NJA 2013 not 36

Den 23:e. 36. (T 2266-12) Betsson AB mot Justitiekanslern angående skadestånd.

Betsson AB yrkade att HD skulle förplikta staten att till bolaget betala 102 045 000 kr jämte ränta.

Justitiekanslern bestred käromålet.

HD, dom. Bakgrund

.

I lotterilagen (1994:1000) föreskrivs att verksamheter som i lagen definieras som lotterier, bl.a. automatspel, i princip får anordnas enbart efter tillstånd. Enligt 6 § i den lydelse som trädde i kraft den 1 januari 1995, avsågs med automatspel spel på vissa särskilt uppräknade mekaniska och elektroniska spelautomater. Genom ändringar som trädde i kraft den 1 januari 1997 (SFS 1996:1168) utvidgades lagens tillämpningsområde så att en vidare krets av automatspel inrymdes under automatspelsbegreppet (1997 års ändring). Ändringen innebar att varje spel på en mekanisk eller elektronisk spelautomat skulle anses som automatspel. Eftersom tillstånd till automatspel efter lagändringen endast skulle kunna lämnas för spel på sådana automater som tidigare hade innefattats i definitionen av automatspel (se 24 a § lotterilagen), innebar ändringen i praktiken ett förbud mot att anordna automatspel där utbetalning av spelvinst sker manuellt (nedan kallade lyckohjul).

Genom dom den 20 april 2006 slog HD fast att 1997 års ändring i lotterilagen utgjorde en sådan teknisk föreskrift som enligt Rådets direktiv 83/189/EEG om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter (informationsdirektivet) skulle ha anmälts till Europeiska unionens kommission innan den antogs (NJA 2006 s. 246). HD:s bedömning gjordes med stöd av ett inhämtat förhandsavgörande från EU-domstolen (dom av den 21 april 2005 i mål C-267/03, Lindberg).

Redan innan HD:s dom meddelades hade riksdagen upphävt den aktuella ändringen i lotterilagen och antagit ett nytt förslag till ändringar med samma materiella innehåll (SFS 2001:1044). Ändringarna trädde i kraft den 1 februari 2002 (2002 års ändring). Riksdagens beslut att anta ändringsförslaget hade föregåtts av ett sådant anmälningsförfarande till kommissionen som föreskrivs i informationsdirektivet.

Parternas grunder och utveckling av talan

Betsson. Staten anmälde inte 1997 års lagändring avseende lyckohjul i enlighet med bestämmelserna om tekniska föreskrifter i informationsdirektivet i dess lydelse enligt direktiv 88/182/EEG av den 22 mars 1988 och 94/10/EG av den 23 mars 1994. Som en följd härav blev förbudet overksamt. Staten kom trots detta att upprätthålla förbudet i förhållande till Betsson, och staten underlät att upphäva det. Staten har därmed gjort sig skyldig till en klar överträdelse av direktivet och artikel 4.3 i fördraget om Europeiska unionen. Överträdelsen står även i strid med artikel 34 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. Staten har således gjort sig skyldig till skadeståndsgrundande fel eller försummelse vid myndighetsutövning. Betsson var skyldigt att inrätta sig efter det overksamma förbudet och led därmed skada som en direkt följd av statens upprätthållande av det.

I februari 1996 startade Betsson verksamhet bestående i uthyrning av spelautomater (lyckohjul) till dotterbolag och till externa kunder. Lyckohjulen köptes in från leverantörer inom EU. De drivs elektroniskt och påminner i sitt funktionssätt om enarmade banditer, men penningvinsten betalas inte ut automatiskt utan av personal i den lokal där lyckohjulet är placerat. Lyckohjulen var i huvudsak utplacerade i bingohallar.

Betsson hade anledning att utgå från att förbudet mot lyckohjul var lagligt och därmed gällande. Bolaget inrättade sig efter det och upphörde med sin lyckohjulsverksamhet. Såsom ett bolag noterat på en börs hade Betsson – trots att bolaget ansåg att förbudet stod i strid med EU-rätten – inte något alternativ till att inrätta sig efter den ändrade lagstiftningen. Det kan inte krävas att, i en sådan situation, företrädare för Betsson skulle ha behövt bryta mot ett straffsanktionerat förbud för att bolaget skulle kunna bli berättigat till skadestånd för utebliven vinst.

Informationsdirektivet innebär att en medlemsstat inte får anta en teknisk föreskrift innan den i direktivet föreskrivna frysningsperioden har löpt ut. Statens underlåtenhet att iaktta anmälningsskyldigheten var en klar överträdelse av EU-rätten eftersom det var uppenbart att 1997 års ändring omfattades av informationsdirektivet. Förbudet var riktat direkt mot de två aktörer som bedrev affärsverksamhet på marknaden, Betsson och SALAB. Bolagen samarbetade med i huvudsak idrottsföreningar som drev bingohallar och anordnade sidolotterier. Under det arbete som föregick lagändringen framkom tydligt vid kontakter med Lotteriinspektionen och Regeringskansliet att Betssons och SALAB:s lyckohjulsverksamhet sågs som en allvarlig konkurrent till statens egen automatspelsverksamhet i form av Jack Vegas och Miss Vegas.

Förbudet utgjorde utan tvivel ett handelshinder. Förbudet infördes av statsfinansiella skäl, och ett sådant skäl är inte godtagbart enligt EU-rätten. Av det faktum att staten i sin egen spelverksamhet genom sin betydande marknadsföring direkt uppmuntrar till deltagande i spel, står det klart att det inte heller förelåg några socialpolitiska skäl för förbudet.

Om svenska staten hade iakttagit anmälningsskyldigheten så hade det funnits en beaktansvärd risk för att kommissionen och andra medlemsstater efter sin granskning av förslaget hade framfört synpunkter på lyckohjulsförbudet. Förbudet hade då trätt i kraft långt senare. Det fanns också en beaktansvärd risk för att förbudet inte skulle ha genomförts med det innehåll som kom att ske. Kommissionens uppfattning kom till uttryck år 2006 i en formell underrättelse.

Statens överträdelser av EU-rätten är inte att betrakta som enbart formfel vid antagande av normbeslut utan ska ses som överträdelser av bestämmelser som ytterst syftar till att säkra den fria rörligheten mellan medlemsstaterna. De principer som HD tidigare har formulerat vad gäller förutsättningarna för ersättning för utebliven vinst vid lagstiftningsfel äger därför, och med hänsyn till den EU-rättsliga principen om tillgång till effektiva rättsmedel, inte tillämpning i detta fall.

Den ekonomiska skada som Betsson har lidit består i utebliven handelsvinst under perioden 1 januari 1997–30 januari 2002. Betsson bedrev före 1997 års ändring av lotterilagen rörelse bestående i uthyrning av lyckohjul. Denna uthyrningsverksamhet påbörjades i februari 1996 och utvecklades under året. Den uteblivna vinsten ska beräknas på grundval av december månads omsättning avseende 260 lyckohjul såsom mest rättvisande för den verksamhet som fick upphöra. Det sammanräknade beloppet för perioden har justerats genom avdrag för kostnad för anskaffning av lyckohjulen samt för den inbesparing som uppstod genom att 100 lyckohjul kunde byggas om till varuspelsautomater.

Staten. Staten ifrågasätter inte att underlåtenheten att iaktta anmälningsskyldigheten enligt informationsdirektivet avseende 1997 års ändring i lotterilagen är ett formfel som skulle kunna föranleda skadeståndsskyldighet. Emellertid bestrider staten att övriga förutsättningar för skadeståndsskyldighet är uppfyllda.

Frågan om det förelåg en anmälningsskyldighet avseende 1997 års ändring var mycket svårbedömd. Regeringen var av uppfattningen att 1997 års ändring i lotterilagen inte innefattade någon ändring i sak, utan endast utgjorde ett förtydligande av den gällande lagstiftningen. HD ansåg år 2003 att frågan huruvida anmälningsskyldighet hade förelegat var så svårbedömd att domstolen begärde ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Först i april 2006 blev det efter HD:s tilllämpning av EU-domstolens förhandsavgörande klarlagt att en anmälningsskyldighet hade förelegat. Regeringens bedömning att anmälningsskyldighet inte förelåg var således inte oaktsam och kan inte anses innefatta ett fel i skadeståndslagens mening.

Som ytterligare grund för bestridandet åberopas att ändringen i lotterilagen utgör ett generellt normbeslut som riktar sig mot alla och envar. Förbudet var avsett att förhindra alla som kunde tänkas anordna spel på spelautomater av typen lyckohjul, såsom enskilda som driver restauranger, affärer och andra etablissemang som besöks av potentiella spelare. Ett sådant förbud kan inte grunda rätt till skadestånd för utebliven vinst.

Slutligen så bestrider staten att det föreligger ett orsakssamband mellan den underlåtna anmälan och den skada som Betsson gör gällande. Betsson har att visa att bolaget på objektiva grunder hade befogad anledning att förvänta sig att – om anmälan hade kommit till stånd – 1997 års ändring över huvud taget inte hade föreslagits för riksdagen eller att den materiella regleringen inte skulle ha haft väsentligen samma innehåll eller i sista hand att den hade trätt i kraft med en beaktansvärd senareläggning.

Det hade varit möjligt att anta ändringen på ett sätt som uppfyllde kraven i informationsdirektivet innan ändringen trädde i kraft den 1 januari 1997. Om det redan från början hade stått klart för regeringen att lagändringen omfattades av anmälningsplikt kan det hållas för visst att regeringen hade iakttagit denna i sådan tid att lagändringen hade kunnat träda i kraft den 1 januari 1997. Det råder samsyn mellan medlemsstaterna om att spelpolitiken är en nationell angelägenhet. Oavsett utfallet av anmälningsförfarandet hindrar inte direktivet en medlemsstat från att sätta den anmälda lagstiftningen i kraft när anmälningsförfarandet har genomförts. När anmälan gjordes inför 2002 års lagändring föranledde förslaget inga synpunkter från medlemsstaterna eller kommissionen. Betsson har således inte visat att bolaget på objektiva grunder har haft anledning att anta att lagändringen inte alls skulle ha genomförts eller skulle ha genomförts vid en senare tidpunkt eller med ett annorlunda innehåll.

Staten vitsordar i och för sig den använda beräkningsmetoden för utebliven vinst, dock ska beräkningen baseras på den genomsnittliga omsättningen per månad under det år då uthyrningsrörelsen bedrevs. Ränteyrkandena vitsordas som skäliga i och för sig.

Domskäl.

Underlåtenheten att anmäla den aktuella ändringen i lotterilagen till kommissionen såsom en teknisk föreskrift utgör ett förfarandefel i samband med lagstiftningsarbetet. Följden av att en i informationsdirektivet föreskriven anmälningsskyldighet av en teknisk föreskrift inte iakttas är inte att den bestämmelse som skulle ha anmälts är ogiltig, men den får inte tillämpas i förhållande till enskilda (jfr EU-domstolens dom av den 30 april 1996 i mål C-194/94, CIA Security International SA, p. 48). Den enskilde kan således åberopa overksamheten som ett försvar mot en åtgärd från en myndighet som grundas på bestämmelsen trots att anmälningsförfarandet inte är föreskrivet i den enskildes intresse.

I rättsfallet NJA 2001 s. 210 konstaterade HD att normbeslut inte generellt är undantagna från tillämpningsområdet för 3 kap. 2 § skadeståndslagen. Förutsättningarna för att ett felaktigt normbeslut ska kunna grunda skadeståndsansvar utvecklades i rättsfallet NJA 2010 s. 8. HD uttalade där att skadestånd till följd av ett felaktigt normbeslut som huvudregel förutsätter att beslutet har föranlett konkreta myndighetsåtgärder eller att det är fråga om ett beslut som riktas direkt mot enskilda. Vidare uttalades att det därmed i princip inte skulle vara möjligt för den som rättat sig efter en felaktig norm att få ersättning för utebliven vinst, även om det inte kunde uteslutas att en sådan rätt undantagsvis kunde föreligga. Det fick i så fall förutsättas att normen genom sitt innehåll reellt sett tar sikte på en så klart avgränsad krets av enskilda att den ter sig jämförbar med ett konkret beslut riktat mot en enskild som tillhör denna krets.

En konsekvens av 1995 års lotterilag var att spel på automater av ett slag som inte föll under de i den ursprungliga lydelsen av 6 § lotterilagen uttryckligen angivna automattyperna, t.ex. lyckohjul, bedrevs såsom sidolotterier utan tillstånd och tillsyn. En sådan effekt hade inte varit avsedd. Regeringen ansåg att lotterilagen därför behövde förtydligas. Av förarbetena till 1997 års ändring i lotterilagen framgår att regeringen hade funnit att lagens konstruktion innebar en klar risk för att nya spelformer som inte omfattades av lagen kunde komma att införas. Utvecklingen inom spel- och lotterimarknaden var mycket expansiv. Utbudet av spel och lotterier förändrades ständigt och till detta bidrog den snabba datatekniska utvecklingen. (Se prop. 1996/97:7 s. 11 ff. och s. 16 ff.)

När förbudet mot lyckohjul antogs på nytt år 2002 angavs i förarbetena att Lotteriinspektionen hade konstaterat att automatspel av typen lyckohjul hade fått en ökad spridning. Vissa företag verksamma på automatspelsområdet hade uppfattningen att förbudet mot lyckohjul inte kunde göras gällande mot enskilda och försökte därför på olika sätt sprida sådana automater i samhället. Lyckohjul hade påträffats i bl.a. godisbutiker, spelbutiker och videobutiker. Regeringen konstaterade att det hade skett en markant ökning av förekomsten av spelautomater som inte var tillåtna enligt lotterilagen och att utvecklingen inte till någon del var förenlig med de grunder som lotterilagstiftningen vilar på. (Se prop. 2001/02:47 s. 10 ff.)

Av utredningen framgår att uthyrning av lyckohjul vid tiden för 1997 års ändring i lotterilagen var en relativt ny verksamhet som bedrevs av några få aktörer på spelmarknaden. Uthyrningsverksamheten riktade sig vid utgången av år 1996 i huvudsak till ett relativt begränsat antal idrottsföreningar, som i sin tur svarade för spelverksamheten i förhållande till enskilda. Oavsett antalet rörelseidkare och andra som direkt kom att påverkas av lagändringen står det emellertid klart att ändringen kom till stånd för att hindra en pågående utveckling av spelmarknaden som statsmakten ansåg var oönskad. Lagändringen riktade sig således till envar som redan bedrev eller som skulle kunna komma att bedriva spelverksamhet med lyckohjul. Förbudet mot lyckohjul är därmed inte jämförbart med ett konkret beslut riktat mot en enskild. Redan på grund härav kan underlåtenheten att anmäla den föreslagna lagändringen inte grunda rätt till skadestånd.

Förbudet mot automatspel upphävdes drygt fem år efter det att det hade införts och då samtidigt med att ett nytt förbud mot lyckohjul trädde i kraft. Oavsett om det kan anses ha förelegat en skyldighet för staten att upphäva förbudet eller inte, kan det hållas för visst att om så hade skett vid en tidigare tidpunkt än vad som nu blev fallet så skulle det inte ha lett till att spel på lyckohjul utan vidare hade tillåtits. Utredningen ger inte stöd för påståendet att staten upprätthöll förbudet mot lyckohjul direkt i förhållande till Betsson. Bolagets anspråk på skadestånd grundat på de nu påstådda felen kan därmed inte heller vinna bifall.

Betssons talan grundad på att staten underlåtit att iaktta skyldigheten att anmäla 1997 års lagändring i enlighet med informationsdirektivet lämnas således utan bifall av det skälet att underlåtenheten inte utgör ett fel vid myndighetsutövning som kan göras gällande av Betsson såsom en grund för skadestånd. Inte heller utgör de av Betsson i övrigt påstådda felen grund för skadestånd enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen.