RÅ 1997 not 87

Not 87. Överklagande av Schering Nordiska AB ang. överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU. - Schering Nordiska AB (Schering) hävdade i en framställning hos länsrätten att Apoteket Östra Sjukhuset i Göteborg (hörande till Apoteksbolaget AB) samt Göteborgs sjukvård, Bohuslandstinget, Skaraborgs läns landsting och Älvsborgs läns landsting (sjukvårdshuvudmännen) genomfört en upphandling i strid med bestämmelserna i 1 kap. 4, 7 och 16 §§ LOU. Schering yrkade att länsrätten skulle besluta att upphandlingen måste göras om och i andra hand att den fick avslutas först sedan rättelse hade gjorts. -Länsrätten i Göteborgs och Bohus län (1996-04-29, ordf. Linder): Den första frågan i målet är om det varit fråga om en upphandling. Om en upphandling föreligger är nästa fråga om upphandlingen faller under LOU. Om så är fallet finns en invändning om vem som varit upphandlande enhet. Om en upphandling föreligger enligt LOU är det närmast ostridigt att LOU:s regler inte har följts. - För detaljhandeln med läkemedel i Sverige gäller i princip ett monopol för Apoteksbolaget AB. För de läkemedel som omfattas av läkemedelsförmånerna bestäms apotekens inköpspris efter förhandlingar mellan Riksförsäkringsverket och läkemedelsföretagen. Sjukvårdshuvudmännen är genom detaljhandelsmonopolet hänvisade till att inköpa läkemedel genom Apoteksbolaget. Enligt parternas samstämmiga uppgifter är det möjligt för sjukvårdshuvudmännen att förhandla med läkemedelsföretagen för att få lägre priser än de som Riksförsäkringsverket fastställt. Detta synes ske genom "rabatter" eller särskilda prisöverenskommelser mellan läkemedelsföretagen och sjukvårdshuvudmännen. - Termen upphandling är inte utförligt definierad i LOU. Därmed torde avses åtgärder för att nå ett ömsesidigt bindande avtal om t.ex. köp av varor mellan en leverantör och en beställande myndighet, ett avtal som fastställs i skriftlig form. - Till grund för bedömningen av om en upphandling förekommit ligger i första hand den "Förfrågan om läkemedelspriser" som Apoteket Östra Sjukhuset i Göteborg ställt till ett flertal läkemedelsföretag den 4 augusti 1995. Apoteket uppger sig ha fått uppdraget att samordna förhandlingarna för de fyra sjukvårdshuvudmännen. Av nämnda förfrågan framgår att läkemedelskommittéerna i Västsverige avsåg att revidera sina rekommendationer av läkemedel för sluten och öppen vård under 1996 och att avsikten var att gemensamt förhandla med producenterna om priserna på läkemedlen som används inom slutenvården. Förfrågan ställdes för att efterhöra läkemedelsföretagens intresse av att ha samtliga sjukhus i de aktuella sjukvårdsområdena i västra Sverige som kunder och vilka priser som företagen var beredda att erbjuda. I förfrågan sades vidare att man var beredd att diskutera olika lösningar och prisöverenskommelser, dock inte för produkter med litet ekonomiskt intresse. Prisförslag skulle ha kommit in från Schering senast den 8 september 1995. - Av handlingarna framgår att bolaget i slutet av augusti 1995 upplysts av en förvaltningschef att sjukvårdshuvudmännen i första hand önskade upphandla kontrastmedel från bolaget. Bolaget har därefter i början av september lämnat offert på kontrastmedel. Sjukvårdsledningarna har därefter kallat till förhandling med bolaget i Sjukvårdsförvaltningens lokaler i Göteborg. Vid det andra förhandlingstillfället den 31 januari 1996 uppmanades bolaget att lämna kompletterande anbud på kontrastmedel vid äventyr att avtal skulle slutas med ett annat läkemedelsföretag. - Länsrätten kan inte tolka vad som hänt på annat sätt än att sjukvårdshuvudmännen gett Apoteket uppdrag att gå ut med en förfrågan till läkemedelsföretagen i syfte att få offerter på läkemedel till lägre priser än AIP (Apotekens inköpspris). Man har bett om prisförslag, förhandlingar har förts och anbud har lämnats. Syftet har varit att nå en överenskommelse om ett fast pris som sedan kunnat användas i ett avropsavtal. Länsrätten anser därför att det varit fråga om en upphandling. - Det är fullt tillåtet att delegera upphandlingsverksamhet till en annan juridisk person. Med hänsyn till lagen (1970:205) om detaljhandel med läkemedel har det varit naturligt att sjukvårdshuvudmännen gett uppdrag till Apoteket Östra sjukhuset (Apoteksbolaget) att företräda dem. En sådan delegation medför dock inte att reglerna i LOU kan sättas ur funktion. Särskilt med tanke på Apoteksbolagets monopolställning är det viktigt att LOU tillämpas. Uttalandet i Ds 1995:82 s. 24 f. synes avse att LOU inte är tillämplig i förhållandet Apoteksbolaget-sjukvårdshuvudmännen. I den situationen att sjukvårdshuvudmännen för prisförhandlingar med läkemedelsföretag måste emellertid LOU anses tillämplig. LOU innehåller i sig inget undantag för läkemedel. LOU är därför tillämplig på den upphandling av läkemedel som Apoteksbolaget AB inlett för sjukvårdshuvudmännens räkning. - I fråga om upphandlingen är det klart att LOU:s regler inte har följts på ett flertal punkter. Bristerna i förfarandet är så allvarliga att de inte är möjliga att rätta. Upphandlingen skall därför göras om. - Länsrätten förordnar, med bifall till överklagandet, att upphandlingen av läkemedel för Sjukvården i Göteborg, Bohuslandstinget, Landstinget i Älvsborgs län och Landstinget i Skaraborgs län skall göras om. - I överklagande yrkade sjukvårdshuvudmännen att Scherings framställning skulle ogillas. - Kammarrätten i Göteborg (1996-06-26, Kärrström och Dellborg-Tengström; Häggbom var skiljaktig): Av handlingarna i målet framgår att Apoteksbolaget i ärendet inte har förhandlat om några villkor vid köp som skulle beröra Apoteksbolaget utan endast agerat på uppdrag av sjukvårdshuvudmännen. Apoteksbolaget kan vid detta förhållande inte anses vara part i målet. - Sjukvårdshuvudmännen kan enligt lagen (1970:205) om detaljhandel med läkemedel inte köpa läkemedel av någon annan än Apoteksbolaget och således inte direkt av läkemedelsföretagen. De förhandlingar som har förts i ärendet har förts mellan sjukvårdshuvudmännen och ett läkemedelsföretag. Förhandlingarna har inte gällt priserna vid köp av läkemedel utan endast vissa frågor om rabatter som enligt praxis synes vara förknippade med sjukvårdshuvudmännens eller deras underställda enheters inköp hos Apoteksbolaget. - Med upphandling avses enligt definitionen i 1 kap. 5 § LOU "köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, byggentreprenader eller tjänster". Eftersom de förda förhandlingarna inte gällt villkoren för de inköp som sjukvårdshuvudmännen skall göra hos Apoteksbolaget och det inte heller är fråga om att sjukvårdshuvudmännen skall köpa läkemedel av läkemedelstillverkarna är enligt kammarrättens mening vad som förevarit inte att anse som en upphandling i den mening som avses i LOU. - Bolagets talan borde därför inte ha prövats av länsrätten. - Med undanröjande av länsrättens dom avvisar kammarrätten bolagets talan. - I Regeringsrätten yrkade Schering att länsrättens dom skulle fastställas. Yttrande inhämtades från Nämnden för offentlig upphandling (NOU). - Regeringsrätten (1997-05-14, Brink, Tottie, Werner, Baekkevold, Sandström): Skälen för Regeringsrättens avgörande. Enligt lagen (1970:205) om detaljhandel med läkemedel får detaljhandel med varor som avses i den upphävda läkemedelsförordningen (1962:701) drivas endast av staten eller av juridisk person i vilken staten äger ett bestämmande inflytande. Staten har uppdragit åt Apoteksbolaget att sköta den ifrågavarande verksamheten. I avtalet med staten har förutsatts att Apoteksbolaget skall samarbeta med sjukvårdshuvudmännen (ett sådant samarbete sker inom ramen för bl.a. läkemedelskommittéerna). Efter förslag i prop. 1996/97:27 har bestämmelserna i 1970 års lag den 1 januari 1997 förts över till lagen (1996:1152) om handel med läkemedel m.m. En nyhet i 1996 års lag är att sjukvårdshuvudmännen inte längre är hänvisade till det statliga bolaget för sina läkemedelsinköp; de kan i stället vända sig till ett företag som har tillstånd till partihandel med läkemedel (jfr beträffande tidigare förhållanden prop. 1994/95:9 s. 12 och prop. 1996/97:27 s. 30 f. och 81). - Det förfarande som är föremål för prövning i målet har ägt rum under åren 1995 och 1996, dvs. under tid då 1970 års lag alltjämt var tillämplig. Av handlingarna i målet framgår bl.a. följande. Apoteket Östra sjukhuset Göteborg, som ingår i Apoteksbolaget AB, gick den 4 augusti 1995 ut med en "Förfrågan om läkemedelspriser 1996" till Schering rörande prisvillkor vid eventuella leveranser av läkemedel till slutenvården (motsvarande förfrågan skickades till samtliga företag som tillverkade någon produkt som Läkemedelsverket godkänt som läkemedel). Enligt vad som framgick av förfrågan gjordes den på uppdrag av sjukvårdshuvudmännen. Schering besvarade förfrågan genom att den 6 september 1995 lämna en offert avseende röntgenkontrastmedel. Enligt vad Schering obestritt uppgett i länsrätten uppmanades bolaget vid ett andra sammanträffande med representanter för sjukvårdshuvudmännen i januari 1996 att lämna kompletterande anbud på röntgenkontrastmedel vid äventyr att avtal skulle slutas med ett annat läkemedelsföretag. - Schering har i Regeringsrätten anfört bl.a. följande. Den nationella lagen rörande försäljning av läkemedel har inte försteg framför upphandlingsreglerna i LOU eller EG-direktiven. Syftet med de krav som vid upphandlingar över tröskelvärdena ställs på annonsering och på prövning på enbart handlingarna är att inte vissa leverantörer skall gynnas eller missgynnas. Några förhandlingar med olika leverantörer får inte äga rum. De förhandlingar som förekommit är i strid med upphandlingsreglerna. Schering hävdar i första hand att det saknar relevans om sjukvårdshuvudmännen agerat som självständiga upphandlande enheter eller på annat sätt. I andra hand hävdas att apotekets upphandlingsåtgärder företagits som legal ställföreträdare för sjukvårdshuvudmännen. Om sjukvårdshuvudmännen skulle anses i egen sak ha fört förhandlingar rörande priser mellan tillverkare och den blivande formella köparen, apoteket, är dessa förhandlingar att betrakta som utförda som ombud för apoteket. - NOU anför bl.a.: "NOU uppfattar Regeringsrättens förordnande så, att yttrandet skall avse frågan om det av apoteket Östra sjukhuset Göteborg använda förfarandet att infordra prisuppgifter är att anse som en upphandling, för vilken LOU skall tillämpas och i så fall om Apoteksbolaget och/eller ifrågavarande sjukvårdshuvudmän är upphandlande enhet(er) beträffande förfarandet. NOU går därför inte in på frågan om lagen om detaljhandel med läkemedel är förenlig med EG-rätten. - Vad först gäller frågan om de infordrade prisuppgifterna, framgår av apotekets förfrågan till Schering den 4 augusti 1995 bl.a. att en tjänsteman vid apoteket getts i uppdrag att för de fyra ifrågavarande sjukvårdshuvudmännen samordna förhandlingarna, att avsikten därvid varit att förhandla med producenterna om priserna på läkemedel som används inom slutenvården, att såsom grundprincip för val av rekommenderade produkter gällde preparatens medicinska ändamålsenlighet och tillgång på olika läkemedelsformer, lämpliga förpackningar, tillverkarens möjlighet att garantera leveranssäkerhet samt pris, att förfrågan avsåg priset under 1996 under förutsättning att leverantören fick leverera till samtliga sjukhus i de aktuella sjukvårdsområdena i västra Sverige, att angivna priser kunde utgå från AIP (apotekens inköpspris) eller rabatter på Riksförsäkringsverkets fastställda pris eller inom vissa gränser annan lösning, samt att prisförslag skulle ha inkommit till apoteket senast den 8 september 1995. - Sjukvårdshuvudmännen är på grund av lagen om detaljhandel med läkemedel hänvisade till Apoteksbolaget när det gäller anskaffning av läkemedel. Apotekens försäljningspris till sjukhusen utgörs i princip av AIP med påslag för Apoteksbolagets kostnader. Det förekommer dock att sjukhusen eller sjukvårdshuvudmännen av läkemedelsföretagen lämnas särskilda rabatter framför allt grundade på den beställda volymen. Via Apoteksbolaget tillgodogörs köparen därefter den överenskomna rabatten. - I 1 kap. 5 § LOU definieras ramavtal som ett avtal som ingås mellan en upphandlande enhet och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa samtliga villkor för avrop som görs under en viss period. De slutliga köpevillkoren för respektive sjukvårdshuvudman har i förevarande fall fastställts först i och med nu ifrågavarande infordrade prisuppgifter och därmed sammanhängande förhandlingar. Dessa köpevillkor kan enligt NOU:s mening inte fastställas mellan sjukvårdshuvudmännen och läkemedelsföretagen utan tillämpning av reglerna i LOU. - Vad härefter gäller frågan om Apoteksbolaget och/eller ifrågavarande sjukvårdshuvudmän utgör upphandlande enhet(er) i den nu aktuella upphandlingen, konstaterar NOU att av apotekets förfrågan av den 4 augusti 1995 framgår, att denna gjorts för sjukvårdshuvudmännens räkning samt att den undertecknande tjänstemannen haft i uppdrag att samordna förhandlingarna. Med hänsyn till att Apoteksbolaget således endast har en samordnande funktion och att rabatterna tillgodogörs sjukvårdshuvudmännen måste de senare anses utgöra upphandlande enheter i den nu aktuella upphandlingen. Ansvaret för att de förpliktelser som åligger upphandlande enhet enligt LOU fullgörs enligt lagen åvilar därför respektive huvudman." - NOU behandlar därefter, för den händelse att Apoteksbolaget skulle anses utföra upphandlingen för egen räkning, frågan om bolaget utgör en upphandlande enhet enligt 1 kap. 6 § LOU. En förutsättning för att Apoteksbolaget skall vara en upphandlande enhet enligt den paragrafen är att bolaget "har inrättats för att fullgöra uppgifter i det allmännas intresse och inte har en industriell eller kommersiell karaktär". NOU konstaterar att i direktivtexten uttrycket "industriell eller kommersiell karaktär" syftar på behov (needs) och inte på bolag e.d. (body) och att det i en promemoria från Finansdepartementet 1996-02-05 föreslagits en lagändring för att klarlägga den avsedda innebörden. NOU fortsätter. - "Enligt avtal av den 30 juli 1985 mellan staten och Apoteksbolaget skall bolaget svara för en god läkemedelsförsörjning i landet (2 §). Med hänsyn härtill synes bolaget ha inrättats för att tillgodose ett behov i det allmännas intresse, ett behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och således utgöra en upphandlande enhet i enlighet med 1 kap. 6 § LOU. Det förhållande att bolagsordningen (§ 7) föreskriver, att bolagets priser vid försäljning av läkemedel eller tillhandahållande av tjänster skall vara sådana att bolagets kostnader täcks och skälig förräntning erhålls av bolagets aktiekapital, torde inte föranleda annat synsätt." - Sjukvårdshuvudmännen och Apoteksbolaget har med anledning av Scherings överklagande och NOU:s yttrande anfört bl.a. följande. Apoteksbolaget har som kammarrätten konstaterat agerat endast på uppdrag av sjukvårdshuvudmännen. Apoteksbolaget kan därför inte vara part i målet. Ett upphandlingsförfarande enligt LOU kan inte syfta till något annat än att ett avtal, upptagande samtliga villkor, skall komma till stånd mellan upphandlande enhet och leverantör. Någon sådan avsikt har aldrig funnits hos landstingen. Den förfrågan och de förhandlingar som åberopats har inte syftat till att sluta något avtal. Enda syftet har varit att få in prisförslag "att kunna beaktas i läkemedelskommittéernas arbete". LOU är inte tillämplig på det ifrågavarande förfarandet. Målet skall därför avvisas också i vad det avser landstingens agerande. - Regeringsrätten gör följande bedömning. - Av den reglering som gällt på området följer att sjukvårdshuvudmännen varit hänvisade till Apoteksbolaget för sina läkemedelsinköp. Sjukvårdshuvudmännen har också bekräftat att avsikten inte varit att de själva skulle sluta avtal med annan än Apoteksbolaget. Vad gäller Apoteksbolagets egna inköp får dessa förutsättas ha varit beroende av bl.a. storleken av de rabatter som olika läkemedelstillverkare erbjudit sjukvårdshuvudmännen. Mot denna bakgrund får sjukvårdshuvudmännens kontakter med läkemedelstillverkare rörande priser m.m. anses ha vidtagits för Apoteksbolagets räkning inom ramen för en av det bolaget utförd upphandling av varor. Kammarrätten har därför inte haft fog för att anse att Apoteksbolaget agerat endast på uppdrag av sjukvårdshuvudmännen. - Ett ingripande enligt LOU förutsätter till att börja med att Apoteksbolaget kan vara en sådan upphandlande enhet som avses i 1 kap. 6 § LOU. Denna fråga har kammarrätten inte prövat. Upphandlingen har emellertid endast avsett inköp under år 1996 och är således inte längre aktuell. Med hänsyn härtill och då nya regler om handel med läkemedel införts den 1 januari 1997 saknas anledning att visa målet åter för prövning av frågan om Apoteksbolaget omfattats av upphandlingsreglerna. Målet bör i stället avskrivas. - Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten undanröjer kammarrättens och länsrättens domar och avskriver målet. (fd II 1997-03-05, Karlsson)

*REGI

*INST