NJA 2022 s. 1034
Kränkande fotografering?
Örebro tingsrätt
Allmän åklagare väckte vid Örebro tingsrätt åtal mot M.L. för kränkande fotografering enligt 4 kap. 6 a § första stycket BrB med följande gärningsbeskrivning.
M.L. har den 4 oktober 2020 [i] Nora kommun, olovligen och i hemlighet fotograferat [målsäganden] när hon befann sig inomhus, i sin bostad.
Målsäganden biträdde åtalet. Hon yrkade att M.L. skulle betala skadestånd till henne med 5 000 kr avseende kränkning.
M.L. förnekade brott, men vitsordade att han tagit det aktuella fotografiet och att målsäganden inte kände till det. Han gjorde gällande att undantagssituationen i 4 kap. 6 a § andra stycket BrB var tillämplig.
Han bestred skadeståndsyrkandet.
Domskäl
Tingsrätten (ordförande tingsfiskalen Nadine Neperus) anförde i dom den 22 juni 2021 följande.
UTREDNING
Åklagaren har som skriftlig bevisning åberopat en skärmdump utvisande aktuellt fotografi. Åklagaren har även åberopat förhör med N.E. och vittnesförhör med K.H. Eftersom N.E. är [målsägandens] mamma och vårdnadshavare, har N.E. hörts såsom målsägande och inte vittne – – –. N.E. har således inte avlagt vittnesed, till skillnad från K.H. som är mormor till [målsäganden].
[Målsäganden] har åberopat samma bevisning som åklagaren.
Härutöver har M.L. hörts över åtalet.
DOMSKÄL
Skuld
Inledningsvis är utrett att M.L. är pappa till [målsäganden], som är 10 år, men att han inte har del i vårdnaden om henne. M.L. och [målsäganden] har inte träffats eller haft kontakt på ungefär åtta år.
Det i målet aktuella fotografiet skickades till K.H. från M.L., vilket framgår av deras berättelser. Därefter fick N.E. del av fotografiet via K.H. Av fotografiet framgår att någon utomhus tagit ett fotografi på ett hus med en häck framför. Huset tillhörde N.E., där hon bl.a. bodde med [målsäganden]. På fotografiet syns ett fönster och en skepnad i rummet som fönstret tillhör. Utifrån N.E:s och M.L:s uppgifter är det klarlagt att det är [målsäganden] som syns genom fönstret. De båda har också berättat att M.L. inte hade tillåtelse att ta fotografiet. N.E. har även anfört att hon inte visste om att M.L. var där. Det är således utrett att M.L., på den tid och plats åklagaren angett, olovligen och i hemlighet fotograferat [målsäganden] när hon befann sig inomhus i sin bostad. Detta ska bedömas som kränkande fotografering i lagens mening, vilket bl.a. följer av förarbetena till den aktuella bestämmelsen. Där framgår att den som utifrån olovligen fotograferar någon som befinner sig inomhus i en bostad drabbas av straffansvar, om den som befinner sig i bostaden inte känner till att fotografering sker och det omfattas av fotografens uppsåt. Så kan exempelvis vara fallet vid s.k. paparazzifoto-grafering från långt avstånd med teleobjektiv av en person som befinner sig i en bostad om den fotograferade inte uppfattar foto-graferingen (se prop. 2012/13:69 s. 40). I detta fall är klarlagt att M.L. haft uppsåt till gärningen, då han själv berättat att han åkte dit för att få en skymt av sin dotter och att han tog bilden för att visa sin mamma hur stor [målsäganden] blivit. Han har känt till att fotograferingen skett olovligen och i hemlighet. Åtalet är därför styrkt.
M.L. har emellertid gjort gällande att han inte ska dömas till ansvar då hans gärning varit försvarlig. Enligt den aktuella bestämmelsens andra stycke undantas från straffansvar en gärning som med hänsyn till syftet och övriga omständigheter är försvarlig. En helhetsbedömning får göras i det enskilda fallet. Vid denna bedömning ska det intresse som fotografen företräder vägas mot den enskildes intresse av skydd mot kränkande fotografering. I det sammanhanget bör sådana omständigheter som om fotograferingen sker som ett led i nyhetsförmedling eller i något annat sammanhang av samhälleligt intresse vara av stor betydelse. Det kan t.ex. gälla fotografering i syfte att granska och dokumentera misstänkta missförhållanden i samhället, såsom vanskötsel vid drift av äldreboenden eller i familjehem. Det kan också gälla fotografering i syfte att dokumentera bevisning om ett pågående brott, t.ex. fotografering av barn som utsätts för kränkande behandling i sina hem, med avsikt att lämna informationen till behöriga myndigheter. Sådan fotografering kan behöva ske i hemlighet för att överhuvudtaget komma till stånd. För bedömningen saknar det betydelse om det är en yrkesfotograf, en journalist eller någon annan som fotograferar. Även fotografering som med hänsyn till syftet och övriga omständigheter är fullständigt harmlös kan vara försvarlig (se prop. 2012/13:69 s. 41).
Det har inte framkommit att syftet med den i målet aktuella fotograferingen varit något annat än det M.L. själv berättat, dvs. att han ville visa sin mamma hur stor [målsäganden] blivit. Det kan i och för sig framstå som harmlöst. Han har dock inte haft kontakt med [målsäganden] på många år och har inte del i vårdnaden om henne, varför hans gärning inte kan anses vara försvarlig i lagens mening. Han ska därför dömas för kränkande fotografering helt i enlighet med åklagarens gärningspåstående.
Påföljd
M.L. är tidigare dömd till fängelse för olovlig körning, grovt brott, rattfylleri och ringa narkotikabrott i flera fall. Det nu aktuella brottet har begåtts under pågående prövotid för villkorlig frigivning, med en återstående strafftid på 25 dagar. Han ska för det nya brottet – den kränkande fotograferingen – dömas till ny påföljd. Påföljden kan stanna vid 60 dagsböter. Storleken på varje dagsbot bestäms till 50 kr utifrån M.L:s ekonomiska förhållanden. Brottet är vidare utan nämnvärd betydelse i förhållande till den tidigare brottsligheten, varför den villkorligt medgivna friheten inte ska förverkas något.
Skadestånd
Kränkande fotografering är visserligen en typ av brott som många gånger ger målsäganden rätt till kränkningsersättning. I detta fall finner dock tingsrätten, utifrån fotografiet och omständigheterna kring gärningen, att [målsäganden] inte har utsatts för en sådan allvarlig kränkning som ger rätt till kränkningser-sättning. Hennes skadeståndsyrkande ska därför avslås.
DOMSLUT
Tingsrätten dömde M.L. för kränkande fotografering enligt 4 kap. 6 a § första stycket BrB till 60 dagsböter om 50 kr.
Målsägandens skadeståndsyrkande avslogs.
M.L. ålades att betala en avgift på 800 kr enligt lagen om brottsofferfond.
Göta hovrätt
M.L. överklagade i Göta hovrätt och yrkade att hovrätten skulle frikänna honom.
Åklagaren motsatte sig att tingsrättens dom ändrades.
Domskäl
Hovrätten (hovrättsråden Ann Ganelind och Madeleine Lindholm, referent, samt hovrättsassessorn Alexander Lindgren) anförde i dom den 16 december 2021 följande.
HOVRÄTTENS DOMSKÄL
Hovrätten har tagit del av samma bevisning som tingsrätten. – – –
Inledningsvis ansluter sig hovrätten till tingsrättens bedömning att det är bevisat att M.L. olovligen och i hemlighet har fotograferat sin dotter – – – när hon befann sig inomhus i sin bostad och att han haft uppsåt till gärningen. Utgångspunkten är därför att M.L. ska dömas till ansvar för kränkande fotografering.
M.L. har i hovrätten framhållit att bestämmelsen om kränkande fotografering är avsedd för situationer med sexuella, kränkande och förnedrande inslag och att tingsrätten har utvidgat området för det straffbara beteendet på ett sätt som lagstiftaren inte åsyftat. Hovrätten konstaterar dock att någon sådan begränsning inte framgår av vare sig lagtexten eller förarbetena till bestämmelsen.
Frågan i hovrätten är istället om gärningen med hänsyn till syftet och övriga omständigheter varit försvarlig och att M.L. därför inte ska dömas till ansvar, dvs. om undantagsbestämmelsen i 4 kap. 6 a § andra stycket BrB är tillämplig.
M.L. har berättat att han fotograferade sin dotter i syfte att själv få se henne men också för att visa sin mamma hur stor [dottern] hade blivit.
Det finns alltså en möjlighet att i undantagssituationer i det enskilda fallet undgå ansvar för kränkande fotografering. En helhetsbedömning ska göras i det enskilda fallet och fotograferingens syfte ska vägas mot den enskildes intresse av skydd mot kränkande fotografering. Som tingsrätten redogjort för kan det finnas situationer där den som fotograferar kan anses ha ett berättigat intresse av att göra det, till exempel fotografering som sker som ett led i nyhetsförmedling, i syfte att kunna granska och dokumentera misstänka missförhållanden i samhället eller i syfte att dokumentera bevisning om ett pågående brott. (Se prop. 2012/13:69 s. 30 f. och s. 41.) Någon situation motsvarande de som räknas upp i förarbetena är det inte fråga om i det här fallet. Enligt hovrätten kan M.L. inte anses ha haft ett berättigat intresse av att olovligen och i hemlighet fotografera sin dotter när hon befann sig inomhus i bostaden.
Även fotografering som med hänsyn till syftet och övriga omständigheter är fullständigt harmlös kan vara försvarlig (se a prop. s. 41). Hovrätten tar dock hänsyn till samma omständigheter som tingsrätten, dvs. att M.L. inte hade haft kontakt med [dottern] på många år och att han inte hade del i vårdnaden om henne. Det har alltså inte varit fråga om en familjemedlem som i hemlighet fotograferar en annan familjemedlem i en vardaglig situation ( jfr a prop. s. 29). Vidare saknar det betydelse att fotografiet av [dottern] inte är särskilt tydligt eftersom det är själva fotograferandet som är straffbelagt (se a prop. s. 20 och 23).
Vid en sammantagen bedömning kommer alltså även hovrätten fram till att M.L:s gärning inte har varit försvarlig i lagens mening. [Dotterns] intresse av att få vara i fred och slippa bli fotograferad i sin bostad väger tyngre än M.L:s intresse av att få en skymt av sin dotter och visa sin mamma hur stor [dottern] hade blivit. M.L. ska därför dömas för kränkande fotografering i enlighet med åtalet.
Hovrätten gör ingen annan bedömning än tingsrätten i fråga om påföljd.
Tingsrättens domslut ska därför stå fast.
HOVRÄTTENS DOMSLUT
Hovrätten fastställer tingsrättens domslut.
Högsta domstolen
M.L. överklagade och yrkade att HD skulle frikänna honom från ansvar för kränkande fotografering.
Riksåklagaren motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
HD meddelade prövningstillstånd med utgångspunkt i vad hovrätten funnit utrett om det faktiska händelseförloppet och uppsåt.
Betänkande
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Johanna Siesing, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom.
DOMSKÄL
Bakgrund
Punkten 1 motsvarar i huvudsak punkten 1 i HD:s domskäl.
Domstolarnas avgöranden
Punkten 2 motsvarar i huvudsak punkten 2 i HD:s domskäl.
Frågan i HD
Punkterna 3 och 4 motsvarar i huvudsak punkten 3 i HD:s domskäl.
Straffbestämmelsen om kränkande fotografering
Punkten 5 motsvarar i huvudsak punkten 4 i HD:s domskäl.
Bestämmelsen syftar till att skydda den personliga integriteten och utgår från att alla människor har rätt till en personlig sfär inom vilken olovlig avbildning är att uppfatta som ett intrång helt oberoende av bildens innehåll (se prop. 2012/13:69 s. 27 ff.). Vad som straffbeläggs är själva fotogra-ferandet. Motsvarande skydd för enskilda samtal finns i bestämmelsen om olovlig avlyssning (4 kap. 9 a § BrB).
Straffbestämmelsen är avsedd att vara teknikneutral, dvs. omfatta såväl fotografering som filmning och annan bildupptagning (se a. prop. s. 23 och 39).
För att värna om yttrande- och informationsfriheten har lagstiftarens avsikt varit att begränsa det straffbara området till verkligt klandervärda beteenden dvs. då det framstår som stötande för rättskänslan att en persons integritet inte respekteras (se a. prop. s. 16 f. och 27).
För att åstadkomma denna begränsning infördes rekvisiten ”olovligen”, ”i hemlighet” samt ”inomhus i en bostad, eller på en toalett, i ett omklädningsrum eller ett annat liknande utrymme” i bestämmelsen. Fotografering som sker olovligen och i hemlighet på någon av dessa platser har ansetts vara så integritetskränkande att den inte ska behöva tålas (se a. prop. s. 30).
Inomhus i en bostad
Olovlig och hemlig fotografering av en person som befinner sig inne i en bostad innebär ett sådant intrång i den personliga integriteten som bör vara straffsanktionerat, oavsett var den enskilde befinner sig i bostaden. I bostaden ska var och en kunna räkna med att ha en fredad sfär. Straffansvaret omfattar således, som huvudregel, även de fall då en person medvetet exponerar sig och håller sig fullt synlig i ett bostadsfönster. Bestämmelsen är vidare tillämplig oavsett om fotograferingen sker inne i eller in i bostaden och oavsett vems bostad det är. Att fotografera någon som befinner sig på en balkong, på en altan eller i en trädgård omfattas däremot inte av straffansvar. Vid vistelse på sådana platser får man i allmänhet räkna med att andra personer iakttar en och också tåla att man blir fotograferad. (Se a. prop. s. 26 f. och 40.)
Försvarlig fotografering
Det finns vissa situationer där den som fotograferar kan ha ett berättigat intresse av att göra det olovligt och i hemlighet på någon av de särskilt angivna platserna. Ett undantag från straffansvaret för en gärning som med hänsyn till syftet och övriga omständigheter är försvarlig infördes därför i paragrafens andra stycke. Undantagsbestämmelsen tar framför allt sikte på massmedias rätt och plikt att behandla och påtala offentliga missförhållanden (se Agneta Bäcklund m.fl., 8 juni 2022, JUNO, Norstedts Juridik, kommentaren till 4 kap. 6 a § brottsbalken).
Vid prövningen av om fotograferingen är försvarlig och därmed undantagen från straffansvar ska en helhetsbedömning göras i det enskilda fallet. Vid denna bedömning ska det intresse som fotografen företräder vägas mot den enskildes intresse av skydd mot kränkande fotografering. (Se a. prop. s. 30.)
Sådana omständigheter som att fotograferingen sker som ett led i nyhetsförmedling, t.ex. för publicering i ett grundlagsskyddat medium, eller i något annat sammanhang av samhälleligt intresse har enligt förarbetena ansetts vara av stor betydelse. Det kan t.ex. gälla fotografering i syfte att i massmedia kunna visa på missförhållanden i samhället, såsom vanskötsel vid drift av äldreboenden eller i familjehem. Det kan också gälla fotografering i syfte att dokumentera bevisning om ett pågående brott, t.ex. barn som utsätts för kränkningar i sina hem, med avsikt att lämna informationen till behöriga myndigheter. Sådan fotografering kan behöva ske i hemlighet för att överhuvudtaget komma till stånd. Vidare kan fotografering som utgör ett inslag i vetenskapligt arbete eller låter försvaras av konstnärliga hänsyn vara försvarlig. (Se a. prop. s. 30 f.)
Även fotografering som med hänsyn till syftet och övriga omständigheter är fullständigt harmlös kan vara försvarlig (se a. prop. s. 31). I förarbetena anges emellertid att det torde röra sig om få fall av fotografering på sådana platser som tillhör den enskildes privata sfär som kan betraktas som harmlösa med hänsyn till att det för straffbarhet krävs uppsåt till såväl att fotograferingen sker i hemlighet i förhållande till den fotograferade som att den sker olovligen, dvs. utan samtycke (se a. prop. s. 29).
Som exempel på harmlös fotografering nämns dock de fall då familjemedlemmar i hemlighet fotograferar andra familjemedlemmar i vardagliga situationer (ibid). Den slutsats som kan dras av detta är att det bör vara fråga om sådan fotografering där fotografen och den som fotograferas har ett nära förhållande och där fotograferingen inte kan uppfattas på något annat sätt än som totalt oförarglig.
Bedömningen i detta fall
M.L. fotograferade [dottern] olovligen och i hemlighet när hon befann sig inomhus i sin bostad. Vid sådana förhållanden är utgångspunkten att han ska dömas för kränkande fotografering. Om gärningen med hänsyn till syftet och övriga omständigheter var försvarlig ska han dock inte dömas till ansvar.
M.L. har berättat att syftet med fotograferingen var att få en bild av sin dotter för att ha och titta på själv och för att visa sin mamma och sin syster hur stor dottern blivit. Syftet med fotograferingen har således inte varit sådant som anges i punkten 13. Frågan blir därmed om fotograferingen, med hänsyn till syftet och övriga omständigheter, var fullständigt harmlös och därmed försvarlig.
M.L. har inte haft någon kontakt med [dottern] sedan hon var två år gammal. M.L. får därför betraktas som en i princip okänd person för henne. Det är således inte fråga om sådan typ av fotografering där det finns ett nära förhållande mellan den som fotograferar och den som fotograferas. Denna omständighet talar emot att fotograferingen var fullständigt harmlös. Vidare konstateras att M.L. inte var inbjuden till bostaden utan han stod utanför bostaden och fotograferade. Vid dessa förhållanden väger [dotterns] intresse av skydd mot kränkande fotografering tungt. M.L:s intresse av att få en bild av sin dotter för att ha och titta på själv och för att visa sin mamma och sin syster hur stor dottern blivit väger i detta sammanhang lätt. Sammantaget kan fotograferingen inte anses ha varit fullständigt harmlös och den har därmed inte heller varit försvarlig.
M.L. ska därför dömas för kränkande fotografering.
HD gör samma bedömning som hovrätten vad gäller frågan om påföljd. Hovrättens domslut ska således fastställas.
DOMSLUT
HD fastställer hovrättens domslut.
Domskäl
HD ( justitieråden Gudmund Toijer, Cecilia Renfors och Jonas Malmberg, referent) meddelade den 16 december 2022 följande dom.
DOMSKÄL
Bakgrund
M.L. har efter en vårdnadstvist inte haft kontakt med sin dotter sedan hon var två år. Vid gärningstillfället stannade M.L. sin bil utanför det hus där dottern och hennes mamma har sin bostad och tog ett fotografi av dottern när hon befann sig inomhus vid ett fönster. Dottern var då tio år. Fotograferingen skedde utan att dottern eller hennes mamma kände till eller hade samtyckt till fotograferingen. M.L. skickade bilden till barnets mormor med texten ”Hon har blivit stor det lilla livet. Kommer alltid älska henne över allt annat på denna jord. Be [barnets mamma] ringa mig. Hon och jag behöver prata. Du har mitt nummer.”
Tingsrätten dömde M.L. för kränkande fotografering och bestämde påföljden till 60 dagsböter om 50 kr. Hovrätten har fastställt tingsrättens domslut.
Frågan i HD
HD har meddelat prövningstillstånd med utgångspunkt i vad hovrätten funnit utrett om det faktiska händelseförloppet och uppsåt. Frågan är om fotograferingen var försvarlig och därmed ansvarsfri enligt 4 kap. 6 a § andra stycket BrB.
Kränkande fotografering
Straffbestämmelsen
Den som olovligen med tekniskt hjälpmedel i hemlighet tar upp bild av någon som befinner sig inomhus i en bostad eller på en toalett, i ett omklädningsrum eller ett annat liknande utrymme döms för kränkande fotografering till böter eller fängelse i högst två år. Om gärningen med hänsyn till syftet och övriga omständigheter är försvarlig, ska det inte dömas till ansvar. För straffansvar krävs uppsåt beträffande samtliga gärningsrekvisit. (Se 4 kap. 6 a § BrB.)
Fotografering
Vad som straffbeläggs är att med tekniskt hjälpmedel ta upp bild, dvs. själva fotograferandet eller filmandet. Straffbestämmelsen är avsedd att vara teknikneutral och omfatta såväl fotografering som filmning och annan bildupptagning (se prop. 2012/13:69 s. 23 och 39). Det ställs inte något krav på att fotograferingen ska ha skett på ett närgånget eller påträngande sätt eller att bildens innehåll i det enskilda fallet ska vara kränkande; i stället har lagstiftaren angett platser där det typiskt sett kan vara känsligt ur integritetssynpunkt att bli fotograferad.
I en bostad m.m.
Lagstiftarens avsikt har varit att ge brottet kränkande fotografering en så restriktiv utformning att den blir tillämplig endast på vissa platser där det framstår som verkligt angeläget att undvika eller beivra intrång i den personliga integriteten och där behovet av rättsskydd är särskilt stort. Straffbestämmelsen har därför avgränsats till situationer där den som blir fotograferad befinner sig på en plats som tillhör den enskildes privata miljö eller som annars är avsedd för särskilt privata förhållanden. Det rör sig om sådana platser där den enskilde kan göra anspråk på en fredad personlig sfär och därför normalt inte ska behöva tåla att bli fotograferad i hemlighet utan medgivande eller uttryckligt stöd av tillåtande bestämmelser. (Se a. prop. s. 18 och 27 f.)
Brottet omfattar fotografering av någon som befinner sig ”inomhus i en bostad eller på en toalett, i ett omklädningsrum eller ett annat liknande utrymme”. Straffansvaret omfattar som huvudregel även fall då en person håller sig fullt synlig i ett bostadsfönster. Vidare är bestämmelsen tillämplig oavsett om fotograferingen sker inne i eller in i bostaden och oavsett vems bostaden är. Däremot omfattar straffbestämmelsen inte fotografering av någon som befinner sig på en balkong, på en altan eller i en trädgård, eftersom man på sådana platser i allmänhet får räkna med att bli iakttagen av andra personer. (Se a. prop. s. 26 f. och 40.)
I hemlighet och olovligen
För att det ska vara straffbart att fotografera någon som befinner sig t.ex. i en bostad krävs det att fotograferingen sker i hemlighet och olovligen. Bildupptagningen måste ha gjorts på ett sätt som kunnat medföra att den fotograferade inte uppfattade att han eller hon blev fotograferad. Den tekniska utrustningen ska ha hållits helt dold för den fotograferade eller denne ska i vart fall ha varit totalt omedveten om att bilder tas upp ( jfr ”Webbkameran” NJA 2018 s. 844). Fotograferingen är lovlig om den sker med samtycke. Samtycket ska lämnas av någon som är behörig att förfoga över intresset av att värna den enskilde mot kränkande fotografering, vilket normalt är den som ska fotograferas.
Försvarlig fotografering
Det ska inte dömas till ansvar om gärningen med hänsyn till syftet och övriga omständigheter är försvarlig (4 kap. 6 a § andra stycket BrB). Frågan om gärningen är försvarlig får avgöras genom en helhetsbedömning i det enskilda fallet, där det intresse som fotografen företräder vägs mot den enskildes intresse av skydd mot kränkande fotografering. Det måste alltså finnas omständigheter som gör det försvarligt att i hemlighet och utan samtycke fotografera någon, vilket framgår bl.a. av lagstiftningens uttryck att ”gärningen” ska vara försvarlig.
Utgångspunkten måste då vara att lagstiftningen har begränsats till typsituationer där intrång skett i den personliga integriteten och där behovet av rättsskydd är särskilt stort. Det intresse som ska kunna uppväga fotograferingen måste därför normalt vara av en viss tyngd. I samma riktning pekar uttalanden i lagens förarbeten. Det talas där om nyhetsförmedling och andra mycket betydelsefulla samhälleliga intressen. Vidare nämns att fotografering som utgör inslag i t.ex. ett vetenskapligt arbete eller som låter sig försvaras av konstnärliga hänsyn kan vara försvarlig, låt vara att den enskildes skydd mot fotografering i de allra flesta sådana fall lär väga tyngre. (Se a. prop. s. 41 f.)
Ordalydelsen i 6 a § första stycket omfattar även fotografering i vardagliga situationer, t.ex. inom en familj, där ingreppet i den fotograferades privata sfär är obetydligt eller till och med obefintligt. Så kan vara fallet när en sådan fotografering sker i familjens bostad utan att ett uttryckligt samtycke inhämtas och utan att den fotograferade är medveten om fotograferingen. Att döma av lagens förarbeten har avsikten emellertid varit att sådana vardagliga situationer ofta ska falla utanför det straffbara området. Närmast får det ske genom en tillämpning av regeln om försvarlighet i andra stycket. Den regeln måste därför förstås så att den öppnar för en avvägning där det tas hänsyn till ett motintresse som inte är fullt så tungt som det som normalt krävs ( jfr p. 10), nämligen om intrånget i den privata sfären i ett enskilt fall framstår som förhållandevis obetydligt. I bedömningen av om gärningen varit försvarlig kan det vägas in om det är rimligt att kräva av fotografen att han eller hon skulle ha inhämtat samtycke eller i förväg uppmärksammat den fotograferade om avsikten att ta en bild.
Det kan tilläggas att det inte finns någon bestämmelse om att det inte ska dömas till ansvar om fotograferingen med hänsyn till omständigheterna är mindre allvarlig ( jfr t.ex. 4 kap. 7 a §).
Bedömningen i detta fall
M.L. fotograferade sin dotter när hon befann sig inomhus i sin bostad. Varken dottern eller hennes vårdnadshavare kände till fotograferingen eller hade samtyckt till den. Vid sådana förhållanden är utgångspunkten att han ska dömas för kränkande fotogra-fering. Om gärningen med hänsyn till syftet och övriga omständigheter var försvarlig ska han dock inte dömas till ansvar.
M.L. har berättat att syftet med fotograferingen var att få ett fotografi av sin dotter. Han ville också visa sin mamma och sin syster hur stor hans dotter hade blivit.
Det är i och för sig förståeligt att en förälder som inte har någon kontakt med sitt barn kan vilja ha ett fotografi av barnet. Att M.L. haft intresse av ett fotografi av dottern medför dock inte att det varit försvarligt att han i hemlighet och utan samtycke fotograferade dottern när hon befann sig i sin bostad. Det var inte fråga om en sådan vardaglig situation där det inte var rimligt att hämta in samtycke till eller i förväg uppmärksamma om fotograferingen ( jfr p. 11).
Inte heller i övrigt har omständigheterna varit sådana att gärningen var försvarlig på det sätt som avses i 4 kap. 6 a § andra stycket BrB. M.L. ska därför dömas för kränkande fotografering.
Påföljd
Vid bestämning av antalet dagsböter måste beaktas att det varit fråga om en enstaka fotografering som inte varit något led i upprepade kontaktförsök eller liknande. Vidare har M.L:s syfte inte varit att sprida bilden till andra än ett par nära släktingar. Gärningen har härigenom varit mindre allvarlig och påföljden kan därför stanna vid 30 dagsböter.
DOMSLUT
HD ändrar hovrättens dom på det sättet att antalet dagsböter bestäms till 30.
Justitieråden Johnny Herre och Dag Mattsson var skiljaktiga och ogillade åtalet. De anförde följande.
I förarbetena till lagstiftningen görs omfattande och ganska detaljerade uttalanden om vad som kan anses vara en försvarlig gärning som är fri från ansvar (se prop. 2012/13:69 s. 30 f. och 41). Det som sägs där får ses som illustrationer och kan inte i sig ges den betydelsen vid tillämpningen att det straffbara området utvidgas i förhållande till vad som följer av lagtexten.
Avgörande är därför den innebörd som framgår av straffstadgandets ordalydelse, med beaktande av den grundläggande utgångspunkten för lag-stiftningen att brottet ska omfatta endast verkligt klandervärda beteenden där det framstår som stötande för rättskänslan att en persons integritet inte respekteras och där behovet av rättsskydd är särskilt stort ( jfr t.ex. a. prop. s. 18, 24 och 27). Detta är en utgångspunkt som inte är inskränkt bara till paragrafens första stycke utan som gäller för hela stadgandet. Föreskriften om försvarlighet är – även om den lagtekniskt lagts som ett eget andra stycke – en integrerad del av de fastlagda förutsättningarna för straffrättsligt ansvar.
Eftersom det är fråga om en bedömning av försvarligheten i gärningen, ska den hemliga fotograferingen vägas mot de andra intressen som gör sig gällande i det aktuella sammanhanget. Vid bedömningen av om ett annat sådant relevant intresse gör gärningen försvarlig ska samtliga omständigheter beaktas. I lagtexten framhålls särskilt syftet med fotograferingen som en omständighet av betydelse.
I detta avseende innehåller lagtexten alltså inte någon begränsning utan alla relevanta motintressen ska beaktas. Det står klart att den fotograferades eget intresse kan motivera en fotografering, även i ett fall där ett samtycke inte kan anses föreligga. Vidare kan en fotografering bedömas som försvarlig med hänsyn till allmänna samhällsintressen, t.ex. i samband med nyhetsförmedling. Också en närståendes intresse kan göra en fotografering försvarlig, t.ex. en vardaglig fotografering inom familjen. Som lagtexten är utformad utesluter den inte heller att fotografens enskilda intresse kan medföra att en fotografering bedöms vara försvarlig.
Den enskildes intresse av respekt för sin integritet ska på detta sätt vägas mot det intresse som kan motivera den hemliga fotograferingen. Av lagtexten och straffstadgandets ändamål kan inte den slutsatsen dras att det då skulle krävas att motintresset generellt sett ska ha viss tyngd för att få genomslag. Avgörande måste i stället vara vad som vid ett allmänt synsätt kan framstå som rimligt i just den situation som är aktuell, med hänsyn tagen till det grundläggande syftet med lagstiftningen att hindra verkligt klandervärda integritetskränkande beteenden. Om denna avvägning av intressena i det enskilda fallet leder till att gärningen anses som försvarlig, är den inte straffbar. Det kan anmärkas att gärningen inte behöver bedömas som fullständigt acceptabel, lagtexten kräver inte mer än att den kan försvaras i sitt sammanhang.
Av utredningen framgår att M.L. i hemlighet tog en bild på sin dotter när hon befann sig inomhus i sin bostad. Varken dottern eller hennes mamma kände till fotograferingen eller hade samtyckt till den. Som förhållandena var mellan M.L. och mamman saknades det i praktiken förutsättningar för att hon skulle gå med på att han fick ta en bild. Syftet med fotograferingen var att han ville få en bild på sin dotter för att ha och titta på själv. Han ville också visa sin mamma och sin syster hur stor dottern blivit.
Det är uppenbart att även en förälder som inte har något umgänge med sitt barn kan ha en stark önskan att få ha en bild av barnet, och M.L. har haft ett rimligt och i och för sig godtagbart intresse av att ha tillgång till ett nytaget fotografi på sin dotter. Fotograferingen har inte heller skett på något närgånget eller påträngande sätt. Det har varit fråga om en enstaka fotografering som inte varit ett led i upprepade kontaktförsök eller liknande. Dottern och hennes mamma har visserligen haft ett skyddsvärt intresse av att det inte togs någon bild på dottern som de inte hade samtyckt till. Utredningen ger emellertid inte stöd för att dottern genom fotograferingen utsatts för något nämnvärt ingrepp i sin personliga integritet.
Vid en avvägning mellan de intressen som ska beaktas får gärningen därmed anses ha varit försvarlig och alltså inte brottslig. M.L. ska därför frikännas.