NJA 2021 s. 850

Domskäl

Tingsrätten (chefsrådmannen Thomas Strömgren, referent, rådmannen Björn Malmqvist och tingsfiskalen Mikael Grenefalk) anförde i beslut den 5 juli 2019 bl.a. följande.

SKÄL

– – –

Ostridiga omständigheter

Kazakstans president beslutade genom dekret nr 402 den 23 augusti 2000 om inrättande av the National Fund of the Republic of Kazakhstan (Nationalfonden) och gav Centralbanken i uppdrag att förvalta Nationalfonden. Centralbankens förvaltning av fonden regleras i bl.a. presidentdekret nr 402, presidentdekret nr 543, Kazakstans budgetlag samt ett avtal mellan Kazakstan och Centralbanken (Nationalfondsavtalet). Enligt Nationalfondsavtalet kan Centralbanken antingen inneha medel på egen hand eller föra över medel och ansvaret att utföra investeringar till externa förvaltare. Var medlen investeras beslutas av investeringsrådgivare, s.k. Asset Managers, knutna till Centralbanken. En del av medlen i Nationalfonden har av Centralbanken överförts till den externa förvaltaren The Bank of New York Mellon (BNY). Detta har skett inom ramen för ett mellan dem ingånget avtal, benämnt Global Custody Agreement (GCA). Avtalet innebär att BNY verkställer investeringar, t.ex. förvärvar värdepapper i en viss jurisdiktion, enligt beslut av Asset Managers. BNY har ingått avtal med SEB om förvaring av de svenska värdepapper BNY förvärvar. BNY har för det ändamålet öppnat ett värdepapperskonto och ett inlåningskonto som är kopplat till värdepapperskontot hos SEB. De värdepapper som tagits i anspråk har förvärvats av BNY inom ramen för GCA och de har av SEB registrerats på värdepapperskontot.

Rättsliga grunder

Kazakstan och Centralbanken har som rättslig grund för överklagandena åberopat bl.a. att egendomen inte tillhör gäldenären, att egendomen omfattas av statsimmunitet enligt de principer som kommit till uttryck i artikel 19 (c) respektive artikel 21 1. (c) i Förenta nationernas konvention om immunitet för stater och deras egendom (konventionen) samt att verkställighetsåtgärder inte får vidtas beträffande värdepappren eftersom dessa inte kan anses befinna sig i Sverige.

Investerarna har som grund för sin inställning angett bl.a. att utredningen i målen är sådan att det framgår att egendomen tillhör Kazakstan, att egendomen inte omfattas av statsimmunitet enligt någon av de åberopade artiklarna, att verkställighetsåtgärder får vidtas beträffande värdepappren eftersom dessa ska anses befinna sig i Sverige samt att Kazakstan under alla förhållanden till följd av rättighetsmissbruk har förlorat rätten att åberopa statsimmunitet.

Tingsrättens bedömning

De finansiella instrumenten finns i Sverige och svensk rätt ska tillämpas i sakrättsligt hänseende

– – –

Det framgår att egendomen tillhör Kazakstan

– – –

Det föreligger inte hinder mot verkställighet på grund av statsimmunitet

Klagandena har, för det fall tingsrätten skulle finna att egendomen tillhör Kazakstan i utsökningsbalkens mening, hävdat att den ingår i National-fonden som har ett utpräglat icke-kommersiellt syfte samt tillhör Centralbanken i konventionens mening, varför egendomen är fredad mot exekutiva åtgärder på grund av statsimmunitet enligt de principer som kommit till uttryck i artiklarna 19 (c) och 21 1. (c) i konventionen. De har vidare anfört bl.a. följande. I artikel 21 1. (c) stadgas uttryckligen att egendom som tillhör centralbanken i ett land inte ska anses utgöra sådan egendom som staten uteslutande använder eller avser att använda i annat än icke-kommersiella syften. Därför är egendomen under alla förhållanden immun mot verkställighetsåtgärder. Huruvida tillgångarna används inom ramen för penningpolitiken saknar betydelse eftersom något sådant kvalifikationskrav inte uppställs enligt artikeln.

Konventionen antogs av Förenta nationernas generalförsamling den 2 december 2004. Den är i stora – men inte samtliga – delar en kodifiering av gällande sedvanerätt. I flera avseenden utgör den en kompromiss mellan olika staters uppfattningar. Riksdagen har år 2009 bifallit regeringens förslag (prop. 2008/09:204 Immunitet för stater och deras egendom) att Sverige ska ratificera konventionen och att den ska införlivas i svensk rätt genom inkorporering. Konventionen, liksom lagen (2009:1514) om immunitet för stater och deras egendom, har ännu inte trätt i kraft.

HD har i rättsfallet NJA 2011 s. 475 uttalat bl.a. följande om hur konventionen ska ses i svensk rätt. Konventionen får anses ge uttryck för den numera av många stater erkända principen att verkställighet kan ske åtminstone i viss staten tillhörig egendom, nämligen i egendom som används i annat än statliga icke-kommersiella ändamål (se artikel 19 (c)). Uttrycket bör i sammanhang av nu aktuellt slag i regel anses innebära att immunitet mot verkställighetsåtgärder kan åberopas i vart fall beträffande egendom som används för en stats officiella funktioner. Uttrycket bör däremot inte anses medföra att immunitet föreligger mot tvångsåtgärder redan av det skälet att egendomen i fråga ägs av en stat och används av den för ett icke-kommersiellt ändamål. Hinder på grund av statsimmunitet mot verkställighet i egendom som ägs av en utländsk stat bör dock anses föreligga om ändamålet med innehavet av egendomen är av ett kvalificerat slag, såsom när egendomen används för statens utövande av sitt höghetshandlande och därmed likartade uppgifter av officiell karaktär eller då egendomen är av sådant särskilt slag som anges i artikel 21 i konventionen.

Som tidigare redovisats har tingsrätten funnit att den egendom som nu har tagits i anspråk tillhör Kazakstan i utsökningsbalkens mening. Enligt tingsrätten är egendomen också Kazakstans i den mening som avses i artikel 19 i konventionen. Det som kommer till uttryck i denna artikel är därför i och för sig tillämpligt. Av det nyss nämnda rättsfallet NJA 2011 s. 475 får emellertid anses följa att det för immunitet förutsätts, inte endast att egendomen används eller är avsedd att användas för icke-kommersiella ändamål, utan dessutom att ändamålet med innehavet av egendomen är av ett kvalificerat slag. Bland annat det förhållandet att tillgångarna i fonden inte har upptagits i Centralbankens bokföring talar enligt tingsrätten – vid sidan av det förhållandet att egendomen tillhör Kazakstan i utsökningsbalkens mening – mot att egendomen ska anses tillhöra banken på det sätt som avses i artikel 21 1. (c). I samma riktning pekar strukturen på den process som gäller för beslut avseende disponering av medel i fonden, att Centralbanken erhållit provision för sin förvaltning av fonden, att Kazakstan genom dess finansministerium har gett BNY fullmakt att utöva alla de rättigheter som normalt tillkommer en aktieägare samt att Kazakstan vid upprepade tillfällen betingat sig återbetalning av erlagd kupongskatt. Några omständigheter som på ett avgörande sätt talar för det motsatta har däremot inte framkommit. Sammantaget finner tingsrätten att klagandena inte har gjort klart att ändamålet med innehavet av egendomen är av ett kvalificerat slag genom att den tillhör Centralbanken i konventionens mening eller på annat sätt. Ingen av de omständigheter som åberopats av klagandena medför att egendomen omfattas av immunitet mot verkställighetsåtgärder.

Sammanfattande bedömning i sak

Vad Kazakstan och Centralbanken har anfört och åberopat till stöd för överklagandena föranleder inte tingsrätten att komma till några andra slutsatser än de som Kronofogdemyndigheten har kommit till. Överklagandena ska därför avslås.

BESLUT

Tingsrätten avslog överklagandena.

Domskäl

Hovrätten (hovrättsråden Sven Jönson, Anne Mellqvist och Katja Isberg Amnäs samt tf. hovrättsassessorn Henrik Starfelt, referent) anförde i beslut den 17 juni 2020 bl.a. följande.

GRUNDER

Republiken och Nationalbanken

Republiken och Nationalbanken (härefter i förekommande fall gemensamt benämnda ”Kazakstan”) har invänt att det föreligger hinder mot utmätning av den egendom som har utmätts enligt det överklagade beslutet. Som grund för invändningen har de i första hand gjort gällande att egendomen inte tillhör Republiken i den mening som avses i 4 kap. 17 § UB, i andra hand och enbart vad gäller värdepappren att dessa inte finns i Sverige, i tredje hand att egendomen omfattas av statsimmunitet. – – –.

Investerarna

Investerarna har bestritt att hinder mot verkställighet föreligger enligt någon av de grunder som Republiken eller Nationalbanken åberopat. För det fall hovrätten skulle finna att egendomen omfattas av statsimmunitet har investerarna gjort gällande att Republiken och Nationalbanken på grund av s.k. rättighetsmissbruk förlorat rätten att åberopa immunitet.

UTREDNING

– – –

I frågan om statsimmunitet har Republiken och Nationalbanken åberopat rättsutlåtanden från professorerna Pål Wrange, Said Mahmoudi och Chester Brown samt investerarna åberopat rättsutlåtanden från professorerna Ulf Linderfalk och Ingrid Wuerth.

SKÄLEN FÖR HOVRÄTTENS BESLUT

– – –

Hovrätten inleder prövningen av ärendet med att avgöra om egendomen omfattas av statsimmunitet eller ej. Vid denna prövning gör hovrätten antagandena att även värdepappren finns i Sverige och att all ifrågavarande egendom tillhör Kazakstan i den mening som avses i 4 kap. 17 § UB. Det ska dock framhållas att dessa antaganden görs enbart inom ramen för prövningen av frågan om statsimmunitet och inte innebär några ställningstaganden till frågorna om var värdepappren finns eller vem egendomen tillhör.

Allmänt om statsimmunitet

Statsimmunitet är en folkrättslig princip som innebär att en stat inte är skyldig att underkasta sig en annan stats domstolars eller andra organs dömande eller verkställande jurisdiktion. Den är allmänt erkänd som internationell sedvanerätt och emanerar från folkrättens mest grundläggande princip – suveränitetsprincipen – enligt vilken staterna är självständiga, inbördes jämställda och förhindrade att utöva makt över varandra (SOU 2008:2 s. 11 f.).

En stat disponerar över sin rätt till immunitet och kan därför avstå från att åberopa den. När något avstående inte görs är rätten till immunitet, enligt nu gällande internationell sedvanerätt, ändå inte villkorslös. Från att fram till 1930-talet ha omfattat en närmast absolut rätt för stater till immunitet mot domsrätt har principen om statsimmunitet nämligen, i takt med staternas ökade engagemang i kommersiell verksamhet, kommit att utvecklas i restriktiv riktning (prop. 2008/09:204 s. 34 ff.). Inom ramen för denna utveckling har i den internationella sedvanerätten gjorts skillnad på staters höghetshandlande, som vanligtvis åtnjuter immunitet, och deras privaträttsliga handlande, som oftast inte gör det. Denna distinktion kan uttryckas genom den s.k. restriktiva immunitetsteorin, enligt vilken en stats kommersiella eller privaträttsliga handlande som huvudregel undantas från rätten till immunitet (prop. 2008/09:204 s. 45 och 56, jfr t.ex. Hazel Fox & Philippa Webb, The Law of State Immunity, 3 uppl., 2013, s. 133 ff. och August Reinisch, European Court Practice Concerning State Immunity from Enforcement Measures, i European Journal of International Law, Vol. 17 (2006), s. 803 ff.). Tillämpningen av teorin går följaktligen ut på att fastställa om en viss handling är offentligrättslig eller privaträttslig. En motsvarande utveckling i restriktiv riktning, som skett i statspraxis i fråga om immunitet mot domsrätt, synes i fråga om immunitet mot verkställighet ha inskränkt sig till länderna i västvärlden (prop. 2008/09:204 s. 45). I gemensam statspraxis har man tidigare varit försiktig med att inte tiller-känna en främmande stat immunitet mot verkställighetsåtgärder och traditionellt har det ansetts som ett större ingrepp i en stats suveränitet att vidta tvångsåtgärder mot en stats egendom än att medge domsrätt mot staten (se prop. 2008/09:204 s. 56).

Gällande folkrätt i fråga om statsimmunitet

Det saknas en allmän och ikraftträdd internationell överenskommelse på statsimmunitetens område. På det folkrättsliga planet regleras statsimmunitet därför av den internationella sedvanerätten. Det är ofta den nationella domstolen, inför vilken ett anspråk mot en stat riktas, som har att tillämpa de folkrättsliga reglerna om statsimmunitet. Trots att den restriktiva immunitetsteorin är allmänt vedertagen finns därför betydande variationer i hur den tillämpas i sina detaljer (prop. 2008/09:204 s. 35). Det saknas också en gemensam statspraxis i fråga om begränsningar av immuniteten mot verkställighet. Enligt den restriktiva immunitetsteorin gäller i allmänhet, vad avser domsrätt, att det står de nationella domstolarna fritt att inte tillerkänna främmande stater immunitet då tvisten gäller en privaträttslig handling, medan vad gäller verkställighetsåtgärder, att sådana är tillåtna enbart i egendom som används eller är avsedd att användas för kommersiella ändamål (prop. 2008/09:204 s. 45).

Den internationella sedvanerätten i fråga om statsimmunitet har på global nivå – inom ramen för Förenta nationernas (FN) folkrättskommission International Law Commission (ILC) – varit föremål för ett genomgripande kodifieringsförsök. Under arbetet, som pågick under åren 1978–1991, inhämtades synpunkter från FN:s medlemsstater, varefter särskilda rapportörer utarbetade utkast till artiklar som behandlades i bland annat arbetsgrupper och i generalförsamlingens sjätte utskott. Efter flera års förhandlingar antogs år 2004 FN:s konvention om immunitet för stater och deras egendom (konventionen).

Konventionen gäller, om domstolen och den främmande staten i fråga inryms i definitionerna i artikel 2, varje utövande av dömande, administrativ eller verkställande makt som har samband med ett rättsligt förfarande – dock inte straffrättsliga sådana (jfr artikel 1, se även prop. 2008/09:204 s. 61). Konventionen omfattar såväl immunitet för en stat mot domsrätt inför en annan stats domstolar, som immunitet mot användande av tvångsåtgärder mot statens egendom (prop. 2008/09:204 s. 61). Dess utgångspunkt är att statsimmunitet gäller och att genombrott av immuniteten enbart kan ske i den mån det följer av konventionens bestämmelser (artikel 5, se även Tom Grant, Article 5, s. 103 f. i The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property: a commentary, Roger O’Keefe m.fl. (red), 2013). En stat kan också uttryckligen eller underförstått avstå från immunitet (artiklarna 7–9). Vad gäller immunitet mot domsrätt genomsyras konventionen av den restriktiva immunitetsteorin. I denna del uppställer konventionens bestämmelser ett antal fall i vilka immunitet inte kan åberopas och innebär en uttrycklig reglering av immunitet respektive icke-immunitet på olika rättsområden (artiklarna 10–17, se även prop. 2008/09:204 s. 59 och Rosanne van Alebeek, Part III: Proceedings in which state immunity cannot be invoked, s. 154 ff. i The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property: a commentary, Roger O’Keefe m.fl. (red), 2013). Bestämmelserna om immunitet mot tvångsåtgärder mot en stats egendom är, i motsats till bestämmelserna om immunitet mot domsrätt, utformade så att tvångsåtgärder i princip får vidtas endast efter samtycke från den berörda staten (artiklarna 18–21, se även prop. 2008/09:204 s. 59). Denna återhållsamhet mot genombrott av statsimmuniteten vad gäller verkställighetsåtgärder får ses i ljuset av att den restriktiva immunitetsteorin beträffande sådana åtgärder inte fått samma genomslag i den internationella sedvanerätten (jfr prop. 2008/09:204 s. 45).

Eftersom ett tillräckligt antal stater inte har ratificerat eller på annat adekvat sätt godkänt konventionen har den inte trätt i kraft (jfr artikel 29). Trots att konventionen inte har trätt i kraft får den anses utgöra det hittills tydligaste uttrycket för staternas rådande uppfattning vad gäller statsimmunitet (Hazel Fox & Philippa Webb, The Law of State Immunity, 3 uppl., 2013, s. 294 f., se även Pål Wranges rättsutlåtande av den 10 oktober 2018, s. 2). Dess bestämmelser har utformats med beaktande av statspraxis i fråga om statsimmunitet och i stora delar kan den rentav sägas utgöra en kodifiering av gällande sedvanerätt på statsimmunitetens område (prop. 2008/09:204 s. 87, 113). I detta sammanhang kan noteras att konventionen antogs av generalförsamlingen utan omröstning, dvs. utan att någon stat motsatte sig den (se Michel Wood ”Immunity from Jurisdiction and Immunity from measures of constraint”, s. 13, i The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property: a commentary, Roger O’Keefe m.fl. (red), 2013). För svenskt vidkommande har konventionen av lagstiftaren bedömts i huvudsak återspegla gällande sedvanerätt. År 2009 biföll riksdagen regeringens förslag, framlagt i propositionen (2008/09:204) Immunitet för stater och deras egendom, att Sverige ska ratificera konventionen och att den ska inkorporeras i svensk rätt genom lag (lagen [2009:1514] om immunitet för stater och deras egendom). Denna lag kommer att träda i kraft när konventionen gör det. Sedan ratificeringen har HD i två rättsfall rörande statsimmunitet, NJA 2009 s. 905 och NJA 2011 s. 475, hänfört sig till konventionens bestämmelser. Då konventionen fyller ut sedvanerätten på områden där någon sådan inte har utkristalliserats och i flera avseenden utgör en kompromiss mellan olika staters uppfattningar, kan emellertid inte varje enskild bestämmelse utan vidare tas för god som gällande sedvanerätt (prop. 2008/09:204, s. 102, jfr NJA 2011 s. 475 p. 14). Som anges i konventionens ingress kommer också de internationella sedvanerättsliga reglerna att fortsätta att gälla i frågor som inte regleras av bestämmelserna i konventionen (prop. 2008/09:204 s. 85).

Mot den ovan angivna bakgrunden utgör konventionen, enligt hovrättens mening, utgångspunkten när en svensk domstol ska avgöra en fråga om statsimmunitet. I detta avseende har domstolen att utgå från konventionstexternas lydelse. Den engelska originaltexten är bilagd lagen som inkorporerar konventionen. Någon svensk originaltext finns inte och enligt den ännu inte ikraftträdda lagen ska konventionen i originaltexternas lydelse gälla som svensk lag. Som skäl för en inkorporering har i propositionen angetts att den svenska tillämpningen av konventionen ska överensstämma med övriga konventionsstaters och att en rättstillämpning grundad direkt på den autentiska konventionstexten bör främja en framtida enhetlig statspraxis (prop. 2008/09:204 s. 115). Som skäl för ett svenskt tillträde har även angetts att svenska domstolar får tillgång till ett skrivet regelverk i frågor om statsimmunitet (prop. 2008/09:204, s. 97).

Vad gäller tolkningen av konventionsbestämmelserna har domstolen, liksom vid tolkning av traktater i allmänhet att, i enlighet med principerna som uppställs i artiklarna 31 och 32 i 1969 års Wienkonvention om traktaträtten (Wienkonventionen), utgå från den gängse meningen av konventionens termer sedda i sitt sammanhang och mot bakgrund av konventionens ändamål och syfte (se Gerhard Hafer ”Historical Background of the Convention”, s. 12 i The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property: a commentary, Roger O’Keefe m.fl. (red), 2013, jfr Ulf Linderfalks rättsutlåtande av den 25 juni 2018, s. 6 och Chester Browns rättsutlåtande av den 13 februari 2020 s. 4 och 5). Förutom konventionstexten kan i detta sammanhang statspraxis och vad som i artikel 32 i Wienkonventionen benämns som supplementära tolkningsmedel, alltså förarbetena till konventionen, samt folkrättsdoktrin och andra rättskällor, vara av betydelse. Vad gäller förarbetena är bland annat ILC:s kommentarer till 1991 års utkast till artiklar av intresse.

Sammanfattningsvis har hovrätten vid prövningen av frågan om statsimmunitet att tillämpa den gällande internationella sedvanerätt som kommer till uttryck i konventionens bestämmelser.

Konventionens bestämmelser i fråga om immunitet mot tvångsåtgärder efter dom

Prövningen av om viss egendom åtnjuter immunitet mot tvångsåtgärder efter dom aktualiserar en tillämpning av bestämmelserna i artiklarna 19 och 21. Artiklarna har följande lydelser på engelska.

Article 19

State immunity from post-judgment measures of constraint

No post-judgment measures of constraint, such as attachment, arrest or execution, against property of a State may be taken in connection with a proceeding before a court of another State unless and except to the extent that:

(a) the State has expressly consented to the taking of such measures as indicated:

(i) by international agreement;

(ii) by an arbitration agreement or in a written contract; or

(iii) by a declaration before the court or by a written communication after a dispute between the parties has arisen; or

(b) the State has allocated or earmarked property for the satisfaction of the claim which is the object of that proceeding; or

(c) it has been established that the property is specifically in use or intended for use by the State for other than government non-commercial purposes and is in the territory of the State of the forum, provided that postjudgment measures of constraint may only be taken against property that has a connection with the entity against which the proceeding was directed.

Article 21

Specific categories of property

(a) property, including any bank account, which is used or intended for use in the performance of the functions of the diplomatic mission of the State or its consular posts, special missions, missions to international organizations or delegations to organs of international organizations or to international conferences;

(b) property of a military character or used or intended for use in the performance of military functions;

(c) property of the central bank or other monetary authority of the State;

(d) property forming part of the cultural heritage of the State or part of its archives and not placed or intended to be placed on sale;

(e) property forming part of an exhibition of objects of scientific, cultural or historical interest and not placed or intended to be placed on sale.

I artikel 19 anges som huvudregel att inga tvångsåtgärder mot en stats egendom får vidtas annat än i den utsträckning som anges i bestämmelsen. I vissa fall kan tvångsåtgärder efter dom ske även om staten varken lämnat medgivande till det enligt (a) eller avsatt eller reserverat egendom för gottgörelse enligt (b). Den egendom som då kan bli föremål för tvångsåtgärder efter dom beskrivs i bestämmelsen i stycke (c). För att tvångsåtgärder efter dom ska få vidtas enligt denna del av bestämmelsen krävs att ”it has been established that the property is specifically in use or intended for use by the State for other than government non-commercial purposes and is in the territory of the State of the forum, provided that postjudgment measures of constraint may only be taken against property that has a connection with the entity against which the proceeding was directed”.

I artikel 21.1 anges olika slag av statlig egendom som inte ska anses som egendom som staten uteslutande använder eller avser att använda i annat än statliga icke-kommersiella syften enligt artikel 19 (c). Den egendom som räknas upp i artikel 21 kan alltså inte bli föremål för tvångsåtgärder med stöd av bestämmelsen i artikel 19 (c). Konventionens systematik innebär att prövningen av om viss egendom kan bli föremål för tvångsåtgärder efter dom först bör ske mot specialregleringen i artikel 21 och därefter, endast subsidiärt, mot den allmänna regel som kommer till uttryck i artikel 19 (Chester Brown & Roger O’Keefe, ”Article 21”, s. 338 f. i The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property: a commentary, Roger O’Keefe m.fl. (red) 2013, jfr Ulf Linderfalks rättsutlåtande av den 25 juni 2018, s. 5). Först om den aktuella egendomen varken omfattas av immunitet på grund av artikel 21 eller artikel 19 kan egendomen bli föremål för tvångsåtgärder efter dom. Internationella domstolen i Haag (ICJ) har i rättsfallet Jurisdictional Immunities of the State hänfört sig till bestämmelsen i artikel 19 (Germany v. Italy: Greece intervening, Judgment, I.C.J. Reports 2012, p. 99) och i folkrättsdoktrin råder enighet om att bestämmelsen i huvudsak återspeglar gällande internationell sedvanerätt (se t.ex. Chester Brown & Roger O’Keefe, ”Article 21”, s. 327 i The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property: a commentary, Roger O’Keefe m.fl. (red) 2013, och Ulf Linderfalks rättsutlåtande av den 25 juni 2018, s. 13). HD har i rättsfallet NJA 2011 s. 475 beträffande artikel 19 (c) uttalat att konventionen får anses ge uttryck för den numera av många stater erkända principen att verkställighet kan ske åtminstone i viss staten tillhörig egendom (p. 14). Gällande bestämmelsen i artikel 21 finns starkt stöd i bland annat statspraxis för att i vart fall stycke (1) (a) och (b) återspeglar gällande internationell sedvanerätt (se t.ex. Chester Brown & Roger O’Keefe, ”Article 21”, s. 346 i The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property: a commentary, Roger O’Keefe m.fl. (red) 2013). Vad avser bestämmelsens stycke (c) divergerar statspraxis mellan synsätten å ena sidan att all centralbanksegendom åtnjuter immunitet på grund av dess natur och å andra sidan att centralbanksegendom i immunitetshänseende ska behandlas som vilken annan statlig egendom som helst (se Chester Brown & Roger O’Keefe, ”Article 21”, s. 327 i The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property: a commentary, Roger O’Keefe m.fl. (red) 2013, s. 346 och Said Mahmoudis rättsutlåtande av den 20 april 2018, s. 8). Vid tillämpningen av bestämmelsen i artikel 21.1 (c) är en närmare granskning av den internationella sedvanerätten därför påkallad.

Prövningen av frågan om statsimmunitet utifrån konventionens bestämmelser

Utgångspunkter för prövningen

Hovrätten konstaterar inledningsvis att Republiken och Nationalbanken representerar den suveräna staten Kazakstan i så måtto att parterna kan åberopa statsimmunitet i det rättsliga förfarande som denna process utgör. Det är ostridigt – utöver vad som sägs i avsnittet om rättighetsmissbruk – att parterna varken uttryckligen eller underförstått har avstått från immunitet vad gäller den verkställighet som är aktuell i ärendet. Det föreligger därför inget hinder mot att i sak pröva invändningen om statsimmunitet.

I enlighet med vad som redovisats ovan kommer hovrätten först pröva om den aktuella egendomen omfattas av immunitet på grund av bestämmelsen i artikel 21. Om immunitet inte föreligger på grund av denna bestämmelse får hovrätten anledning att pröva om immunitet föreligger med stöd av bestämmelsen i artikel 19. Om så inte är fallet omfattas egendomen inte av statsimmunitet.

Den del av artikel 21 som är aktuell vid prövningen är stycke (c), som rör immunitet för centralbanksegendom och motsvarande tillgångar. För immunitet ska, enligt bestämmelsens ordalydelse, två omständigheter vara för handen. Institutionen i fråga ska utgöra en centralbank eller annan penningpolitisk myndighet i staten och egendomen ska vara tillhörig denna. I folkrättsdoktrin diskuteras om bestämmelsen ska tillämpas kategoriskt eller funktionellt. En kategorisk tillämpning av bestämmelsen skulle innebära att egendom som är tillhörig en centralbank eller annan penningpolitisk myndighet i staten omfattas av immunitet redan på grund av egendomens natur. De som i stället förespråkar en funktionell tillämpning av bestämmelsen menar att den ska läsas i ljuset av definitionen av ”State” i artikel 2.1 (b) (iii). För centralbanksegendom skulle det medföra att sådan egendom omfattas av statsimmunitet enbart i den mån den aktuella centralbanken ”are entitled to perform and are actually performing acts in the exercise of sovereign authority of the State” (se t.ex. Chester Brown & Roger O’Keefe, Article 21, s. 343, i The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property: a commentary, Roger O’Keefe m.fl. (red), 2013).

Hovrätten har därför vid prövningen utifrån bestämmelsen i artikel 21.1 (c) att först avgöra frågorna om Nationalbanken är en sådan centralbank som avses i bestämmelsen och om egendomen är tillhörig Nationalbanken på det sätt som avses i bestämmelsen. Om svaren på frågorna är jakande har hovrätten även att ta ställning till om bestämmelsen ska tillämpas kategoriskt eller funktionellt. Ska bestämmelsen tillämpas kategoriskt omfattas den aktuella egendomen av statsimmunitet. Ska bestämmelsen tillämpas funktionellt har hovrätten att ta ställning till om Nationalbanken har rätt att vidta och med egendomen faktiskt vidtar åtgärder i staten Kazakstans suveräna myndighetsutövning, varvid denna prövning blir avgörande i frågan om statsimmunitet föreligger på grund av bestämmelsen.

Är Nationalbanken en sådan centralbank som avses i artikel 21.1 (c)?

– – –

Sammanfattningsvis framgår av utredningen att Nationalbanken har egenskaper som kännetecknar en centralbank. Utredningen ger inte stöd för påståendet att Nationalbanken är osjälvständig i förhållande till den kazakstanska staten i sådan grad att den inte kan anses utgöra en centralbank. Nationalbanken utgör således en sådan centralbank som avses i bestämmelsen.

Tillhör tillgångarna Nationalbanken på det sätt som avses i artikel 21.1 (c)?

Inte heller begreppet ”property of” definieras i konventionen. Vägledning för hur begreppet ska förstås står närmast att finna i bilagan till konventionen, benämnd ”Understanding with respect to certain provisions of the Convention”, som enligt bestämmelsen i artikel 25 utgör en integrerad del av konventionen. I bilagan anges beträffande artikel 19 bland annat att ”The words ’property that has a connection with the entity’ in subparagraph (c) are to be understood as broader than ownership or possession.”. Artikel 21 har enligt sin ordalydelse ett direkt samband med artikel 19 (c). Det kan därför förutsättas att vad som sägs i bilagan om ”property” också gäller när detta begrepp används i artikel 21. Samtliga rättsutlåtanden rörande statsimmunitet som åberopats i ärendet talar i samma riktning. Det nu anförda leder till slutsatsen att all egendom som en centralbank äger, förvaltar, besitter eller kontrollerar får anses omfattas av begreppet ”property of” i artikel 21.1 (c).

– – –.

Sammanfattningsvis kan det mot bakgrund av den åberopade utredningen inte råda någon tvekan om att den utmätta egendomen tillhör Nationalbanken på det sätt som avses i artikel 21.1 (c).

Ska bestämmelsen i artikel 21.1 (c) tillämpas kategoriskt eller funktionellt?

Parterna har redovisat olika syn på hur bestämmelsen i artikel 21.1 (c) ska tillämpas. Republiken och Nationalbanken har argumenterat för att bestämmelsen ska tillämpas kategoriskt, medan investerarna har argumenterat för att bestämmelsen ska tillämpas funktionellt. I den mån bestämmelsen inte ska läsas tillsammans med artikel 2 har investerarna argumenterat för att lokutionen ”other monetary authority of the state” i artikel 21.1 (c) i vart fall innebär ett krav på att centralbanksegendomen i fråga ska användas för monetära syften för att komma i åtnjutande av statsimmunitet.

Hovrätten konstaterar inledningsvis att bestämmelsen i artikel 21.1 (c) inte ger vid handen att immuniteten skulle vara begränsad till egendom avsedd att användas på visst sätt. Bestämmelsens ordalydelse talar alltså för en kategorisk tillämpning (se Hazel Fox & Philippa Webb, a.a. s. 522 f. och Pål Wranges rättsutlåtande av den 10 oktober 2018, s. 7). Även ordalydelsen av resterande delar av artikel 21 talar för att dess stycke (c) ska tillämpas kategoriskt. I artikeln uppställs i samtliga stycken förutom (c) krav på viss användning av den aktuella egendomen för att den ska omfattas av statsimmunitet. Den omständigheten att motsvarande begränsning saknas i stycke (c) måste rimligen innebära att det inte finns krav på att centralbanksegendom ska användas på visst sätt eller för vissa ändamål för att komma i åtnjutande av immunitet (jfr Pål Wranges rättsutlåtande av den 10 oktober 2018, s. 6).

Sett till andra tolkningsmedel än konventionstexten tyder även konventionens systematik i fråga om statsimmunitet mot tvångsåtgärder efter dom på att bestämmelsen i artikel 21.1 (c) ska tillämpas kategoriskt. Konventionen innehåller två bestämmelser om statsimmunitet mot tvångsåtgärder efter dom, varav den ena – artikel 19 (c) – villkorar statsimmunitet av viss användning av den ifrågavarande egendomen, medan den andra – artikel 21 – undantar egendom av särskilt slag från tillämpningen av artikel 19 (c). Om det hade varit meningen att statsimmunitet alltid skulle vara villkorad genom krav på viss användning av den ifrågavarande egendomen hade bestämmelsen i artikel 21 inte fyllt någon funktion. Konventionens systematik i denna del framstår även som förenlig med det bakomliggande syftet med artikel 21, som är att skydda egendom av särskilt känsligt slag från tvångsåtgärder (Chester Brown & Roger O’Keefe, Article 21, s. 334, i The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property: a commentary, Roger O’Keefe m.fl. (red), 2013, se även t.ex. Ulf Linderfalks rättsutlåtande av den 25 juni 2018, s. 9 och Said Mahmoudis rättsutlåtande av den 20 april 2018, s. 7).

Mot bakgrund av konventionens ändamål och syfte talar bestämmelsens ordalydelse, sedd i dess sammanhang, klart för att den ska tillämpas kategoriskt. Det innebär, utifrån den metod för traktattolkning som anvisas i Wienkonventionen, att en genomgång av s.k. supplementära tolkningsmedel är av begränsat intresse. Det kan dock framhållas att frågan om en centralbanks egendom skulle omfattas av immunitet på grund av dess natur eller villkorat av dess användning flera gånger behandlades under förarbetena med bestämmelsen som kom att bli artikel 21.1 (c). I ett skede av förhandlingarna motsatte sig ett antal stater den då föreslagna skrivningen, vilken motsvarar den nu gällande lydelsen, under invändning att den skulle innebära att all egendom tillhörig en centralbank eller annan penningpolitisk myndighet i staten villkorslöst skulle betraktas som icke-kommersiell. Med anledning därav föreslog ILC:s rapportör i ämnet ett tillägg med lydelsen ”and used for monetary purpose” i slutet av bestämmelsen (se Said Mahmoudis rättsutlåtande den 20 april 2018, s. 7 f.). Förslaget om detta tillägg fick dock inte tillräckligt stöd bland ILC:s ledamöter och tillägget togs bort. Said Mahmoudi har i sitt rättsutlåtande tagit detta till intäkt för att avsikten är att centralbanks-egendom kategoriskt ska omfattas av immunitet. Ulf Linderfalk och Ingrid Wuerth har i sina rättsutlåtanden båda påpekat att förklaringen till att tillägget förkastades kan vara att majoriteten av ILC:s ledamöter uppfattade det som obehövligt då det egentligen bara uttryckte vad som redan följde av definitionen av stat i artikel 2.1 (b) (iii). I kommentaren till ILC:s slutliga utkast till bestämmelsen, alltså efter det att ovannämnda tillägg förkastats, anfördes dock att syftet med bestämmelsen var att förse vissa kategorier av egendom med ett särskilt skydd och att man ansåg detta nödvändigt just mot bakgrund av att det i vissa staters domstolspraxis förekom bifall till yrkanden om tvångsåtgärder mot främmande staters bankkonton eller centralbankstillgångar (prop. 2008/09:204, s. 82, se även Said Mahmoudis rättsutlåtande av den 20 april 2018, s. 7). Kommentaren till ILC:s slutliga utkast till bestämmelsen talar enligt hovrättens mening starkt för att bestämmelsen ska tillämpas kategoriskt. Det gör även den omständigheten att frågan om centralbanksegendom skulle omfattas av immunitet på grund av dess beskaffenhet eller ej behandlades flera gånger under förarbetena utan att det föranledde någon förändring av den föreslagna konventionstexten.

Vad beträffar svenska rättskällor anges i propositionen till den lag som inkorporerar konventionen att bestämmelsen i artikel 21 innebär att egendomen ”Genom själva sin natur bör […] anses användas eller vara avsedd att användas enbart för statliga syften utan några som helst kommersiella ändamål.” (prop. 2008/09:204, s. 82). I rättsfallet NJA 2011 s. 475 hänförde sig HD till bestämmelsen i artikel 21 när den behandlade frågan om vad som ska anses utgöra ett egendomsinnehav för ett statligt icke-kommersiellt ändamål enligt artikel 19 (c). HD anförde att ”Hinder på grund av statsimmunitet […] bör emellertid anses föreligga om ändamålet med innehavet av egendomen är av ett kvalificerat slag […] eller då egendomen är av sådant särskilt slag som anges i artikel 21 i 2004 års FN-konvention.” Den svenska lagstiftaren och HD synes alltså ansluta sig till synsättet att artikel 21.1 (c) ska tillämpas kategoriskt.

– – –

Sammanfattningsvis talar bestämmelsens ordalydelse, sedd i dess sammanhang och mot bakgrund av konventionens ändamål och syfte, starkt för att den ska tillämpas kategoriskt. Att bestämmelsen ska tillämpas kategoriskt får även stöd såväl av förarbetena till konventionen som av vad den svenska lagstiftaren angett i propositionen som inkorporerar konventionen och av vad HD uttalat i rättsfallet NJA 2011 s. 475. Den motsatta uppfattning som framförts i viss folkrättsdoktrin och som har stöd i viss statspraxis förtar inte styrkan av de nu anförda skälen. Hovrätten finner mot denna bakgrund att bestämmelsen ska tillämpas kategoriskt. Det innebär att egendom som tillhör en centralbank eller annan penningpolitisk myndighet i staten omfattas av immunitet redan på grund av dess beskaffenhet.

Oaktat den bedömning som hovrätten gjort ovan vill hovrätten framhålla att det inte kan uteslutas att det kan förekomma fall då egendom, trots att den tillhör en centralbank, inte kan omfattas av immunitet enligt bestämmelsen i artikel 21.1 (c). Om exempelvis en centralbank i konkurrens med marknadsaktörer erbjuder banktjänster till konsumenter kan immunitet svårligen motiveras avseende egendom i den kommersiella delen av bankverksamheten. Det kan inte uteslutas att det finns även andra situationer då en kategorisk tillämpning av artikel 21.1 (c) skulle leda till orimliga resultat. Det bör därför, avseende centralbanksegendom, finnas ett begränsat utrymme att tillämpa artikel 21.1 (c) tillsammans med 2.1 (b) (iii). Detta skulle kunna få till följd att den aktuella egendomen inte omfattas av immunitet om det brister i suveränitetskriteriet. En sådan tillämpning bör emellertid vara reserverad fall i vilka det är uppenbart att den aktuella egendomen innehas på ett sätt som är väsensskilt för en centralbanks normala verksamhet och en kategorisk tillämpning skulle leda till ett orimligt resultat. Hovrätten vill understryka att detta dock inte kan vara fallet med centralbanksegendom som innehas inom ramen för en sådan nationalfond som är aktuell i ärendet. Förvaltning av statens ekonomi måste anses utgöra sådan suverän myndighetsutövning som avses i bestämmelsen i 2.1 (b) (iii) (jfr rättsfallet AIG Capital Partners, Inc, & Anr v Kazakhstan (National Bank of Kazakhstan intervening), 2005 EWHC 2239 (Comm); [2006] 1 WLR 1420, [2006] 1 All ER (comm) 1 129 ILR 589, se även Ingrid Wuerth, Immunity from Execution of Central Bank Assets, s. 280 i The Cambridge Handbook of Immunities and International Law, Tom Ruys m.fl. (red.), 2019).

Hovrättens bedömning medför att den aktuella egendomen omfattas av statsimmunitet. Därmed återstår att pröva investerarnas invändning om rättighetsmissbruk.

Har Kazakstan genom rättighetsmissbruk förlorat rätten att åberopa immunitet?

– – –

Sammanfattningsvis finner hovrätten att folkrätten inte ger stöd för påståendet att en stat på grund av rättighetsmissbruk skulle förlora rätten att åberopa statsimmunitet mot verkställighetsåtgärder.

Sammanfattning av bedömningen av frågan om statsimmunitet

Svensk domstol har vid prövningen av en fråga om statsimmunitet att tillämpa den sedvanerätt som kommer till uttryck i konventionens bestämmelser. Prövningen av om statsimmunitet mot tvångsåtgärder efter dom föreligger ska göras först utifrån bestämmelsen i artikel 21 i konventionen. Av utredningen i ärendet framgår att Nationalbanken är en centralbank och att den aktuella egendomen är tillhörig den på det sätt som avses i bestämmelsen i artikel 21.1 (c). Eftersom bestämmelsen ska tillämpas kategoriskt omfattas alltså den aktuella egendomen av statsimmunitet. En funktionell tillämpning av bestämmelsen med beaktande av artikel 2 i konventionen skulle inte leda till någon annan bedömning. Det saknas stöd i folkrätten för att göra avsteg från reglerna om statsimmunitet på grund av rättighetsmissbruk. Eftersom egendomen omfattas av statsimmunitet får den inte utmätas. De i ärendet aktuella utmätningarna ska därför upphävas.

Med detta ställningstagande saknas det för hovrätten skäl att pröva om hinder mot utmätning föreligger på någon av de andra grunder som Republiken och Nationalbanken gjort gällande.

HOVRÄTTENS AVGÖRANDE

Med ändring av tingsrättens beslut upphäver hovrätten Kronofogdemyndighetens beslut om utmätning.

Domskäl

HD (justitieråden Kerstin Calissendorff, Sten Andersson, Eric M. Runesson, referent, Cecilia Renfors och Johan Danelius) meddelade den 18 november 2021 följande slutliga beslut.

SKÄL

Bakgrund

Prövningstillståndet

Rättsliga utgångspunkter

Immunitet mot verkställighet

Betydelsen av 2004 års FN-konvention

… it has been established that the property is specifically in use or intended for use by the State for other than government non-commercial purposes and is in the territory of the State of the forum, provided that post-judgment measures of constraint may only be taken against property that has a connection with the entity against which the proceeding was directed.

Ändamålet med en stats innehav av finansiella tillgångar

Finansiella tillgångar i en suverän förmögenhetsfond

Den kazakiska nationalfonden

21.3 National Fund of the Republic of Kazakhstan provides saving and stabilization functions. Saving function provides the accumulation of financial assets and other assets, excluding intangible assets, and the return on assets of the National Fund of the Republic of Kazakhstan in the long term with a moderate level of risk. Stabilization function is designed to maintain a sufficient level of liquidity of assets of the National Fund of the Republic of Kazakhstan. Part of the National Fund of the Republic of Kazakhstan, used for stabilization function is determined in the amount, necessary to provide the guaranteed transfer.

21.4 The formation and use of the National Fund of the Republic of Kazakhstan are determined by the situation in the global and domestic commodity and financial markets, the economic situation in the country and abroad, and the priorities of social and economic development while safeguarding macroeconomic and fiscal stability, and the compliance with the basic goals and objectives of the National Fund of the Republic of Kazakhstan.

Bedömningen i detta fall

Invändningen avseende nationalfondens anknytning till Nationalbanken

Invändningen avseende ändamålet med innehavet

Slutsats

50. Eftersom kvarstående frågor inte har prövats av hovrätten ska målet återförvisas dit för fortsatt handläggning. – – –

HD:S AVGÖRANDE

HD förklarar att det inte råder immunitet mot verkställighet i den egendom som omfattas av Kronofogdemyndighetens utmätningsbeslut.

HD meddelar prövningstillstånd beträffande målet i övrigt.

HD undanröjer hovrättens beslut och visar målet åter till hovrätten för fortsatt behandling.