NJA 2013 not 10

1. M.K. häktades den 18 november 2011 på sannolika skäl misstänkt för våldtäkt mot barn m.m. Han åtalades och dömdes därefter av tingsrätten i december samma år för tre fall av våldtäkt mot barn, sex fall av sexuellt utnyttjande av underårig, tre fall av sexuellt övergrepp mot barn och två fall av sexuellt ofredande. De två senare brotten begicks år 2002. Påföljden bestämdes till fängelse tre år sex månader.

3. Hovrätten ändrade tingsrättens dom på så sätt att M.K. dömdes för ytterligare två fall av sexuellt utnyttjande av underårig och tre fall av sexuellt ofredande. Beträffande de tre senare brotten bedömde hovrätten att det var oklart om dessa hade begåtts före eller efter den 1 april 2005 och tillämpade därför 6 kap. 7 § 1 st. BrB i dess lydelse före den 1 april 2005. Hovrätten skärpte straffet till fängelse fyra år.

4. Enligt 6 kap. 10 § BrB ska straffet för sexuellt ofredande bestämmas till böter eller fängelse i högst två år. Före den 1 april 2005 återfanns detta brott i 6 kap. 7 § BrB. Straffskalan var densamma som enligt den nu gällande bestämmelsen. För brott med denna straffskala framgår av 35 kap. 1 § 1 st. 2 BrB att påföljd inte får dömas ut om inte den misstänkte har häktats eller fått del av åtalet inom fem år.

5. Enligt 35 kap. 4 § 1 st. BrB gäller som huvudregel att preskriptionstiden ska räknas från den dag då brottet begicks. Enligt en i paragrafens andra stycke intagen undantagsregel ska vid bl.a. vissa sexualbrott tiden i stället räknas från den dag som målsäganden fyller arton år. Detta gäller dock inte vid sexuellt ofredande.

6. Beträffande ramen för hovrättens prövning i ett överklagat brottmål gäller enligt 51 kap. 23 a § RB att om tingsrätten har funnit att den tilltalade ska dömas för den åtalade gärningen – och domen överklagas bara beträffande annat än den frågan – ska hovrätten pröva frågan endast om i denna del något s.k. genombrottsrekvisit som anges i paragrafen är uppfyllt.

7. I fråga om sexuellt ofredande gäller huvudregeln i 35 kap. 4 § 1 st. BrB. Preskriptionstiden ska alltså räknas från den dag då brottet begicks. Beträffande de tre fall av sexuellt ofredande som M.K. har fällts till ansvar för i hovrätten har målsäganden vid tingsrätten berättat att dessa händelser ägde rum någon gång ”mellan hon var nio och fjorton år”. Den uppgiften har legat till grund för bedömningen. Målsäganden är född i maj 1991. Med den utgångspunkten har brotten ägt rum senast i maj 2005. Eftersom M.K. häktades först i november 2011 står det klart att den femåriga preskriptionstiden då hade löpt ut. I enlighet med riks-åklagarens yrkande ska därför åtalet beträffande dessa gärningar lämnas utan bifall.

8. Tingsrätten dömde M.K. för två fall av sexuellt ofredande år 2002. Preskriptionstiden för dessa brott löpte ut år 2007 och tingsrätten borde alltså ha ogillat åtalet i dessa delar.

9. Genom att M.K. i sitt överklagande till hovrätten yrkade lindring av påföljden omfattade hans överklagande skuldfrågan i samtliga åtalspunkter, trots att han inte yrkade ogillande av åtalet i de delar där han dömdes för sexuellt ofredande (jfr Lars Welamson och Johan Munck, Processen i hovrätt och Högsta domstolen, 4 uppl. 2011, s. 62).

10. När en tilltalad fälls till ansvar utgör frågan om preskription en del av skuldfrågan i den mening som avses i 51 kap. 23 a § RB. Om skuldfrågan omfattas av överklagandet till hovrätten är den domstolen skyldig att pröva frågan om brottet eller brotten är preskriberade, oavsett parternas yrkanden, under förutsättning att något av de genombrottsrekvisit som anges i bestämmelsen är uppfyllt. Ett sådant rekvisit är om det skulle kunna finnas grund för resning enligt 58 kap. 2 § RB.

11. Att straff har ådömts trots att ett brott är preskriberat innebär att den rättstillämpning som ligger till grund för domen uppenbart strider mot lag. Denna omständighet utgör därmed grund för resning enligt 58 kap. 2 § 5 RB. Eftersom ett genombrottsrekvisit i 51 kap. 23 a § RB alltså var uppfyllt borde hovrätten ha lämnat åtalet utan bifall i de delar där tingsrätten hade dömt M.K. för sexuellt ofredande.

12. I enlighet med riksåklagarens yrkande ska därför åtalet mot M.K. lämnas utan bifall även såvitt avser de fall av sexuellt ofredande som tingsrätten dömt honom för.

13. Den omständigheten att åtalet nu lämnas utan bifall beträffande fem fall av sexuellt ofredande ger inte anledning att mildra det fängelsestraff som hovrätten har mätt ut.