RÅ 2005:17
Förvaltningsdomstols dom att en offentlig upphandling skall göras om har ansetts gälla omedelbart och innefatta ett förbud för den upphandlande enheten att fortsätta upphandlingen. Ett avtal som efter domstolens dom uppgetts ha blivit gällande mellan parterna i upphandlingsförfarandet har inte ansetts hindra att den pågående överprövningsprocessen fullföljs.
Länsrätten i Dalarnas län
Stockholms kommun inbjöd till deltagande i en upphandling angående ett totalåtagande att förverkliga och genomföra försöksverksamhet med miljöavgifter, s.k. trängselskatter, i Stockholms stad. Upphandlingen genomfördes som en förhandlad upphandling av tjänster enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU. Innan leverantör utsetts träffade kommunen och Vägverket en överenskommelse om att Vägverket fortsättningsvis skulle sköta upphandlingen. I ett tilldelningsbeslut den 9 juli 2004 utsåg Vägverket IBM Svenska AB (IBM) till leverantör.
Combitech Consortium (Combitech) ansökte hos Länsrätten i Dalarnas län om överprövning enligt LOU av beslutet och yrkade i första hand att länsrätten skulle besluta att Vägverkets upphandling skulle göras om. I andra hand yrkade Combitech att upphandlingen fick avslutas först sedan Vägverket vidtagit rättelse genom att uppta Combitechs anbud till slutlig prövning och därefter göra en ny bedömning av vilket av de kvalificerade anbuden som var det för Vägverket ekonomiskt mest fördelaktiga. Combitech yrkade också att länsrätten interimistiskt beslutade att upphandlingen inte fick avslutas innan något annat hade beslutats.
I beslut den 16 juli 2004 förordnade länsrätten att upphandlingen tills vidare inte fick avslutas. I beslutet angavs att detta gällde till dess länsrätten förordnade annat.
Länsrätten i Dalarnas län (2004-08-13, ordförande Thornberg) biföll genom dom, på anförda skäl, Combitechs framställning och förordnade att Vägverkets upphandling av utrustning, system och tjänster för hantering av trängselskatter för Stockholms innerstad skulle göras om. - I samma dom upphävde länsrätten det interimistiska beslutet.
Kammarrätten i Sundsvall
Vägverket överklagade domen och yrkade att kammarrätten med ändring av länsrättens dom skulle lämna ansökan om överprövning utan bifall. Vägverket yrkade i senare ingivna skrivelser att kammarrätten skulle undanröja länsrättens dom och avskriva målet från vidare handläggning, alternativt att kammarrätten avvisade ansökan.
Vägverket anförde huvudsakligen följande när det gäller yrkandet om avskrivning av målet. Vägverket meddelade fredagen den 9 juli 2004 ett beslut om att tilldela IBM uppdraget avseende utrustning, system och tjänster för hantering av trängselskatter för Stockholms innerstad (MAS). Samma dag undertecknades ett villkorat kontrakt mellan parterna. Villkoret har följande lydelse.
"Detta kontrakt träder i kraft vid den tidpunkt då upphandlingen får avslutas enligt LOU. Om avtalet inte trätt i kraft senast den 1 september 2004 eller den senare tidpunkt som parterna kommer överens om förfaller avtalet. Ingendera part har i sådant fall rätt till någon ersättning från den andra parten."
Länsrätten har i sin dom den 13 augusti 2004 upphävt det interimistiska beslutet av den 16 juli 2004. IBM har till Vägverket framfört att ett bindande kontrakt nu föreligger mellan parterna eftersom tio dagar förflutit sedan länsrätten upphävde sitt interimistiska beslut. Vägverket har funnit att IBM har fog för sitt påstående. Länsrättens dom har inte vunnit laga kraft och det har gått mer än tio dagar sedan länsrätten upphävde sitt interimistiska beslut. - Författningstexten i 7 kap. 1 § tredje stycket LOU är klar. Om en domstol meddelat ett interimistiskt beslut börjar tiodagarsfristen att löpa från det att domstolen upphävt sitt interimistiska beslut. Länsrättens dom i sak har inte trätt i det interimistiska beslutets ställe. Så sker först den dag domen vinner laga kraft. Vidare får Vägverkets överklagande inte till följd att länsrättens beslut om att upphäva det interimistiska beslutet inte skall gälla. Till skillnad från en dom gäller ett upphävande av ett interimistiskt beslut omedelbart, vilket klart framgår av den nämnda bestämmelsen. Vägverkets tolkning är inte i strid med EG-rätten. Sverige har gjort de förändringar av LOU som följer av den s.k. Alcateldomen. Den svenska lagtexten är således inte i strid med EG-rätten. Länsrätten kunde ha valt att förordna att det interimistiska beslutet skulle bestå till dess domen vann laga kraft. Länsrätten beslutade inte om något sådant förordnande utan upphävde i stället beslutet. Det saknas således grund för att göra någon annan tolkning än den som följer av författningstexten.
Combitech bestred bifall till såväl Vägverkets ändringsyrkande som till yrkandet att kammarrätten skulle undanröja länsrättens dom och avskriva målet. Combitech yrkade vidare att kammarrätten i ett antal frågor skulle inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen och yttrande från Nämnden för offentlig upphandling. Om så inte skedde yrkade Combitech att det bereddes tillfälle att till kammarrätten inge ett utlåtande från tjänstemän hos Nämnden för offentlig upphandling. Combitech yrkade också att kammarrätten interimistiskt skulle besluta att upphandlingen inte fick avslutas till dess länsrättens dom vunnit laga kraft eller något annat beslutats av kammarrätten.
Till stöd för sin inställning att yrkandet om avskrivning av målet skulle avslås anförde Combitech huvudsakligen följande. Den 13 augusti 2004 meddelade länsrätten en dom enligt vilken länsrätten förordnade att Vägverkets upphandling skulle göras om samt upphävde tidigare meddelat interimistiskt beslut. I första hand hävdade Combitech att länsrättens förordnande i domslutet, dvs. att Vägverket är skyldigt att göra om upphandlingen, trätt i stället för tidigare interimistiskt beslut. Domslutet har således inte inneburit någon ändring i sak beträffande Vägverkets möjlighet att avsluta upphandlingen. I andra hand hävdade Combitech att, med hänsyn till att domen överklagats, de i domslutet angivna besluten ännu inte vunnit laga kraft. Det innebär att tidigare meddelat interimistiskt beslut alltjämt gäller och att upphandlingen inte får avslutas. Vidare påtalade Combitech att bestämmelsen i 7 kap. 1 § tredje stycket LOU infördes genom en lagändring som trädde i kraft i juli 2002 och var föranledd av Alcatelmålet där EG-domstolen slog fast att det första rättsmedelsdirektivet innebar att alla medlemsstater var skyldiga att tillhandahålla ett prövningsförfarande genom vilket klaganden skulle ha möjlighet att utverka ett undanröjande av beslutet om tilldelning av kontrakt. Svenska domstolar är skyldiga att tolka bestämmelserna i LOU i ljuset av EG-domstolens praxis och de bakomliggande gemenskapsrättsliga principerna. Det kan inte vara förenligt med syftet bakom lagändringen eller med Alcateldomen att tolka länsrättens dom på det sätt som Vägverket gör gällande. En sådan tolkning skulle innebära att Vägverket kunde ha avstått från att överklaga, väntat på tiodagarsfristen från länsrättens upphävande av det interimistiska beslutet att löpa ut och därefter avslutat upphandlingen, trots att det föreligger en dom enligt vilken upphandlingen skall göras om. Om en upphandlande enhet utan rättsliga konsekvenser kan bortse från en länsrättsdom och fullfölja en upphandling trots att länsrätten funnit att den utförts i strid mot LOU, uppfyller inte Sverige de krav som EG- domstolen klargjorde i Alcateldomen.
Vägverket motsatte sig att kammarrätten skulle inhämta förhandsbesked och yttrande samt bestred Combitechs yrkande om interimistiskt beslut.
Combitech anförde vidare bl.a. följande. Combitech bestrider att ett bindande kontrakt föreligger mellan parterna, då upphandlingsförfarandet enligt länsrättens dom inte får avslutas utan måste göras om. I förarbetena till bestämmelserna i 7 kap. LOU sägs bl.a. att om allmän förvaltningsdomstol beslutar att upphandlingen skall göras om kan enheten inte rimligtvis fullfölja det första avtalet. Av bestämmelsens i 7 kap. 1 § tredje stycket andra punkten LOU klara ordalydelse och syfte framgår att bestämmelsen endast tar sikte på situationen att en leverantör ansökt om åtgärder enligt 7 kap. 2 § LOU, att länsrätten fattat ett interimistiskt beslut, och att rätten sedermera upphävt det beslutet utan att besluta att upphandlingen skall göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Endast i det fallet börjar en ny frist om tio dagar gälla, i syfte att leverantörerna skall ha en möjlighet att ta till vara sin rätt att överklaga länsrättens avgörande. Denna tolkning vinner stöd i förarbetena. Combitech bestrider Vägverkets påstående att länsrätten kunde ha valt att förordna att det interimistiska beslutet skulle bestå till dess domen vann laga kraft. Begreppet "innan något annat beslut fattats" i 7 kap. 2 § LOU avser endast beslut fattade av den instans som prövar målet. I annat fall skulle underinstanserna kunna föregripa överinstansernas möjlighet att vidta en självständig bedömning och fatta egna interimistiska beslut. Under alla omständigheter strider Vägverkets tolkning av LOU mot EG:s rättsmedelsdirektiv 89/665. Den av Vägverket föreslagna tolkningen skulle få till följd att den upphandlande myndighetens viktigaste beslut - nämligen tilldelningen av kontraktet - på ett systematiskt sätt undkommer de åtgärder som enligt rättsmedelsdirektivet skall vidtas för att garantera den prövning som avses i artikel 1, och detta även efter det att länsrätten i egenskap av prövningsorgan beslutat att upphandlingen skall göras om. Combitech kan inte underlåta att anmärka att det är minst sagt uppseendeväckande att en statlig myndighet hävdar att projektet med trängselavgifter kan genomföras trots att det föreligger en dom om att upphandlingen skall göras om. Om länsrättens dom står fast och Vägverket ändå genomför projektet är det fråga om domstolstrots. Det har kommit till Combitechs kännedom att Vägverket och IBM har träffat en tilläggsöverenskommelse med innebörden att den tidsfrist som anges i avsnitt 1.47 i det villkorade avtalet förlängts till den 15 september 2004. Följaktligen är Vägverket, till skillnad mot vad verket tidigare anfört, av uppfattningen att något upphandlingskontrakt ännu ej föreligger. Även på grund härav skall Vägverkets överklagande lämnas utan bifall.
Domskäl
Kammarrätten i Sundsvall (2004-09-09, Flossing, Mobacke, referent) yttrade i beslut: Kammarrätten finner inte att skäl föreligger för att begära förhandsavgörande från EG-domstolen eller yttrande från Nämnden för offentlig upphandling. Med hänsyn till bl.a. sakens brådskande karaktär finner kammarrätten inte heller skäl att medge Combitech att inge bevisning i form av utlåtande från tjänstemän hos Nämnden för offentlig upphandling. - Den fråga kammarrätten härefter har att ta ställning till är om ansökan om åtgärder enligt LOU fortfarande kan prövas av allmän förvaltningsdomstol. Bestämmelser om detta återfinns i 7 kap. 1 § LOU som, såvitt nu är av intresse, har följande lydelse. - En leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. - Vid annan upphandling än direktupphandling får en ansökan enligt första stycket inte prövas efter den tidpunkt då ett upphandlingskontrakt föreligger. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att 1. den upphandlande enheten lämnat upplysningar som avses i 1 kap. 28 § första stycket, eller 2. rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. - I förarbetena till bestämmelsen (prop. 2001/02:142 s. 101) sägs bl.a. följande. Tidsfristen i punkten 2 börjar löpa från den dag då den allmänna förvaltningsdomstolen upphävt ett tidigare interimistiskt beslut som innebär att upphandlingen inte får avslutas. Om domstolen interimistiskt förordnar att ett tidigare interimistiskt beslut skall upphävas börjar således tiodagarsfristen att löpa från det datum då det interimistiska beslutet om upphävande meddelades. Om domstolen inte i avgörandet av överprövningsmålet interimistiskt förordnar att ett tidigare interimistiskt beslut skall upphävas gäller det interimistiska beslutet att upphandlingen inte får avslutas till dess avgörandet vunnit laga kraft eller högre rätt upphävt det interimistiska beslutet. När avgörandet vunnit laga kraft gäller inte längre någon tidsfrist. - Av intresse är också 7 kap. 2 § andra stycket första meningen LOU där det sägs att rätten omedelbart får besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. - EG-domstolen har i ett förhandsavgörande i det s.k. Alcatelmålet (C-81/98 Alcatel Austria AG m.fl. och Bundesministerium Wissenschaft und Verkehr, REG 1999 s. I-7671) uttalat sig angående tolkningen av det första rättsmedelsdirektivet. Domstolen konstaterade att det redan av själva ordalydelsen i det första rättsmedelsdirektivet görs en åtskillnad mellan stadiet före ingåendet av kontraktet - på vilket artikel 2.1 skall tillämpas - och stadiet därefter. - Enligt artikel 2.1 skall medlemsstaterna bl.a. se till att införda bestämmelser om prövning enligt artikel 1 innefattar behörighet att - a) så tidigt som möjligt vidta interimistiska åtgärder för att rätta påstådda överträdelser eller förhindra ytterligare skada för berörda intressen, inklusive åtgärder för att uppskjuta eller garantera uppskjutandet av upphandlingsförfarandet liksom att förhindra verkställighet av den upphandlande myndighetens beslut, - b) antingen åsidosätta eller garantera åsidosättande av olagliga beslut, vilket innefattar undanröjandet av diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbuds- eller kontraktshandlingarna eller i varje annat dokument som har samband med upphandlingen, - c) ge ersättning åt en person som skadats av överträdelsen. - Artikel 2.1 är enligt domstolen tillämplig före ingåendet av kontraktet. Bestämmelsen i artikel 2.6 som föreskriver att prövningsorganets behörighet kan begränsas till att lämna ersättning till den som lidit skada av en överträdelse gäller stadiet efter ingåendet av kontraktet. Enligt artikel 2.6 skall det regleras i nationell lag vilken verkan en begäran om rättsmedel enligt artikel 2.1 skall få på ett redan slutet avtal om upphandling. Enligt den artikeln får vidare medlemsstaterna bestämma att, utom i fall där ett beslut måste undanröjas innan ersättning ges ut, prövningsorganets behörighet sedan ett upphandlingsavtal genomförts skall begränsas till att lämna ersättning till den som lider skada av överträdelsen. - Kammarrätten bedömer att regelsystemet i LOU uppfyller de krav som rättsmedelsdirektiven, i belysning av den s.k. Alcateldomen, ställer på den svenska lagen. - Regelverket innehåller bl.a. möjlighet för allmänna förvaltningsdomstolar att pröva tilldelningsbeslutets laglighet med möjlighet att upphäva det eller med LOU:s uttryckssätt, besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. - För att uppfylla rättsmedelsdirektivens övriga krav, med bortseende från rätten till skadestånd, finns i LOU regler som gör det möjligt att uppskjuta och förhindra verkställighet av ett tilldelningsbeslut. Dessa regler har i lagen utformats så att rätten kan meddela interimistiska beslut med den effekten att en upphandling inte får avslutas. Så länge en upphandling inte är avslutad kan en förvaltningsdomstol pröva en ansökan om åtgärder enligt LOU. - Så som kammarrätten uppfattar bestämmelserna i 7 kap. LOU borde alltså länsrätten i sitt slutliga avgörande ha förordnat att upphandlingen tills vidare inte fick avslutas. Så har inte skett utan länsrätten har i sin dom upphävt det tidigare interimistiska beslutet. Detta medför enligt lagens ordalydelse att en ny tidsfrist börjar löpa inom vilken det är möjligt för en leverantör att hos högre rätt utverka ett interimistiskt beslut av innebörd att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. - Såsom framförts av Combitech finns det enligt kammarrättens mening skäl som talar för att reglerna i 7 kap. 1 § tredje stycket LOU tar sikte på de fall då länsrätten avslagit en ansökan och upphävt ett tidigare fattat interimistiskt beslut. En sådan tolkning återspeglas dock inte i lagtexten. Därtill skall läggas att vid den lagändring som trädde i kraft i juli 2002 ändrades 7 kap. 2 § LOU på så sätt att ordet länsrätten ersattes med ordet rätten för att förtydliga att prövningen är densamma i samtliga instanser (prop. 2001/02:142 s. 102). - När Vägverket överklagade länsrättens dom till kammarrätten saknade kammarrätten anledning att på talan av Vägverket, till nackdel för verket, meddela ett interimistiskt beslut av innebörd att upphandlingen inte fick avslutas. Inom tio dagar från länsrättens slutliga avgörande hade det vidare varit möjligt för Combitech att hos kammarrätten begära ett interimistiskt beslut av innebörd att upphandlingen inte fick avslutas. Så har inte skett. Upphandlingen är således med kammarrättens synsätt avslutad den 24 augusti 2004 till följd av det villkorade kontraktet mellan Vägverket och IBM, vilket i sin tur hindrar kammarrätten från att pröva en ansökan om åtgärder enligt LOU. Vägverkets överklagande föranleder därför ingen kammarrättens vidare åtgärd i saken. - Combitechs yrkande i kammarrätten om interimistiskt beslut framställdes först efter det att upphandlingen avslutats och kan därför inte prövas. - - - Kammarrätten avvisar Combitechs yrkande att kammarrätten interimistiskt skall besluta att upphandlingen inte får avslutas till dess länsrättens dom vunnit laga kraft eller något annat beslutats. - Kammarrätten avslår Combitechs yrkande att kammarrätten skall inhämta förhandsavgörande från EG- domstolen och yttrande från Nämnden för offentlig upphandling. Kammarrätten avslår också Combitechs begäran om att få tillfälle att inge utlåtande från tjänstemän hos Nämnden för offentlig upphandling. - Kammarrätten avskriver målet.
Kammarrättsrådet Pettersén var skiljaktig och anförde: Vid införandet av LOU avskaffades domstolarnas laglighetsprövning av kommunala upphandlingsbeslut. Den prövningen var inskränkt till vissa, av klaganden åberopade besvärsgrunder. LOU innebär att svenska domstolar, sedan lagens införande, ställts inför en helt ny typ av mål om offentlig upphandling. - Av 7 kap. 1 § första stycket LOU framgår att en leverantör under vissa angivna omständigheter får ansöka hos förvaltningsdomstol om åtgärder enligt 2 § samma kapitel. - De där uppräknade åtgärderna utgörs bl.a. av beslut att upphandlingen skall göras om, eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts samt av omedelbart beslut om att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. - I 1 § tredje stycket (jfrd med 1 kap. 28 §) framkommer - såvitt nu har intresse - att en leverantörs ansökan om åtgärder inte får prövas efter den tidpunkt då ett upphandlingskontrakt föreligger; dock får den prövas till dess att tio dagar gått från det att upplysning om tilldelningsbeslut med skäl för beslutet lämnats varje anbudssökande/anbudsgivare (p. 1) eller från det att rätten, om den fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet (p. 2). - Beträffande interimistiska beslut stadgas i 2 § andra stycket att rätten omedelbart får besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. - Interimistiska beslut som en länsrätt fattar med stöd av 7 kap. 2 § andra stycket resp. 1 § tredje stycket p. 2 LOU ingår som led i det särskilda ansöknings- och prövningsförfarande som gäller vid överprövning av upphandlingsärenden. - Rättens befogenhet att fatta sådana interimistiska beslut skall tillgodose det första rättsmedelsdirektivets krav på en prövningsordning som innefattar behörighet att så tidigt som möjligt vidta interimistiska åtgärder för att bl.a. rätta påstådda överträdelser, inklusive åtgärder för att uppskjuta eller garantera uppskjutandet av upphandlingsförfarandet liksom att förhindra verkställighet av den upphandlande myndighetens beslut (direktiv 89/665, artikel 2.1). - Länsrätten har i domslutet i den överklagade domen förklarat att den bifaller Combitechs framställning och förordnat att Vägverkets upphandling av utrustning, system och tjänster för hantering av trängselskatter för Stockholms innerstad skall göras om. Länsrätten har i samma dom upphävt sitt tidigare fattade interimistiska beslut. I det interimistiska beslutet hade länsrätten förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas samt att det beslutet gäller till dess länsrätten förordnar annat. - Det förefaller närmast uppenbart att länsrättens avsikt inte varit att tillskapa ett domslut som innebar att Vägverket kunde avsluta upphandlingen i stället för att göra om den. - Oavsett länsrättens intentioner är den avgörande frågan dock vilken verkan ett domslut med angivet innehåll får för den upphandlande enhetens möjligheter att avsluta upphandlingen. - Ett möjligt synsätt i målet är att den upphandlande myndigheten trots domslutet i huvudsaken får rätt att avsluta upphandlingen när tio dagar gått från dagen för det interimistiska beslutets upphävande. Upphandlingen skulle i så fall kunna anses avslutad genom det i målet föreliggande, villkorade och undertecknade upphandlingskontraktet så snart tiodagarsfristen löpt ut. Domen skulle samtidigt få den effekten att Vägverket varken behövt överklaga domen eller rätta sig efter den utan bara haft att invänta tiodagarsfristens utgång. För att undvika denna konsekvens av domen skulle då leverantören, som av länsrätten fick bifall till sin ansökan om ingripande, ha varit tvungen att överklaga länsrättens domslut såvitt det avsåg upphävande av det interimistiska beslutet. - Detta är enligt min mening inte rimligt. Som jag ser det ger varken lagtext eller förarbetsuttalanden tillräckligt stöd för att tolka lagen på detta sätt. - I doktrinen (Rune Lavin i Förvaltningsrättslig tidskrift 1993 s. 36 f. samt Hans Eklund i avhandling om inhibition 1998, med hänvisningar) återfinns visserligen beträffande mål om laglighetsprövning av kommunala beslut, uttalanden som går ut på att sådana beslut troligen är verkställbara till dess att rättens upphävandebeslut har vunnit laga kraft såvida inte upphävandet förenas med ett beslut om inhibition. Det ter sig dock högst osäkert i vad mån dessa uttalanden har någon bäring i mål om överprövning av offentlig upphandling enligt LOU. - Jag anser att det i stället bör göras följande bedömning. - Genom länsrättens domslut förpliktades den upphandlande myndigheten att göra om upphandlingen. Ett sådant beslut har ett för den upphandlande myndigheten mera ingripande innehåll än det interimistiska. Det slutliga beslutet om hur rättelsen i upphandlingen skulle åstadkommas får därmed anses ha tagit över och ersatt länsrättens tidigare interimistiska beslut om att upphandlingen tills vidare inte fick avslutas innan länsrätten förordnat annat. Ett beslut med ett sådant för den upphandlande myndigheten förpliktande innehåll bör därför rimligen - även om det inte angetts uttryckligen i beslutet - förstås så att det samtidigt innefattar ett förbud för den upphandlande myndigheten att avsluta upphandlingen. Åtminstone i det avseendet borde Vägverket således vara omedelbart bundet av länsrättens domslut även om verket inte är skyldigt att inleda en ny upphandling innan domen vunnit laga kraft. Det kan vid dessa förhållanden inte ha varit nödvändigt för länsrätten att låta det interimistiska beslutet kvarstå för att hindra att upphandlingen avslutades. I stället får sökandens rätt anses säkerställd genom de åtgärder som länsrätten vidtagit. I enlighet härmed anser jag också att kammarrätten inte är förhindrad att pröva Vägverkets överklagande till följd varav målet inte bör avskrivas från vidare handläggning. - Med mitt synsätt att upphandlingen inte kan anses avslutad finns det inte anledning att ta upp och bifalla Combitechs begäran att kammarrätten skall interimistiskt besluta att upphandlingen inte får avslutas. - Jag anser vidare att yttrande bort inhämtas från Nämnden för offentlig upphandling i vissa materiella frågor. Vilka dessa frågor är saknas nu anledning att närmare gå in på. - Däremot instämmer jag i majoritetens uppfattning att förhandsavgörande från EG-domstolen inte bör inhämtas av kammarrätten i målet. Detsamma gäller Combitechs begäran om att få komplettera utredningen med ett tjänstemannautlåtande från Nämnden för offentlig upphandling.
Combitech överklagade kammarrättens beslut och yrkade att Regeringsrätten skulle undanröja detta och fastställa länsrättens dom, alternativt återförvisa målet till kammarrätten för prövning i sak. Combitech anförde bl.a. följande. Länsrättens dom bör förstås så att den träder i kraft omedelbart. I vart fall måste länsrättens domslut förstås så att det innefattar förbud för den upphandlande enheten att avsluta upphandlingen. Då Vägverket saknat rätt att avsluta upphandlingen har kammarrätten således inte varit förhindrad att pröva överklagandet i sak. Syftet med reglerna om tiodagarsfristen är i första hand att undvika en orimlig tidsutdräkt vid upphandlingar på grund av ogrundade överklaganden från leverantörer och inte att skydda myndigheten i de fall allmän förvaltningsdomstol konstaterar att myndigheten brutit mot lagen. Combitech bifogar ett rättsutlåtande från jur.dr Bertil Wennergren.
Vägverket bestred bifall till Combitechs talan. För det fall Regeringsrätten skulle finna att kammarrätten bort pröva målet i sak, yrkade verket att målet skulle återförvisas till kammarrätten för sådan prövning. Verket anförde bl.a. följande. Länsrättens dom är inte av förbjudande utan av förpliktande natur och gäller - i avsaknad av annan reglering i LOU eller annan författning - först när den vunnit laga kraft, medan länsrättens interimistiska beslut upphörde i samma stund som länsrätten förordnade om dom. I och med att länsrätten upphävde sitt interimistiska beslut trädde Vägverkets med IBM träffade avtal i kraft efter det att tio dagar förflutit. Ett upphandlingskontrakt förelåg därmed. Kammarrättens beslut var alltså riktigt.
Regeringsrätten (2005-02-04, Billum, Eliason, Wennerström, Almgren, Nord) yttrade: Skälen för Regeringsrättens avgörande. Den fråga som aktualiseras genom Combitechs överklagande och som kan bli föremål för Regeringsrättens prövning i förevarande mål är om kammarrätten, såsom skett, ägt avskriva det av Vägverket dit fullföljda målet utan sakprövning. Materiella frågor rörande upphandlingen, såsom om betydelsen av den tidigare överlåtelsen av upphandlingen från Stockholms kommun till Vägverket och om förutsättningarna för att tillämpa förhandlad upphandling m.m., faller utanför vad som nu kan prövas av Regeringsrätten.
I 7 kap. LOU finns bestämmelser om överprövning. En leverantör, som anser att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att en upphandlande enhet brutit mot huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen, kan i en framställning med stöd av 7 kap. 1 § samma lag ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att domstolen skall besluta om åtgärder enligt 2 §, dvs. att den klandrade upphandlingen skall göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 7 kap. 2 § andra stycket LOU får domstolen omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Domstolen kan dock låta bli att fatta ett sådant interimistiskt beslut om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.
Om fråga är om någon annan form av upphandling än s.k. direktupphandling får enligt 7 kap. 1 § tredje stycket LOU ansökningen om överprövning inte prövas efter den tidpunkt då ett upphandlingskontrakt föreligger. I samma stycke anges att ansökningen dock får prövas till dess tio dagar förflutit från det att rätten, om den fattat ett sådant interimistiskt beslut som nyss nämnts, upphävt det beslutet.
Sedermera
I målet har en framställning gjorts hos Länsrätten i Dalarnas län, som inledningsvis meddelade ett interimistiskt beslut med stöd av 7 kap. 2 § LOU. I beslutet angav länsrätten att det "gäller till dess länsrätten beslutar annat". Sedermera beslutade länsrätten dom av innehåll att upphandlingen skulle göras om. I samma dom upphävde länsrätten genom ett uttryckligt förordnande också sitt interimistiska beslut.
Vägverket har uppfattningen att en tiodagarsfrist enligt 7 kap. 1 § tredje stycket LOU börjar löpa på grund av detta uttryckliga förordnande och att ett "upphandlingskontrakt" därför skall anses föreligga vid fristens utgång den 24 augusti 2004, medan Combitech har motsatt uppfattning.
Bakgrunden till fristreglerna är den s.k. Alcateldomen från EG-domstolen (mål nr C-81/98, REG 1999 s. I-7671). I domen konstaterade EG-domstolen att tilldelningsbeslutet, dvs. den upphandlande enhetens beslut att ett kontrakt skall tilldelas viss anbudsgivare, är den upphandlande enhetens viktigaste beslut (p. 38) och att detta beslut skall kunna överprövas (p. 43). Domstolen uttalade sig inte i frågan om hur lång tid som borde förflyta mellan tilldelningsbeslutet och ingåendet av kontraktet, utan anförde endast att överprövningssystemet inte fick utformas så att detta medförde att besluten om tilldelning på ett systematiskt sätt skulle undkomma de åtgärder överprövningsorganet kunde besluta (p. 40). Det kan alltså konstateras att det överlämnades till den nationella lagstiftaren att åstadkomma förutsättningar för en effektiv överprövning av dessa beslut. I den svenska lagstiftningen infördes dels en bestämmelse i 1 kap. 28 § LOU om att den upphandlande enheten på visst sätt skulle upplysa om tilldelningsbeslutet, dels en bestämmelse i 7 kap. 1 § tredje stycket om att det skulle vara möjligt att överpröva beslutet inom en tiodagarsfrist från det att sådana upplysningar lämnats.
På grund av den förhållandevis korta fristen uppkom dock större anledning än tidigare för den överprövande domstolen att genom ett interimistiskt förordnande enligt 7 kap. 2 § andra stycket LOU göra det möjligt att över huvud taget kunna genomföra en överprövning (jfr RÅ 2003 ref. 64). Det interimistiska förordnandet med stöd av LOU skiljer sig således i detta hänseende från inhibition eller motsvarande beslut med stöd av 28 § förvaltningsprocesslagen (1971:291), där det normalt förutsätts att en viss sannolikhetsbedömning av den slutliga utgången i målet har föregått beslutet. Ett interimistiskt beslut med stöd av LOU måste ses mot bakgrund av Alcateldomen och sättas in i sitt särskilda sammanhang. Sambandet mellan informationen om tilldelningsbeslutet (1 kap. 28 §), tiodagarsfristen (7 kap. 1 § tredje stycket) och ett interimistiskt beslut (7 kap. 2 § andra stycket) visar då entydigt att tidsfristreglerna tillkommit för att säkerställa en effektiv överprövning, särskilt avseende tilldelningsbeslutet.
Det ligger vidare i det interimistiska beslutets natur att det utgör en tillfällig åtgärd i avvaktan på det slutliga ställningstagandet. I länsrättens mål följdes också beslutet av ett slutligt ställningstagande i form av en dom som innehöll ett förordnande om att upphandlingen skulle göras om. Combitechs talan bifölls således fullt ut. Denna dom innebar alltså att det interimistiska beslutet att upphandlingen inte fick avslutas inte längre gällde, på sätt som också angivits i själva beslutet men som också framgår av 7 kap. 2 § LOU. Det faller sig ju också naturligt att ett preliminärt ställningstagande att en upphandling inte får avslutas i alla delar ersätts av ett slutligt ställningstagande med samma innebörd. Ett uttryckligt förordnande om detta förhållande är således överflödigt i en situation som den förevarande. Det nu sagda vinner ytterligare stöd av den omständigheten att länsrättens dom innehåller ett åläggande för Vägverket att göra om upphandlingen och alltså i själva verket utgör ett förbud för verket att fortsätta upphandlingen.
Visserligen får huvudregeln avseende verkställbarhet av förvaltningsdomstols dom anses vara att denna först skall vinna laga kraft. Detta gäller i allmänhet beträffande för den enskilde betungande beslut. Länsrättens förevarande dom om att upphandlingen skall göras om kan, som anförts av Vägverket, synas vara en sådan förpliktande dom. Som ovan nämnts innebar dock länsrättens dom fullt bifall till Combitechs talan och måste anses innefatta också ett förbud att fortsätta upphandlingen. Enligt Regeringsrättens mening är det tydligt att ett sådant förbud måste anses gälla omedelbart om inte annat förordnats eller inhibition beslutats av en överklagandeinstans. Något annat skulle göra överprövningsprocessen enligt LOU meningslös, eftersom det bara är den upphandlande enheten som kan överklaga en dom av denna innebörd.
Länsrättens dom om att upphandlingen skall göras om, vilket innebär fullt bifall till Combitechs ansökan, medför således att den upphandlande enheten rätteligen inte längre kunde fullfölja det i LOU reglerade upphandlingsförfarandet, eftersom förutsättningarna för detta, inklusive tilldelningsbeslutet, de facto undanröjts genom länsrättens dom. Någon tiodagarsfrist började därför inte heller löpa från dagen för länsrättens dom. Detta innebär i sin tur att datumet den 24 augusti 2004, när den av kammarrätten förutsatta tidsfristen gick ut, inte har någon betydelse, och detta oavsett att avtalsparterna uppenbarligen haft uppfattningen att ett "upphandlingskontrakt" har förelegat senast den 7 september 2004, dvs. två dagar innan kammarrätten meddelade sitt beslut. En jämförelse kan göras med situationen att ett nationellt överprövningsorgan undanröjt ett beslut avseende ett visst upphandlingskriterium. EG-domstolen har funnit att det då följer av gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling att den upphandlande enheten inte har rätt att fullfölja upphandlingen och att det således krävs att enheten återkallar denna (EG-domstolens dom den 4 december 2003 i mål nr C-448/01, EVN AG och Wienstrom GmbH mot Österrike, ännu ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkterna 90, 94 och 95).
Den omständigheten att parterna i upphandlingsförfarandet må ha ingått ett avtal dem emellan har således i ett fall som det förevarande inte någon betydelse för den inledda överprövningsprocessen. Det spelar därvid inte någon roll om avtalet ingåtts trots en förvaltningsdomstols interimistiska beslut eller i strid med domstols dom (jfr prop. 2001/02:142 s. 77 och 78). Det bör i sammanhanget anmärkas att den omständigheten att ett avtal kan befinnas vara bindande trots att det tillkommit utan beaktande av upphandlingsbestämmelserna kan bli föremål för prövning av talan om skadestånd på nationell nivå och dessutom komma att bedömas av EG-domstolen i anledning av en fördragsbrottstalan med stöd av artikel 226 i EG-fördraget (jfr EG-domstolens dom den 10 april 2003 i de förenade målen C-20/01 och C-28/01, EG-kommissionen mot Tyskland, REG 2003 s. I-3609 och dom den 18 november 2004 i mål C-126/03, EG-kommissionen mot Tyskland, ännu ej publicerad i rättsfallssamlingen).
Av det anförda följer sammanfattningsvis att den omständigheten att Vägverket och IBM är ense om att ett avtal föreligger dem emellan inte kan anses hindra att den pågående överprövningsprocessen fullföljs. Kammarrätten hade således inte bort avskriva målet utan skulle ha sakprövat Vägverkets överklagande av länsrättens dom. Combitechs överklagande skall därför bifallas på så sätt att kammarrättens beslut undanröjs och målet återförvisas till kammarrätten för prövning i sak.
Domslut
Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten undanröjer kammarrättens avskrivningsbeslut och återförvisar målet till kammarrätten för prövning i sak.