32. Med hänsyn till denna osäkerhet föreslog den svenska regeringen likväl att 1996 års lag och 1999 års lag skulle upphävas och att de ändringar av lotterilagen som föreskrevs i dessa lagar skulle återges i en ny lag, ett lagförslag som har anmälts till kommissionen enligt direktiv 83/189.

33. Lagförslaget antogs därefter av den svenska lagstiftaren i form av lagen (2001:1045) om ändring av lotterilagen, som trädde i kraft den 1 januari 2002.

34. Riksåklagaren anser att det i och för sig fanns stöd för den svenska regeringens uppfattning att de ändringar som vidtogs genom 1996 års lag inte behövde anmälas till kommissionen enligt direktiv 83/ 189, eftersom de inte innebar någon ändring i sak av lotterilagen. Det fanns nämligen fog för att anse att spel på lyckohjul omfattades av kategorin liknande spel i 3 § 3 lotterilagen. Utformningen av själva lagtexten ger vid handen att så skulle vara fallet.

35. Riksåklagaren anser emellertid, vid en sammantagen bedömning av samtliga skäl, att skälen för en anmälningsskyldighet enligt direktiv 83/189 väger något tyngre än de som talar emot. Lotterilagens förarbeten tyder nämligen på att kategorin liknande spel endast var avsedd att kopplas till de kedjebrev som avses i samma bestämmelse. Det bör dessutom beaktas att riksdagen har beslutat att upphäva de ändringar av lotterilagen som vidtogs genom 1996 års lag och på nytt låta samma ändringar träda i kraft, efter det att dessa har anmälts till kommissionen, såsom har angetts i punkt 32 i denna dom.

36. Detta innebar enligt Riksåklagaren att spel på lyckohjul, till följd av dessa ändringar, hänfördes till automatspel enligt lotterilagen och att det däri infördes ett uttryckligt förbud mot andra automatspel än dem som räknas upp i 6 § i samma lag.

37. En försummelse att anmäla ett sådant förbud innebär, enligt Riksåklagaren, att det inte skall tillämpas mot enskilda. Riksåklagaren hävdade i detta avseende att tekniska standarder och föreskrifter angående spelautomater omfattas av direktiv 83/189 och att det däri inte medges något uttryckligt undantag från anmälningsskyldigheten beträffande mindre ändringar eller förtydliganden av sådana standarder.

38. Mot denna bakgrund förklarade riksåklagaren att han i detta fall inte hade något att erinra mot att åtalet mot S.L. för dobbleri ogillas.

39. HD har under dessa omständigheter beslutat att vilandeförklara målet och att ställa följande frågor till EG-domstolen:

1. Kan införande i nationell lagstiftning av ett förbud mot användning av en produkt utgöra en sådan teknisk föreskrift som skall anmälas enligt [direktiv 83/189]?

2. Kan införande i nationell lagstiftning av ett förbud mot en tjänst som påverkar användningen av produkten utgöra en sådan teknisk föreskrift som skall anmälas enligt [direktiv 83/ 189]?

3. Kan en omdefiniering i nationell lagstiftning av en tjänst som har samband med konstruktionen av en produkt utgöra en sådan teknisk föreskrift som skall anmälas enligt [direktiv 83/ 189], om den nya definitionen påverkar användningen av produkten?

4. Vilken betydelse för anmälningsskyldigheten enligt [direktiv 83/189] har sådana omständigheter som

- en övergång i nationell lagstiftning från tillståndskrav till förbud,

- produktens/tjänstens större eller mindre värde,

- marknadens storlek för produkten/tjänsten,

- respektive en ny nationell bestämmelses effekt på användningen, dvs. om effekten blir ett totalförbud mot användning respektive om användningen förbjuds eller begränsas inom ett av flera tänkbara användningsområden?”

Inledande synpunkter

40. Domstolen konstaterar för det första att det av skälen i beslutet om hänskjutande framgår att de nationella bestämmelser som avses med den nationella domstolens fråga huruvida de omfattas av tilllämpningsområdet för direktiv 83/189 är de som förekommer i lotterilagen, i dess lydelse enligt 1996 års lag (nedan kallad lotterilagen i dess ändrade lydelse), vilka trädde i kraft den 1 januari 1997, i den del de innefattar ett förbud mot att anordna spel på en spelautomat där utgången beror på slumpen. Det rör sig närmare bestämt om spel på sådana lyckohjul som dem som är i fråga i målet vid den nationella domstolen och som huvudsakligen kännetecknas av att det från automaten inte görs någon direktutbetalning vid vinst. Vinsten lämnas i stället ut manuellt på spelarens begäran.

41. Den svenska regeringen har hävdat att det redan fanns ett sådant förbud i lotterilagen i dess ursprungliga lydelse och att 1996 års lag endast var ett förtydligande av förbudet. Denna tolkning av den nationella lagstiftningen förefaller emellertid, såvitt framgår av beslutet om hänskjutande, inte ha godtagits av flera svenska domstolar, däribland hovrätter. Regeringens uppfattning avser således en omtvistad fråga om tolkningen av den nationella rätten, vilken domstolen inte är behörig att pröva inom ramen för en begäran om förhandsavgörande.

42. Vid besvarandet av de frågor som har ställts kommer domstolen följaktligen att utgå från uppgifterna i beslutet om hänskjutande, enligt vilket förbudet i fråga infördes i lotterilagen genom 1996 års lag.

43. Om de aktuella bestämmelserna i lotterilagen i dess ändrade lydelse utgör tekniska föreskrifter var den berörda medlemsstaten för det andra skyldig att anmäla dem i form av förslag enligt direktiv 83/189, i dess lydelse enligt direktiv 94/10 (se, för ett liknande resonemang, bland annat dom av den 3 juni 1999 i mål C-33/97, Colim, REG 1999, s. I-3175, punkterna 25 och 26).

44. Det skall noteras att det i direktiv 83/189, i den lydelse som är tilllämplig i målet vid den nationella domstolen, endast föreskrivs en skyldighet att anmäla förslag till tekniska föreskrifter som avser produkter.

45. Till följd av antagandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 98/48/EG av den 20 juli 1998 om ändring av direktiv 98/34/EG om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter (EGT L 217, s. 18) har skyldigheten att anmäla förslag till tekniska föreskrifter utsträckts till att även avse föreskrifter avseende vissa tjänster, som inte är i fråga i målet vid den nationella domstolen, nämligen sådana av informationssamhällets tjänster som anges i artikel 1.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 98/34/EG av den 22 juni 1998 om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter och beträffande föreskrifter för informationssamhällets tjänster (EGT L 204, s. 37). Detta direktiv kan emellertid inte beaktas i det fall som är aktuellt i målet vid den nationella domstolen.

46. För det tredje har den portugisiska regeringen påpekat att domstolen tidigare har slagit fast att anordnande av spel på spelautomater där utgången beror på slumpen eller spel om pengar, oavsett om det kan skiljas från verksamhet som rör tillverkning, import och distribution av sådana automater, skall kvalificeras som en ”verksamhet som rör tillhandahållande av tjänster” i den mening som avses i EG-fördraget och omfattas därför inte av artiklarna 30 och 34 i EG-fördraget (nu artiklarna 28 EG och 29 EG), vilka avser fri rörlighet för varor (se dom av den 11 september 2003 i mål C-6/01, Anomar m.fl., REG 2003, s. I-8621, punkt 56).

47. Av detta följer, enligt den portugisiska regeringen, att direktiv 83/ 189, vars tillämpningsområde motsvarar det som gäller för bestämmelserna i fördraget om fri rörlighet för varor, endast är tillämpligt i målet vid den nationella domstolen om omständigheterna i målet omfattas av dessa bestämmelser i fördraget och inte av de bestämmelser i fördraget som avser tillhandahållande av tjänster. Eftersom anordnande av sådana spel som dem som är i fråga i målet vid den nationella domstolen enligt rättspraxis skall kvalificeras som tillhandahållande av tjänster är nämnda direktiv inte tillämpligt i detta mål.

48. Domstolen erinrar härvid om att avsikten med direktiv 83/189 är att, genom en förebyggande kontroll, skydda den fria rörligheten för varor, vilken är en av gemenskapens grundvalar (se bland annat dom av den 16 juni 1998 i mål C-226/97, Lemmens, REG 1998, s. I- 3711, punkt 32).

49. Tillämpningsområdet för direktiv 83/189 grundas emellertid huvudsakligen på begreppet teknisk föreskrift och dess avgränsning är därför i princip självständig och inte i samtliga fall beroende av att villkoren för att tillämpa bestämmelserna i fördraget om fri rörlighet för varor är uppfyllda.

50. Detta förklaras av det förhållandet att det genom direktiv 83/189 har införts ett förebyggande kontrollsystem som gör det möjligt att pröva huruvida en nationell bestämmelse som innehåller en teknisk föreskrift omfattas av bestämmelserna i fördraget om fri rörlighet för varor och, om så är fallet, undersöka huruvida en sådan nationell bestämmelse är förenlig med dessa bestämmelser.

51. Den eventuella verkan som en teknisk föreskrift får för handeln inom gemenskapen är inte ett kriterium som i direktiv 83/189 läggs till grund för avgränsningen av dess tillämpningsområde.

52. Även om det är riktigt att hinder för handeln med varor mellan medlemsstaterna kan vara motiverade om de är nödvändiga på grund av tvingande hänsyn till allmänintresset, utgör inte heller sådana skäl, som bland annat har åberopats i de yttranden som den portugisiska regeringen har gett in till domstolen, ett kriterium som i direktiv 83/189 läggs till grund för att avgränsa dess tillämpningsområde, i synnerhet som sådana överväganden inte har något samband med begreppet teknisk föreskrift.

Prövning av tolkningsfrågorna

De två första frågorna

53. Den nationella domstolen har ställt de två första frågorna, som skall prövas tillsammans, för att få klarhet i huruvida sådana nationella bestämmelser som de i lotterilagen i dess ändrade lydelse, i den del de innefattar ett förbud mot att anordna spel på vissa spelautomater där utgången beror på slumpen, utgör en teknisk föreskrift i den mening som avses i artikel 1.9 i direktiv 83/189.

54. Det framgår av artikel 1.9 i direktiv 83/189 att begreppet teknisk föreskrift omfattar tre kategorier, nämligen tekniska specifikationer, i den mening som avses i artikel 1.2 i direktivet, andra krav, såsom de definieras i artikel 1.3 i direktivet, och sådana ”författningar som förbjuder tillverkning, import, saluföring eller användning av produkten”, som avses i artikel 1.9 första stycket i samma direktiv.

55. När det först gäller möjligheten att kvalificera sådana nationella bestämmelser som dem som är i fråga i målet vid den nationella domstolen som tekniska föreskrifter, på grund av att de hör till kategorin tekniska specifikationer enligt artikel 1.2 i direktiv 83/189, är det riktigt att 24 a § lotterilagen innefattar ett förbud mot att använda en viss kategori av spelautomater, vilken definieras utifrån spelautomaternas särskilda egenskaper.

56. Sådana nationella bestämmelser kan emellertid inte kvalificeras som ”tekniska specifikationer” i den mening som avses i artikel 1.2 i direktiv 83/189.

57. Såsom domstolen tidigare har slagit fast förutsätter begreppet teknisk specifikation att den nationella bestämmelsen nödvändigtvis avser produkten eller dess förpackning som sådan och att en av de egenskaper som krävs av en produkt därmed fastställs genom bestämmelsen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 mars 2001 i mål C-278/99, Van der Burg, REG 2001, s. I-2015, punkt 20, av den 22 januari 2002 i mål C-390/99, Canal Satélite Digital, REG 2002, s. I-607, punkt 45, och av den 6 juni 2002 i mål C-159/00, Sapod Audic, REG 2002, s. I-5031, punkt 30).

58. En sådan nationell bestämmelse som den som är i fråga vid den nationella domstolen innefattar emellertid huvudsakligen ett förbud som riktar sig till sådana företagare som S.L., som önskar ställa vissa spelautomater till förfogande för spelarna och följaktligen konsumenterna.

59. En sådan bestämmelse är följaktligen avsedd att reglera verksamheten för företag som är verksamma på området för tillhandahållande av tjänster som avser spelautomater. Domstolen har tidigare slagit fast att när det i nationella bestämmelser föreskrivs villkor för etablering av företag, såsom bestämmelser enligt vilka det krävs ett förhandstillstånd för att utöva en yrkesverksamhet, utgör dessa villkor inte tekniska specifikationer (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 april 1996 i mål C-194/94, CIA Security International, REG 1996, s. I-2201, punkt 25).

60. En sådan bestämmelse avser nämligen inte nödvändigtvis produkten eller dess förpackning som sådan, och genom bestämmelsen fastställs följaktligen inte en av de egenskaper som krävs av en produkt i den mening som avses i artikel 1.2 i direktiv 83/189, såsom denna artikel har tolkats av domstolen i den rättspraxis som det hänvisas till i punkt 57 i förevarande dom.

61. En sådan tolkning vinner stöd av redogörelsen för skälen till förslaget till rådets direktiv om en ändring för andra gången av direktiv 83/189 om ett informationsförfarande - beträffande tekniska standarder och föreskrifter (EGT C 340, 1992, s. 7), ett förslag som efter att ha antagits av Europeiska unionens råd resulterade i direktiv 94/10.

62. Genom sistnämnda direktiv, som var tillämpligt vid tiden för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen (ratione temporis), har det i direktiv 83/189 införts en andra kategori av tekniska föreskrifter, nämligen den som avses med beteckningen annat krav.

63. Därmed uppkommer frågan huruvida den nationella bestämmelse som är i fråga i målet vid den nationella domstolen kan kvalificeras som ”annat krav” i den mening som avses i artikel 1.3 i direktiv 83/ 189, vilket enligt punkt 9 i samma artikel också utgör en teknisk föreskrift.

64. I detta hänseende anges i punkt 18 i nämnda redogörelse för skälen bland annat att medan direktiv 83/189 i dess ursprungliga utformning endast avsåg tekniska föreskrifter för produkter med avseende på deras utsläppande på marknaden, i första hand i syfte att främja säkerheten, det senare framstod som nödvändigt att utvidga tillämpningsområdet för detta direktiv.

65. Kommissionen förklarade i nämnda redogörelse att avsikten med att införa bland annat begreppet annat krav var att utvidga det ursprungliga tillämpningsområdet för direktiv 83/189 så att detta även omfattar nationell lagstiftning som särskilt avser konsumentskydd och innefattar krav som föranleds av bedömningen av en produkt efter det att den har släppts ut på marknaden, däribland krav avseende produktens möjliga användning.

66. I samma punkt i redogörelsen för skälen anges att direktiv 83/189 genom utvidgningen av tillämpningsområdet skall kunna omfatta lagstiftningar som kan påverka produkten och ge upphov till störningar på marknaden.

67. Definitionen av begreppet annat krav i nämnda förslag till direktiv, som kommissionen lade fram för rådet, antogs av rådet och återges oförändrad i den slutliga lydelsen av direktiv 94/10.

68. Det förefaller mot bakgrund av dessa omständigheter som om en sådan nationell bestämmelse som den som innehåller det förbud som är i fråga i målet vid den nationella domstolen särskilt avses med begreppet annat krav, såsom det införts genom direktiv 94/10 i direktiv 83/189 i syfte att utvidga sistnämnda direktivs tillämpningsområde, och bestämmelsen omfattas följaktligen inte av kategorin tekniska specifikationer.

69. Det rör sig nämligen om ett krav på en produkt, det vill säga spelautomater, som huvudsakligen ställs av skäl hänförliga till skyddet för konsumenterna, i detta fall de berörda spelarna.

70. Mot denna bakgrund avser ett sådant förbud som det som föreskrivs i de relevanta bestämmelserna i lotterilagen i dess ändrade lydelse användningen av en produkt i den mening som avses i artikel 1.9 i direktiv 83/189.

71. Det krav som är i fråga i målet vid den nationella domstolen ställs inte heller på spelautomater för att de skall släppas ut på marknaden, utan det påverkar deras livscykel efter det att de har släppts ut på marknaden i den mening som avses i definitionen av begreppet annat krav i artikel 1.3 i direktiv 83/189.

72. För att ett sådant krav som det förbud mot att använda spelautomater som är i fråga i målet vid den nationella domstolen skall kunna kvalificeras som ”annat krav”, i den mening som avses i artikel 1.3 i direktiv 83/189, krävs att det utgör ett ”villkor” - i detta fall avseende användningen av produkten i fråga - som på ett väsentligt sätt kan påverka produktens sammansättning, natur eller saluföring.

73. Därmed uppkommer emellertid frågan huruvida nämnda förbud skall kvalificeras som ett ”villkor” som rör användningen av produkten i fråga eller om det tvärtom är fråga om en nationell bestämmelse som hör till den tredje kategorin av tekniska föreskrifter, vilken anges i artikel 1.9 i direktiv 83/189, som även den har införts i detta direktiv genom direktiv 94/10, det vill säga den kategori som bland annat avser ”medlemsstaternas lagar … som förbjuder … användning av produkten”.

74. Huruvida en sådan nationell bestämmelse som den i målet vid den nationella domstolen skall hänföras till den ena eller den andra av dessa två kategorier av tekniska föreskrifter beror på omfattningen av det förbud som föreskrivs i bestämmelsen.

75. Det är i detta hänseende betecknande att nämnda tredje kategori av tekniska föreskrifter, som anges i artikel 1.9 i direktiv 83/189, till skillnad från den andra kategorin, som utgörs av andra krav i den mening som avses i punkt 3 i samma artikel, inte omfattas av villkoret att förbudet i fråga på ett väsentligt sätt skall kunna påverka produktens sammansättning, natur eller saluföring.

76. Denna tredje kategori av tekniska föreskrifter avser förbud mot bland annat användning. Det skall därmed röra sig om bestämmelser vars räckvidd går klart längre än att endast begränsa viss möjlig användning av produkten i fråga och vilka följaktligen inte endast utgör en viss begränsning av produktens användning.

77. Såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 70 i sitt förslag till avgörande avser denna kategori av tekniska föreskrifter särskilt nationella bestämmelser enligt vilka användning för ändamål som rimligen kan förväntas för produkten i fråga endast medges i rent marginell utsträckning. Det ankommer på den nationella domstolen att pröva huruvida så är fallet beträffande det förbud som följer av den nationella bestämmelse som är i fråga i målet vid den nationella domstolen.

78. Om det efter en sådan prövning visar sig att så inte är fallet i målet vid den nationella domstolen kan den nationella bestämmelsen kvalificeras som ”annat krav”, om det är utrett att iakttagandet av ett sådant krav är rättsligt tvingande vid användning av produkten i den berörda medlemsstaten i den mening som avses i artikel 1.9 i direktiv 83/189. I detta fall ankommer det emellertid också på den nationella domstolen att pröva huruvida förbudet i fråga på ett väsentligt sätt kan påverka produktens sammansättning, natur eller saluföring i den mening som avses i punkt 3 i samma artikel.

79. Den nationella domstolen kan vid sin prövning av dessa frågor undersöka den eventuella betydelsen av argumentet, som framförts av den portugisiska regeringen, att spelautomaterna i fråga kan programmeras och, vid behov, omprogrammeras för att fylla olika funktioner.

80. Med hänsyn till det ovan anförda skall de två första frågorna besvaras enligt följande. Sådana nationella bestämmelser som de i lotterilagen i dess ändrade lydelse kan, i den del de innefattar ett förbud mot att anordna spel på vissa spelautomater där utgången beror på slumpen, utgöra en teknisk föreskrift i den mening som avses i artikel 1.9 i direktiv 83/189, om det visas att förbudet i fråga har en sådan omfattning att användning för ändamål som rimligen kan förväntas för produkten i fråga endast medges i rent marginell utsträckning eller, om så inte är fallet, om det visas att förbudet på ett väsentligt sätt kan påverka nämnda produkts sammansättning, natur eller saluföring.

Den tredje frågan

81. Den nationella domstolen har ställt den tredje frågan för att få klarhet i huruvida en omdefiniering i nationell lagstiftning, såsom den som har gjorts genom 1996 års lag, av en tjänst som har samband med konstruktionen av en produkt, särskilt en tjänst som avser anordnande av spel på vissa spelautomater där utgången beror på slumpen, kan utgöra en teknisk föreskrift som skall anmälas enligt direktiv 83/189, om den nya definitionen påverkar användningen av produkten.

82. Det skall i detta hänseende först erinras om att en nationell bestämmelse som endast innebär att redan befintliga tekniska föreskrifter - som i vederbörlig ordning har anmälts till kommissionen, om det är fråga om föreskrifter som har antagits efter det att direktiv 83/ 189 trädde i kraft i den berörda medlemsstaten - återges eller ersätts, utan att några nya eller ytterligare tekniska specifikationer eller andra krav läggs till, inte kan anses utgöra ”förslag” till teknisk föreskrift i den mening som avses i artikel 1.9 i nämnda direktiv, och den kan följaktligen inte heller omfattas av anmälningsskyldigheten (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Colim, punkt 22). I förevarande fall finns det anledning att beakta dagen då direktiv 83/189 trädde i kraft vad beträffar Konungariket Sverige.

83. När det härefter gäller frågan huruvida förbudet mot att anordna spel på vissa spelautomater där utgången beror på slumpen, särskilt spel på sådana lyckohjul som dem som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, redan omfattades av lotterilagen i dess ursprungliga lydelse, så att 1996 års lag endast var ett förtydligande av detta förhållande, eller om det tvärtom var först genom sistnämnda lag som förbudet infördes i lotterilagen, är detta, såsom har påpekats ovan i punkt 41 i denna dom, en fråga om nationell rätt som omfattas av den nationella domstolens behörighet.

84. Av svaret på de två första frågorna följer slutligen att en nationell bestämmelse, genom vilken det införs begränsningar för en sådan tjänst som den som avser anordnande av spel på vissa spelautomater, på vissa villkor kan utgöra en teknisk föreskrift som skall anmälas enligt direktiv 83/189.

85. Med hänsyn till det ovan anförda skall den tredje frågan besvaras enligt följande. En omdefiniering i nationell lagstiftning, såsom den som har gjorts genom 1996 års lag, av en tjänst som har samband med konstruktionen av en produkt, särskilt en tjänst som avser anordnande av spel på vissa spelautomater där utgången beror på slumpen, kan utgöra en teknisk föreskrift som skall anmälas enligt direktiv 83/189, om den nya lagstiftningen inte endast innebär att redan befintliga tekniska föreskrifter - som i vederbörlig ordning har anmälts till kommissionen, om det är fråga om föreskrifter som har antagits efter det att direktiv 83/189 trädde i kraft i den berörda medlemsstaten - återges eller ersätts, utan att några nya eller ytterligare tekniska specifikationer eller andra krav läggs till.

Den fjärde frågan

86. Den nationella domstolen har ställt den fjärde frågan för att få klarhet i följande: Vilken betydelse för anmälningsskyldigheten enligt direktiv 83/189 har sådana omständigheter som

- en övergång i nationell lagstiftning från tillståndskrav till förbud,

- produktens eller tjänstens större eller mindre värde,

- marknadens storlek för produkten eller tjänsten,

- en ny nationell bestämmelses effekt på användningen av produkten, det vill säga om effekten blir ett totalförbud mot användning respektive om användningen förbjuds eller begränsas inom ett av flera tänkbara användningsområden?

87. Vad gäller den första omständighet som den nationella domstolen har angett, det vill säga en övergång i nationell lagstiftning från tillståndskrav till förbud, skall det erinras om att domstolen tidigare har slagit fast att nationella bestämmelser i vilka det endast föreskrivs villkor för etablering av företag, såsom bestämmelser enligt vilka det krävs ett förhandstillstånd för att utöva en yrkesverksamhet, inte utgör tekniska föreskrifter i den mening som avses i artikel 1.9 i direktiv 83/189. Tekniska föreskrifter enligt denna bestämmelse avser nämligen specifikationer i vilka produkternas egenskaper fastställs, och inte specifikationer som avser de ekonomiska operatörerna (se domen i det ovannämnda målet Canal Satélite Digital, punkt 45, och där nämnd rättspraxis).

88. Av detta följer att nationell lagstiftning i vilken det föreskrivs tillståndskrav för sådana tjänster som avser anordnande av spel på vissa spelautomater inte utgör en teknisk föreskrift i den mening som avses i artikel 1.9 i direktiv 83/189.

89. När det gäller frågan om relevansen, med avseende på anmälningsskyldigheten enligt direktiv 83/189, av förbud mot en sådan tjänst som avser anordnande av spel på vissa spelautomater, kan det konstateras att denna fråga sammanfaller med den fråga som aktualiseras genom den fjärde omständighet som avses med den fjärde tolkningsfrågan.

90. Såsom redan har anförts vid besvarandet av de två första frågorna kan en nationell bestämmelse genom vilken en sådan tjänst förbjuds på vissa villkor utgöra en teknisk föreskrift i den mening som avses i artikel 1.9 i direktiv 83/189.

91. Vad beträffar den andra och den tredje omständighet som avses med den fjärde tolkningsfrågan, skall det erinras om att, såsom har påpekats i punkt 50 i denna dom, det genom direktiv 83/189 har införts ett förebyggande kontrollsystem som gör det möjligt att pröva huruvida en nationell bestämmelse som innehåller en teknisk föreskrift omfattas av bestämmelserna i fördraget om fri rörlighet för varor och att, om så är fallet, undersöka huruvida en sådan nationell bestämmelse är förenlig med dessa bestämmelser.

92. I punkt 51 i denna dom har det i detta hänseende slagits fast att den eventuella verkan som en teknisk föreskrift får för handeln inom gemenskapen inte är ett kriterium som i direktiv 83/189 läggs till grund för avgränsningen av dess tillämpningsområde, i synnerhet inte såvitt avser anmälningsskyldigheten enligt direktivet.

93. Om en nationell bestämmelse omfattas av nämnda tillämpningsområde kan en sådan verkan i förekommande fall bedömas enligt det förebyggande kontrollsystem som har införts genom direktiv 83/189.

94. Såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 86 i sitt förslag till avgörande föreskrivs inte heller, genom de regler som anges i direktiv 83/189 för att avgränsa tillämpningsområdet för anmälningsskyldigheten enligt direktivet, något de minimis-undantag, det vill säga ett undantag enligt vilket denna skyldighet är utesluten i fråga om nationella bestämmelser som endast får relativt liten verkan för handeln inom gemenskapen.

95. Med hänsyn till det ovan anförda skall den fjärde frågan besvaras så, att

- en övergång i nationell lagstiftning från tillståndskrav till förbud kan vara en relevant omständighet med avseende på anmälningsskyldigheten enligt direktiv 83/189.

- produktens eller tjänstens större eller mindre värde eller marknadens storlek för produkten eller tjänsten är omständigheter som inte är relevanta med avseende på anmälningsskyldigheten enligt nämnda direktiv.

På dessa grunder beslutar domstolen (andra avdelningen) följande dom:

1) Sådana nationella bestämmelser som de i lotterilagen (1994:1000), i dess lydelse enligt lagen (1996:1168) om ändring i lotterilagen, kan, i den del de innefattar ett förbud mot att anordna spel på vissa spelautomater där utgången beror på slumpen, utgöra en teknisk föreskrift i den mening som avses i artikel 1.9 i rådets direktiv 83/ 189/EEG av den 28 mars 1983 om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 94/10/EG av den 23 mars 1994, om det visas att förbudet i fråga har en sådan omfattning att användning för ändamål som rimligen kan förväntas för produkten i fråga endast medges i rent marginell utsträckning eller, om så inte är fallet, om det visas att förbudet på ett väsentligt sätt kan påverka nämnda produkts sammansättning, natur eller saluföring.

2) En omdefiniering i nationell lagstiftning, såsom den som har gjorts genom lagen (1996:1168) om ändring i lotterilagen, av en tjänst som har samband med konstruktionen av en produkt, särskilt en tjänst som avser anordnande av spel på vissa spelautomater där utgången beror på slumpen, kan utgöra en teknisk föreskrift som skall anmälas enligt direktiv 83/189, i dess lydelse enligt direktiv 94/10, om den nya lagstiftningen inte endast innebär att redan befintliga tekniska föreskrifter - som i vederbörlig ordning har anmälts till Europeiska gemenskapernas kommission, om det är fråga om föreskrifter som har antagits efter det att direktiv 83/189 trädde i kraft i den berörda medlemsstaten - återges eller ersätts, utan att några nya eller ytterligare tekniska specifikationer eller andra krav läggs till.

3) En övergång i nationell lagstiftning från tillståndskrav till förbud kan vara en relevant omständighet med avseende på anmälningsskyldigheten enligt direktiv 83/189, i dess lydelse enligt direktiv 94/10.

Produktens eller tjänstens större eller mindre värde eller marknadens storlek för produkten eller tjänsten är omständigheter som inte är relevanta med avseende på anmälningsskyldigheten enligt nämnda direktiv.

Högsta domstolen

HD avgjorde målet efter föredragning.

Föredraganden, rev.sekr. Christer Thornefors, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom.

Domskäl

Av utredningen framgår att S.L. som företrädare för S.L AB under tiden den 1 januari 1997-den 20 april 1998 i Ingvars kiosks lokaler i Älmhult anordnat spel för allmänheten på spelautomater av typen fruktspel och pokerspel. Dessa spel tillhör gruppen lyckohjul. Lyckohjulsspelen påminner i sin konstruktion om andra spelautomater såsom varuspelsautomat, penningautomat, värdeautomat och skicklighetsautomat. Det som i huvudsak skiljer spelen åt är att vid vinst på de senare sker utbetalning direkt från maskinen, medan utbetalning av spelvinster inte kunde ske från lyckohjulen utan gjordes manuellt av personalen.

S.L. har i HD gjort gällande att spel på lyckohjul inte var otillåtet enligt lotterilagen (1994:1000) före utgången av år 1996. Han har vidare anfört att de ändringar i lotterilagen som trädde i kraft den 1 januari 1997 (1996:1168) och som bl.a. innebar att ett förbud mot spel på lyckohjul infördes inte var lagligen grundade. Lagändringarna utgjorde sådana tekniska föreskrifter som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv 83/ 189/EEG (numera direktiv 98/34/EG). Sverige har därför varit skyldigt att notifiera EG om dessa ändringar innan de trädde i kraft. Denna notifieringsplikt iakttogs emellertid inte, vilket innebär att förbudet mot spel på lyckohjul saknar laglig verkan mot honom. De spel som åtalet omfattar kan därför, enligt S.L., inte anses ha skett olovligen.

Frågan huruvida anordnande av spel på automater är olovligt regleras i lotterilagen, och frågan om olovligt spel skall rubriceras som dobbleri i BrB.

Enligt 16 kap. 14 § BrB döms den för dobbleri till böter eller fängelse i högst två år som olovligen för allmänheten anordnar spel eller liknande verksamhet, vars utgång helt eller till väsentlig del beror på slumpen, och verksamheten med hänsyn till sin art, insatsernas ekonomiska värde och övriga omständigheter framstår som äventyrlig eller ägnad att tillföra anordnaren betydande ekonomisk vinning.

Enligt den i målet tillämpliga lydelsen av 3 § andra stycket 3 lotterilagen, som trädde i kraft den 1 januari 1997 (1996:1168), hänförs till lotteri bingospel, automatspel, roulettspel, tärningsspel, kortspel, kedjebrevsspel och liknande spel. Vid samma tidpunkt ändrades 6 § lotterilagen och infördes en ny 24 a § (jfr prop. 1996/97:7, bet. 1996/97:KrU2, rskr. 1996/ 97:41). I 6 § föreskrevs att med automatspel avses i denna lag spel på mekaniska eller elektroniska spelautomater. Av andra stycket i samma paragraf framgick att i denna lag avses med 1. varuspelsautomat: en spelautomat som betalar ut vinst i form av varor och där vinstmöjligheterna helt eller delvis beror på slumpen, 2. penningautomat: en spelautomat som betalar ut vinst i form av pengar och där vinstmöjligheterna huvudsakligen beror på slumpen, 3. värdeautomat: en spelautomat som betalar ut vinst bara i form av värdebevis, spelpoletter eller liknande och där vinstmöjligheterna huvudsakligen beror på slumpen, 4. skicklighetsautomat: en spelautomat som betalar ut vinst i form av pengar och där vinstmöjligheterna helt eller delvis beror på spelarnas skicklighet. Enligt 24 a § samma lag får tillstånd till automatspel lämnas bara i fråga om varuspelsautomat, penningautomat, värdeautomat och skicklighetsautomat. Lagändringarna föregicks inte av någon anmälan till EU.

Före den 1 januari 1997 föreskrevs i 6 § i 1994 års lotterilag att med automatspel i lagen avses spel på följande mekaniska eller elektroniska spelautomater, varpå i lagrummet följde en uppräkning av varuspelsautomat, penningautomat, värdeautomat och skicklighetsautomat (jfr prop. 1993/ 94:182, bet. 1993/94:KrU32, rskr. 1993/94:415).

HD finner att ändringarna den 1 januari 1997 i lotterilagen i vart fall innebar att spel på lyckohjul hänfördes till automatspel och att ett uttryckligt förbud mot tillstånd till andra automatspel än de som räknades upp i 6 § infördes. Ett sådant förbud som träffade spel på spelautomater som var konstruerade som lyckohjul fanns inte tidigare i 1994 års lotterilag. Inte heller hade spel på lyckohjul rymts under definitionen automatspel även om detta möjligen kan ha varit lagstiftarens avsikt (jfr prop. 1996/97:7 s. 16 ff.). Lagändringen måste således anses ha medfört en ändring i sak.

Frågan är då om detta förbud utgör en teknisk föreskrift som för att bli gällande skulle ha anmälts till kommissionen.

Enligt EG-direktivet skall medlemsstaterna, med vissa undantag, omedelbart till Europeiska kommissionen överlämna alla förslag till tekniska föreskrifter (jfr artiklarna 8 och 10). Med teknisk föreskrift avses tekniska specifikationer enligt artikel 1.2, andra krav enligt artikel 1.3, inbegripet tillämpliga administrativa bestämmelser, som är rättsligt eller faktiskt tvingande vid saluföring eller användning av en produkt i en medlemsstat eller en större del därav, samt därjämte, som en ytterligare form, medlemsstaternas lagar och andra författningar som förbjuder tillverkning, import, saluföring eller användning av produkten, se artikel 1.9. Enligt Kommissionen utgör ett förbud på sätt och vis den yttersta formen av en teknisk specifikation för en produkt (jfr Europeiska kommissionen, Kommentarer till direktiv 83/189/EEG s. 25; ISBN 92-828-2791-7). Förutom tekniska specifikationer och andra krav som rättsligt eller faktiskt är tvingande skall alltså bl.a. nationella lagändringar anses som tekniska föreskrifter om de har till syfte att förbjuda t.ex. användningen av en produkt.

I det i målet inhämtade förhandsavgörandet, EG-domstolens dom den 1 april 2005 i mål C-267-03, har EG-domstolen inledningsvis uttalat att begreppet teknisk föreskrift förutsätter att bestämmelsen avser en egenskap hos produkten eller dess förpackning, men att den ifrågavarande bestämmelsen i lotterilagen avser att reglera verksamheten för företag som tillhandahåller tjänster avseende spelautomater. Sådana villkor är inte tekniska specifikationer eftersom de inte nödvändigtvis avser produkten. Bestämmelsen utgör således inte en teknisk föreskrift enligt artikel 1.2.

Beträffande frågan huruvida bestämmelsen kan betecknas som ett annat krav enligt artikel 1.3 har EG-domstolen konstaterat att denna regel kommit till i syfte att utvidga direktivets tillämpningsområde så att det även omfattar nationell lagstiftning avseende konsumentskydd och gör det möjligt att bedöma produktens användning efter det att den släppts ut på marknaden. För att bestämmelsen skall kunna kvalificeras som ett sådant annat krav gäller att den kan påverka produktens sammansättning, natur eller saluföring. Bestämmelsen kan emellertid, enligt EG- domstolen, som anförts ovan, även hänföras till artikel 1.9. Avgörande för frågan under vilken artikel bestämmelsen skall hänföras är omfattningen av det förbud som följer av bestämmelsen. Artikel 1.9 tar sikte på bestämmelser som inte bara till viss del begränsar produktens användning utan som gör det i sådan grad att produkten kan användas endast i begränsad utsträckning.

Det får anses uppenbart att förbudet i 6 § lotterilagen gällande lyckohjul i praktiken innebär en mycket stark begränsning av såväl saluföringen som användningen av dessa. Bestämmelsen utgör därför en teknisk föreskrift enligt såväl artikel 1.3 som 1.9.

Undantagen från anmälningsskyldigheten för tekniska föreskrifter har inte varit tillämpliga i förevarande fall. Lagändringarna har inte föregåtts av föreskrivet anmälningsförfarande. De vid spelet på lyckohjul gällande bestämmelserna kan därför inte göras gällande i svensk domstol mot S.L., även om likalydande bestämmelser därefter på nytt har antagits av riksdagen efter fullgjord anmälningsskyldighet (jfr EG-domstolens dom C-194/ 94 CIA Security International, Europeiska kommissionens kommentar till direktiv 83/189/EEG s. 47 samt Asp, EU & straffrätten, 2002 s. 128 ff.).

På grund av det anförda skall åtalet mot S.L. ogillas.

Domslut

Med ändring av hovrättens dom ogillar HD åtalet.

HD (justitieråden Lennander, Blomstrand, Pripp, Lundius och Skarhed, referent) meddelade den 20 april 2006 följande dom.

Domskäl

Målet i HD gäller till en början frågan huruvida lagen (1996:1168) om ändring i lotterilagen (1994:1000), som trädde i kraft den 1 januari 1997, innehåller bestämmelser som utgör tekniska föreskrifter i den mening som avses i Rådets direktiv 83/189/EEG av den 28 mars 1983 om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter (numera ersatt av Europaparlamentets och rådets direktiv 98/34/EG). Om så är fallet, blir nästa fråga huruvida den omständigheten att bestämmelserna inte hade anmälts till kommissionen i enlighet med det anmälningsförfarande som föreskrivs i direktivet, innebär att de inte kan göras gällande mot enskild.

Av utredningen i målet framgår att S.L. som företrädare för S.L. AB under tiden den 1 januari 1997-den 20 april 1998 i Ingvars kiosks lokaler i Älmhult anordnat spel för allmänheten på spelautomater av typen lyckohjul och att han och hans anställda utbetalat vinster på spelen i pengar.

Lyckohjulsspelen påminner i sin konstruktion om andra spelautomater såsom varuspelsautomat, penningautomat, värdeautomat och skicklighetsautomat. De senare är emellertid konstruerade så att utbetalning av vinst sker automatiskt direkt från maskinen, medan utbetalning av spelvinster från lyckohjulen sker manuellt av personal i spellokalen på spelarens begäran.

Enligt 16 kap. 14 § BrB döms den för dobbleri som olovligen för allmänheten anordnar spel eller liknande verksamhet, vars utgång helt eller till väsentlig del beror på slumpen, om verksamheten med hänsyn till sin art, insatsernas ekonomiska värde och övriga omständigheter framstår som äventyrlig eller ägnad att tillföra anordnaren en betydande ekonomisk vinning. För ansvar krävs således att verksamheten sker olovligen. Härvid blir vad som sägs i lotterilagen av betydelse eftersom stadgandet i 16 kap. 14 § BrB omfattar i princip samma typer av verksamhet som lotterilagen. Den som anordnar lotteri med tillstånd enligt lotterilagen eller lotteri som inte kräver sådant tillstånd, kan således inte drabbas av ansvar för dobbleri enligt BrB. (Se Holmqvist m.fl., Kommentar till Brottsbalken s. 16:84 f.) Även lotterilagen innehåller straffbestämmelser. Gränsdragningen mellan dessa och BrB:s bestämmelser har skett så att de mera kvalificerade fallen utgör brottsbalksbrott och bestämmelserna om ansvar för brott mot lotterilagen skall inte tillämpas om gärningen är belagd med straff i BrB.

Före den 1 januari 1997 hade 6 § lotterilagen följande lydelse.

Med automatspel avses i denna lag spel på följande mekaniska eller elektroniska spelautomater:

1. varuspelsautomat: en spelautomat som betalar ut vinst i form av varor och där vinstmöjligheterna helt eller delvis beror på slumpen,

2. penningautomat: en spelautomat som betalar ut vinst i form av pengar och där vinstmöjligheterna huvudsakligen beror på slumpen,

3. värdeautomat: en spelautomat som betalar ut vinst bara i form av värdebevis, spelpolletter eller liknande och där vinstmöjligheterna huvudsakligen beror på slumpen,

4. skicklighetsautomat: en spelautomat som betalar ut vinst i form av pengar och där vinstmöjligheterna helt eller delvis beror på spelarens skicklighet.

Denna definition av automatspel omfattade således endast spel på de fyra uppräknade typerna av automat, där utbetalning av vinst sker automatiskt direkt från maskinen. Därmed uteslöts lyckohjulen där utbetalning av spelvinster måste ske manuellt.

Den ändring i lotterilagen som trädde i kraft den 1 januari 1997 innebar att begreppet automatspel ändrades så att det enligt 6 § första stycket härefter avsåg spel på mekaniska eller elektroniska spelautomater oavsett deras beskaffenhet i övrigt. Definitionerna av de fyra automattyperna behölls i ett andra stycke i samma paragraf. Genom en ny 24 a § infördes ett förbud mot att ge tillstånd till andra automatspel än dem som var hänförliga till någon av dessa fyra automattyper. Lagändringarna föregicks inte av någon anmälan till EU-kommissionen.

Regeringen har i sitt yttrande till EG-domstolen med anledning av HD:s begäran om förhandsavgörande i detta mål hävdat att någon materiell ändring i lotterilagen inte kom till stånd den 1 januari 1997 utan att lagändringarna endast utgjorde förtydliganden av lagstiftarens vilja och att någon anmälan till Kommissionen därmed inte var nödvändig.

Ändringarna den 1 januari 1997 i lotterilagen innebar att spel på lyckohjul hänfördes till automatspel och att ett förbud mot tillstånd till andra automatspel än dem som räknades upp i 6 § andra stycket infördes genom en ny 24 a §. Ett sådant förbud fanns inte tidigare i lagen. Inte heller hade spel på lyckohjul tidigare rymts under definitionen av automatspel även om detta möjligen kan ha varit lagstiftarens avsikt (jfr prop. 1996/97:7 s. 16 ff.). Lagändringarna måste således anses ha medfört en ändring i sak.

När det härefter gäller frågan om de aktuella bestämmelserna i lotterilagen i deras ändrade lydelse utgör tekniska föreskrifter i direktivets mening framgår av det i målet inhämtade förhandsavgörandet från EG- domstolen att sådana nationella bestämmelser kan, i den del de innefattar ett förbud mot att anordna spel på vissa spelautomater där utgången beror på slumpen, utgöra tekniska föreskrifter, om det visas att förbudet i fråga har en sådan omfattning att användning för ändamål som rimligen kan förväntas för produkten i fråga endast medges i rent marginell utsträckning (domslutet p 1).

Förbudet mot att anordna spel på lyckohjul i 6 och 24 a §§lotterilagen har en sådan omfattning att så gott som all användning för ändamål som rimligen kan förväntas för denna typ av spelautomater är förbjuden. Bestämmelserna utgör därmed tekniska föreskrifter i den mening som avses i direktivet (se artikel 1.9).

Eftersom de ändringar i lotterilagen som trädde i kraft den 1 januari 1997 inte hade föregåtts av föreskrivet anmälningsförfarande kan förbudet mot spel på lyckohjul under den tid som åtalet avser inte göras gällande mot S.L. (jfr EG-domstolens dom den 30 april 1996 i mål C- 194/94, CIA Security International SA, REG 1996, s. I-02201, samt prop. 1993/94:114 s. 27). Detta gäller även om likalydande bestämmelser därefter på nytt har antagits av riksdagen efter fullgjord anmälningsskyldighet. De spel som åtalet omfattar kan därmed inte anses ha skett olovligen.

Åtalet mot S.L. skall därför ogillas.

Domslut

Med ändring av hovrättens dom ogillar HD åtalet.

HD:s dom meddelad: den 20 april 2006.

Mål nr: B 4461-00.

Lagrum: 6 och 24 a §§lotterilagen (1994:1000), 16 kap. 14 § BrB, rådets direktiv 83/189/EEG.

Rättsfall: EG-domstolens dom den 30 april 1996 i mål C-194/94, CIA Security International SA, REG 1996 s. I-02201.