NJA 2010 s. 246

Fuluälven, som är ett källflöde till Västerdalälven, avvattnar trakterna söder om Idre samt norr och öster om Fulufjället. Ejforsens kraftverk, beläget i Fuluälven, togs i bruk år 1917. Dammarna ligger i en grävd kanal öster om Fuluälven. Kraftverket togs ur drift år 1978 efter ett maskinhaveri, varvid kraftstationens överbyggnad samt mekanisk och elektrisk utrustning revs ut.

Stockholms tingsrätt, miljödomstolen

Transtrands jordägande socknemän för besparingsskog ansökte vid Stockholms tingsrätt, miljödomstolen, om dels lagligförklaring av befintlig anläggning vid Ejforsen, dels tillstånd att bygga om och driva Ejforsens kraftverk med en slukförmåga om 5 m3/s. Sökanden yrkade att miljödomstolen i särskild dom skulle avgöra frågan om den sökta verksamhetens tillåtlighet och hemställde att strömfallsfastighet skulle fastställas i en senare dom.

I ansökningen anfördes bl.a. följande.

Orientering

Vattenkraften vid Ejforsen har sedan 1917 utnyttjats för elproduktion. Ägare var Sörsjöns Elektriska AB. År 1942 byggdes kraftverket om och kapaciteten fördubblades till 120 kW. Den årliga energiproduktionen var cirka 0,8 GWh. Turbinen hade en slukförmåga om cirka 4 m3/s. Malungs Elverk övertog anläggningen 1974. Efter ett maskinhaveri 1978 togs kraftverket ur drift, varefter kraftstationens överbyggnad samt mekanisk och elektrisk utrustning nedmonterades. Dammkonstruktionerna och vattenvägarna har i övrigt lämnats orörda så när som på rörliga utskovsdetaljer som avlägsnats.

Den befintliga anläggningen består av en låg tröskel (grunddamm) utförd av trä och belägen i Fuluälven omedelbart nedströms om inledningen till en anlagd sidofåra belägen på vänster strand. Med tröskeln och framför allt den naturliga forsnacken sker en uppdämning i Fuluälven så att en andel av vattenföringen avleds till sidofåran. Delar av tröskeln är skadade till följd av isgång i vattendraget.

Sidofåran består av en tilloppskanal, ett litet dämningsområde och en utloppskanal. Tilloppskanalen är cirka 130 m lång och försedd med ett kanalintag i betong med avstängningsanordning. Kanalen mynnar i ett dämningsområde som skapas av en kraftstationsdamm. Dammen består av ett intagsparti utfört i betong och anslutande fyllningsdammar. I höger fyllningsdamm finns ett bräddutskov. Utloppskanalen som leder vattnet åter till Fuluälven är 150-200 m lång.

Malungs Elverk har erbjudit sökanden att överta anläggningen. Sökandens planer är att återuppta kraftproduktionen vid Ejforsen, vilket skulle bidra till ett utökat användande av förnybara energikällor. Viss upprustning måste göras av bl.a. kanalintag och kraftverksdamm. En ny kraftstation anläggs på samma plats som den förutvarande och utrustas med en turbin.

Sökanden förvaltar ett skogsmarksinnehav omfattande cirka 20 000 hektar produktiv mark. Allt överskott från förvaltningen återförs till socknen genom underhåll av vägar, bidrag till näringsverksamhet samt andra aktiviteter och åtgärder som bedöms vara till gagn för boende och bygden i allmänhet. Återuppförande av Ejforsens kraftverk bidrar till lokal sysselsättning och utnyttjande av en gemensamt förvaltad naturresurs, vars avkastning kommer bygden till gagn.

Hittillsvarande förhållanden

Kraftverksdrift för elproduktion har bedrivits från 1917 vid Ejforsen. Dessförinnan torde vattenkraften i vart fall ha utnyttjats för sågning.

Det har inte kunnat utrönas om det finns en häradsrättsdom eller motsvarande som låg till grund för utbyggnaden av kraftstationen. I vattenboken finns ingenting antecknat härom.

Till kraftverket leds vatten via en kanal till vänster om åfåran i Ejforsens övre del. Vattenavledningen sker med hjälp av en låg tröskel av trä och sten som utförts i delar av åfåran såsom förstärkning av den naturliga bergnacke som finns där.

Den i åfåran utförda tröskeln har till följd av isgång m.m. fått skador. Trots detta har sedan 1978, då driften nedlades, en inte oväsentlig del av vattenföringen runnit igenom kraftverkets vattenvägar. Trots att kraftverket således inte har varit i drift under en period av år har förhållandena på platsen i inte oväsentlig omfattning varit motsvarande de som förekom vid tiden för faktisk drift av Ejforsens kraftverk.

Utbyggnadsvitsord

Det är nu fråga om återuppbyggnad av ett kraftverk som har varit i drift under större delen av 1900-talet. Av vad som kunnat utredas träffades år 1917 avtal med ägare till huvuddelen av ianspråktagen fallhöjd. Fallhöjden som vid medelvattenföring tillgodogjordes i kraftverket är mellan nivåerna +400,6 m och +394,7 m, dvs. 5,9 m fallhöjd.

Ianspråktagen fallhöjd som inte omfattas av nyss nämnda kontrakt får anses vara ersatt på annat sätt. Inga oreglerade anspråk från tiden då kraftverket togs i drift är kända. Det må tilläggas att det var ett lokalt elektricitetsbolag som drev kraftverket.

Malungs Elverk AB förvärvade kraftverket med tillhörande rättigheter och skyldigheter år 1974. Elverket är fortfarande ägare men har träffat avtal med sökanden om rätt att övertaga anläggningen med allt vad därtill hör.

Den nu ansökta ombyggnaden och återupptagandet av driften av Ejforsens kraftverk omfattar samma fallhöjd som tillgodogjorts från år 1917. Några tillkommande ersättningar är inte aktuella.

Bl.a. Kammarkollegiet, Naturvårdsverket, Länsstyrelsen i Dalarnas län och Svenska Naturskyddsföreningen yttrade sig över ansökningen.

Miljödomstolen (rådmannen Ylva Osvald och miljörådet Jan-Olof Arvidsson samt de sakkunniga ledamöterna Kerstin Kellerman och Staffan Modig) anförde följande i deldom den 30 januari 2007.

Domskäl

Som redogjorts för ovan har sökanden yrkat att miljödomstolen i särskild dom skall avgöra frågan om verksamhetens tillåtlighet. Enligt 22 kap. 26 § MB får miljödomstolen på yrkande av sökanden i särskild dom pröva tillåtlighetsfrågan om frågan inte enligt 17 kap. 1, 2 eller 3 § skall prövas av regeringen. Den sökta verksamheten omfattas inte av bestämmelserna om obligatorisk tillåtlighetsprövning. Regeringen har den 17 mars 2005, efter underrättelse från Kammarkollegiet, beslutat att inte vidta någon åtgärd, dvs. att inte förbehålla sig tillåtlighetsprövningen. Enligt miljödomstolens bedömning föreligger det inte heller något annat skäl för domstolen att, som Kommittén Rädda Västerdalälven begärt, överlämna målet till regeringen.

Sökandens yrkande om särskild dom avseende frågan om verksamhetens tillåtlighet sammanhänger med att det inte finns någon fastställd strömfallsfastighet. Sökanden har, som miljödomstolen uppfattat sökanden, hemställt att miljödomstolen först tar ställning till frågan om verksamhetens tillåtlighet och därefter, om domstolen skulle tillåta verksamheten, i en senare dom prövar resterande frågor, däribland frågan om strömfallsfastighet. Miljödomstolen finner, mot bakgrund av vad sökanden anfört, att det föreligger förutsättningar att i deldom ta ställning till frågan om den sökta verksamhetens tillåtlighet. I samma dom skall också frågan om lagligförklaring prövas.

Rådighet

Sökanden har uppgett att det år 1917 träffades avtal med ägarna till huvuddelen av ianspråktagen fallhöjd. Av en av sökanden ingiven avskrift av ett kontrakt daterat 1916 framgår att avtal tecknats med tre av fem berörda fastighetsägare. Sökanden har vidare uppgett att ianspråktagen fallhöjd som inte omfattas av kontraktet från 1916 får anses vara ersatt på annat sätt och att inga oreglerade anspråk från tiden då kraftverket togs i drift är kända. Sökandens uppgifter har inte ifrågasatts. Miljödomstolen finner att sökanden äger s.k. utbyggnadsvitsord enligt 2 kap. 8 § lagen (1998:812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet.

Miljökonsekvensbeskrivning

- - -

Lagligförklaring

Sökanden har yrkat att befintlig anläggning vid Ejforsen, nämligen tröskel, kanalintag med lucka, tilloppskanal, rester av kraftstation (betongfundament m.m.), kraftstationsdamm och utloppskanal, skall lagligförklaras. Bl.a. Kammarkollegiet har hävdat att en lagligförklaring av kvarvarande rester av anläggningen inte är möjlig. Kammarkollegiet har därvid hänvisat till att ett vattenbyggnadsföretag som inte utnyttjats sedan 1978 kan anses vara övergivet. Då anläggningen saknar tillstånd blir det enligt Kammarkollegiet inte fråga om att det är tillståndet som förverkas utan det är själva rättigheten att ha kvar anläggningen som förverkas.

Miljödomstolen gör följande bedömning.

Av 17 § lagen (1998:811) om införande av MB följer att den som äger en vattenanläggning eller avser att utnyttja den för vattenverksamhet får begära prövning av anläggningens laglighet hos domstolen om anläggningen tillkommit utan tillstånd enligt vattenlagen (1983:291) eller motsvarande äldre lagstiftning eller om tillståndsfrågan beträffande en sådan anläggning är oklar. Enligt 18 § samma lag skall lagligheten av en sådan anläggning bedömas enligt de bestämmelser som gällde vid anläggningens tillkomst.

Kammarkollegiet har, som miljödomstolen uppfattat kollegiet, gjort gällande att de rester som finns kvar av kraftverksanläggningen inte kan anses vara en sådan vattenanläggning som kan lagligförklaras och att ansökan således skall anses avse tillstånd till en ny verksamhet. Enligt 11 kap. 3 § MB avses med vattenanläggning en sådan anläggning som har kommit till genom en vattenverksamhet. De anläggningsrester som nu är ifråga innefattar bl.a. en damm. Anläggningen eller anläggningsresterna är enligt miljödomstolens mening sådana att de kan vara föremål för laglighetsprövning enligt ovannämnda bestämmelser.

Kraftverket vid Ejforsen togs enligt uppgift i drift 1917 vilket innebär att anläggningen tillkommit före gamla vattenlagens ikraftträdande och därefter underhållits till dess att kraftstationen togs ur bruk 1978. Anläggningar som är så gamla bör anses lagliga om det inte kan anses visat att de i något avseende förnärmat annans rätt eller allmänna intressen. Mot bakgrund härav finner miljödomstolen att det kan antas att anläggningen uppförts enligt då gällande bestämmelser och med hänsynstagande till motstående intressen. Anläggningen kan därför förklaras vara laglig.

Tillåtlighet

- - -

Miljödomstolen finner vid en samlad bedömning att den sökta verksamheten är tillåtlig enligt MB.

Högsta domstolen