RÅ 2008 not 101

Not 101. Överklagande av Skorstensfejarmästarnas Service AB, SSA, i mål ang. offentlig upphandling. - Stockholms Brandförsvar inbjöd leverantörer att lämna anbud angående sotning/rengöring. Sista datum för mottagande av anbud var den 4 september 2006. - SSA ansökte om överprövning enligt LOU och yrkade att länsrätten skulle besluta att upphandlingen inte fick avslutas innan rättelse hade gjorts alternativt att upphandlingen skulle göras om. SSA anförde bl.a. följande. Upphandlingen skall enligt förfrågningsunderlaget genomföras som en förenklad upphandling. Upphandlingens värde överstiger de aktuella tröskelvärden som framgår av 5 kap. LOU, varför förenklad upphandling inte får tillämpas. Upphandlingen avser sotning/rengöring enligt bestämmelserna lagen (2003:778) om skydd mot olyckor, LSO. Utformningen av avsnittet B 1 i förfrågningsunderlaget innebär att beställaren, utan affärsmässig grund, utesluter vissa leverantörer från prövning/tilldelning, vilket innebär att dessa på så sätt kan komma att lida skada. Genom att inte tillåta att en och samma leverantör ges möjlighet att utföra såväl sotning/rengöring som brandskyddskontroll inom samma geografiska område, vilket annars är det normala förfarandet, riskerar utförandet att bli dyrare samtidigt som servicen till fastighetsägarna blir sämre till följd av uteblivna samordningsfördelar. Förfrågningsunderlagets utformning måste anses innebära att upphandlingen inte sker på ett affärsmässigt sätt, vilket är ett krav enligt 1 kap. 4 § LOU. - Stockholms Brandförsvar yrkade för egen del att SSA:s ansökan om överprövning skulle avvisas. Stockholms Brandförsvar anförde bl.a. följande. Hinder föreligger för prövning av SSA:s talan då fråga är om en så kallad tjänstekoncession. Staden har enligt 3 kap. LSO vissa skyldigheter att förebygga bränder och andra olyckor än bränder. Enligt 3 kap. 4 § LSO skall kommunerna i brandförebyggande syfte ansvara för att rengöring (sotning) sker av fasta förbränningsanläggningar, som inte är inrättade för eldning uteslutande med gas, och därtill hörande rökkanaler. Detsamma skall gälla imkanaler i restauranger, storkök och därmed jämförbara utrymmen. Vidare skall kommunerna i brandförebyggande syfte även ansvara för att det som skall rengöras vid sotning samt skorstenar, tak och anslutande byggnadsdelar kontrolleras från brandskyddssynpunkt (brandskyddskontroll). Detsamma skall enligt bestämmelsen gälla fasta förbränningsanordningar inrättade för eldning uteslutande med gas och därtill hörande avgaskanaler. Staden har inlett två upphandlingar, den ena avseende sotning/rengöring och den andra avseende brandskyddskontroll. I båda fallen är det fastighetsägarna/nyttjanderättshavarna som betalar entreprenören för den tjänst som utförs. Staden ersätter inte entreprenören för sotning/rengöring eller brandskyddskontroll. Det är således fråga om tjänstekoncessioner. Med tjänstekoncession avses ett kontrakt av samma typ som ett offentligt tjänstekontrakt med den skillnaden att ersättningen för tjänstens utförande utgörs av endast rätten att utnyttja tjänsten eller av dels en sådan rätt, dels betalning. För en upphandling av en tjänstekoncession gäller inte EG-rättens upphandlingsdirektiv. Detta innebär att man inte kan begära överprövning eller skadestånd enligt LOU av ett sådant upphandlingsförfarande. Staden vitsordar i och för sig att upphandlingens värde överstiger tröskelvärdena. Anledningen till att staden i de båda upphandlingarna uppställt krav på att en entreprenör endast kan utföra den ena typen av tjänst beror på att brandskyddskontrollen bl.a. innebär att man kontrollerar hur sotningen/rengöringen utförts. Gällande regler ställer också olika krav på utförarnas kompetens. Den som utför brandskyddskontrollen skall vara utbildad skorstensfejartekniker och den som utför sotningen/rengöringen skall ha utbildning som skorstensfejare. Med hänsyn till detta är det inte möjligt att tjänsterna utförs av samma entreprenör. -Länsrätten i Stockholm (2006-10-04, Bäckström, ordf.):Skäl för beslut.Den aktuella upphandlingen avser sotning/rengöring inom Stockholms stad. SSA har begärt överprövning och hävdar att Stockholms brandförsvar har åsidosatt reglerna enligt LOU. Stockholms brandförsvar har för egen del gjort gällande att LOU inte är tillämplig. - Bestämmelser om sotning/rengöring finns i LSO. Enligt 3 kap. 4 § första stycket LSO ska en kommun i brandförebyggande syfte ansvara för att rengöring (sotning) sker av fasta förbränningsanordningar, som inte är inrättade för eldning uteslutande med gas, och därtill hörande rökkanaler. Detsamma ska gälla imkanaler i restauranger, storkök och därmed jämförbara utrymmen. Kommunen ska också enligt 1 kap. 6 § samma lag samordna verksamheten samt samarbeta med statliga myndigheter och med andra som berörs. Kommunen får enligt 3 kap. 4 § andra stycket LSO medge att fastighetsägare utför eller låter annan utföra sotning på den egna fastigheten. Enligt 3 kap. 5 § LSO har den som utför sotning rätt att få tillträde till den anläggning som berörs och att få nödvändiga upplysningar och handlingar. Av 3 kap. 5 § LSO framgår vidare att polismyndigheten skall lämna den hjälp som behövs. - Frågan om sotningsverksamhet helt eller delvis utgör myndighetsutövning berörs i förarbetena till LSO. I författningskommentaren till 3 kap. 14 §, vilken innehåller de övergripande bestämmelserna om kraven på kompetens hos den personal som skall utföra de uppgifter som kommunen har enligt lagen, anförs bl.a. följande (prop. 2002/03:119 s. 113). Som huvudregel skall det således i författning inte ställas upp några specifika behörighetskrav för de personer som för kommunens räkning skall utföra uppgifter enligt lagen. I stället är det en uppgift för länsstyrelserna och ytterst för Statens räddningsverk att, i samband med tillsynen över kommunerna, följa upp att kommunerna för sin verksamhet har den kompetens som behövs. I vissa fall kan dock särskilda behörighetskrav behöva uppställas. Det kan i huvudsak bli aktuellt beträffande den personal som har att ansvara för myndighetsutövning enligt lagen. Det gäller tillsynspersonalen, räddningschefen och de andra personer som skall kunna leda räddningsinsatser samt den personal som, inom sotningsverksamheten, utför brandskyddskontroll enligt 4 §. - Länsrätten finner med beaktande av sotningsverksamhetens beskaffenhet, vari innefattas möjligheter till tvångsanvändning mot enskilda, och uttalandena i propositionen att verksamhet som innefattar sotning/rengöring innefattar myndighetsutövning. - Fråga är om LOU omfattar upphandling av tjänster som innefattar myndighetsutövning. I lagen finns inte någon bestämmelse som ger svar på hur det förhåller sig härmed. I förarbetena till lagen har inte tagits ställning till detta. Däremot har i samband med ändringar i lagen (1988:950) om kulturminnen m.m. uttalanden gjorts i denna fråga. Sålunda framhålls i propositionen, under hänvisning till Romfördragets artiklar 55 och 66 (numera artiklarna 45 och 55 i EG-fördraget), att länsstyrelsens beslut om vem som skall utföra arkeologiska förundersökningar m.m. utgör myndighetsutövning, varför LOU inte är tillämplig på länsstyrelsens beslut (prop. 1996/97:99 s. 17 f.). På förslag av lagrådet infördes en uttrycklig bestämmelse om detta i lagen. - I artiklarna 45 och 55 i EG-fördraget görs undantag från reglerna om etableringsrätt och tjänster för verksamhet som hos en medlemsstat, om än endast tillfälligt, är förenad med utövandet av offentlig makt.- Sotningsverksamhet inrymmer bl.a. en rätt för den som bedriver verksamheten att tvångsvis med hjälp av polis bereda sig tillträde till medborgarnas bostäder. Att med tvång bereda sig tillträde till någons bostad är ytterst integritetskänsligt. Enligt länsrättens mening måste sådan tvångsanvändning inrymmas i inte enbart begreppet myndighetsutövning utan även i begreppet offentlig makt. LOU är sålunda inte tillämplig. Vad SSA har anfört och åberopat föranleder ingen annan bedömning. SSA:s ansökan om överprövning skall därför inte prövas i sak. - SSA överklagade länsrättens beslut hos Kammarrätten i Stockholm och yrkade att kammarrätten skulle besluta att upphandlingarna skulle göras om. Till stöd för sin talan anförde bolaget bl.a. följande. Europeiska kommissionen har i ett yttrande den 21 november 1996 fastslagit att sotningstjänster i Sverige skall upphandlas offentligt i enlighet med tillämpliga författningar. Yttrandet bygger på Romkonventionens regler vilka i befintlig form överförts i EG-direktivet samt EG-domstolens avgörande 1974 i mål C-2/74 och 1993 i mål C42/92. - Brand- och räddningsnämnden bestred bifall till överklagandet och anförde i huvudsak följande. Sökanden är inte att anse som en leverantör enligt 1 kap. 5 § LOU och saknar därför talerätt enligt 7 kap 1 § samma lag. Sökanden, som är en branschorganisation, erbjuder vare sig sotning/rengöringstjänster eller brandskyddskontrolltjänster. Ansökan om överprövning ska på den grunden avvisas. Vidare har de upphandlade tjänsterna inslag av myndighetsutövning och LOU är därför inte tillämplig. Ansökan om överprövning ska på den grunden avvisas. För det fall Kammarrätten skulle göra en annan bedömning ska ansökan avvisas på den grunden att upphandlingarna omfattar sådana tjänstekoncessioner på vilka LOU inte är tillämplig. För det fall kammarrätten skulle finna att de genomförda upphandlingarna omfattas av LOU så utgör brandskyddskontroll en brandskyddstjänst som omfattas av kategori 27, andra tjänster, i bilaga B till LOU (CPV-kod 75251110-4), varför 6 kap. LOU ska tillämpas vid upphandling av brandsskyddskontroll. Nämnden har i den vid sådana förhållanden genomförda förenklade upphandlingen inte brutit mot någon bestämmelse i LOU eller mot någon av de gemenskapsrättsliga principerna som LOU vilar på. Det förhållandet att upphandlingen av sotning/rengöring utförts som en förenklad upphandling är inte något som medför att sökanden lidit eller kunnat komma att lida skada eftersom sökanden uppmärksammat upphandlingen och hämtat ut förfrågningsunderlaget. - SSA anförde att bolagets ledning är utbildade skorstensfejarmästare och skorstensfejartekniker med utbildning och kompetens att utföra såväl sotning som brandskyddskontroll. Bolaget hämtade ut anbudsunderlaget men lämnade inte in någon ansökan avseende sotning eller brandskyddskontroll. Bolagets uppfattning var att upphandlingen gjordes på felaktiga grunder, att tvingande lagstiftning ej tillämpades vilket diskriminerade sökanden och att upphandlingen medför betydande ekonomiska nackdelar för såväl sökanden som de fastighetsägare som skall betala tjänsten. - Kammarrätten i Stockholm (2006-11-14, Hallberg, Hammar, Ihrfelt) anförde. - Domskäl.Kammarrätten finner i motsats till länsrätten att de tjänster som ifrågavarande upphandlingar avser, sotning/rengöring och brandskyddskontroll, inte är av sådant slag att de på grund av vad som anges i artiklarna 45 och 55 i EG-fördraget inte skulle omfattas av LOU. - Beträffande Brand- och räddningsnämndens invändning att det är fråga tjänstekoncession gör kammarrätten följande bedömning. - Enligt 1 kap. 2 § LOU gäller lagen vid upphandling som görs av staten, kommuner, landsting och vissa andra upphandlande enheter som avses i 5 och 6 §§. Med upphandling avses enligt 1 kap. 5 § köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, byggentreprenader eller tjänster. - Av artikel 17 i direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster framgår att direktivet inte ska tillämpas på tjänstekoncessioner (annat än i ett här inte aktuellt avseende). Med tjänstekoncession menas enligt artikel 1 punkt 4 ett kontrakt av samma typ som ett offentligt tjänstekontrakt med den skillnaden att ersättningen för tjänsternas utförande utgörs antingen av endast rätten att utnyttja tjänsten eller av dels en sådan rätt, dels betalning. - Enligt EG-rättslig praxis och det ovan nämnda direktivet skall LOU inte tillämpas på tjänstekoncessioner. Vad gäller förevarande upphandlingar har i målet framkommit att nämndens avsikt är att fastighetsägarna/nyttjanderättshavarna ska betala entreprenören för den tjänst som utförs. Staden ska inte ersätta entreprenören för sotning/rengöring eller brandskyddskontroll. Det rör sig därmed enligt kammarrättens mening om tjänstekoncession som inte omfattas av bestämmelserna i LOU. Klagandens ansökan om överprövning enligt 7 kap. 1 § LOU kan med anledning därav inte tas upp till prövning. Överklagandet ska därför avslås. - För övrigt finner kammarrätten att det mot bakgrund av vad som framkommit i målet starkt kan ifrågasättas om SSA är att anse som leverantör enligt definitionen i 1 kap. 5 § LOU och som sådan har rätt att ansöka om överprövning enligt 7 kap 1 § samma lag. - Domslut. Kammarrätten avslår överklagandet. - SSA överklagade domen och yrkade att Regeringsrätten skulle fastställa att upphandling av sotning och brandskyddskontroll enligt lagen om skydd mot olyckor ska göras enligt LOU. Bolaget yrkade vidare att Regeringsrätten skulle fastställa att Brand- och räddningsnämndens upphandling av sotning och brandskyddskontroll hade varit lagstridig och därför skulle göras om. Bolaget anförde bl.a. att Europeiska kommissionens generaldirektorat den 21 november 1996 har uttalat att sotning ska upphandlas enligt LOU och att kommissionen underkänner såväl undantag avseende tjänsteupphandling som undantag avseende utövande av offentlig makt. - Nämnden ansåg att målet skulle skrivas av från fortsatt handläggning och anförde bl.a. följande. Avtal i de aktuella upphandlingarna har undertecknats den 24 november 2006. Eftersom mer än tio dagar gått från det att tilldelningsbeslut meddelats i upphandlingarna och upphandlingskontrakt finns, kan bolagets begäran om överprövning inte längre prövas. Nämnden anförde vidare att kontrakt avseende tjänstekoncession inte kan prövas inom ramen för LOU. - Regeringsrätten (2008-06-03, Billum, Nord, Hamberg, Knutsson, Ståhl): Skälen för Regeringsrättens avgörande. Enligt 1 kap. 5 § LOU avses med upphandling köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, byggentreprenader eller tjänster. Enligt samma lagrum avses med upphandlingskontrakt skriftliga avtal som en upphandlande enhet ingår avseende upphandling enligt denna lag och som undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. - Av utredningen i målet framgår att Brand- och räddningsnämnden inlett ett förfarande i avsikt att erbjuda entreprenörer att ta över kommunens ansvar i vissa hänseenden avseende sotning och rengöring respektive brandskyddskontroll enligt lagen om skydd mot olyckor. Entreprenörerna ges rätt att begära ersättning av dem som utnyttjar tjänsterna. Ersättning från nämnden utgår endast i undantagsfall. - Mot denna bakgrund kan de överenskommelser som träffas mellan nämnden och dem som anförtros uppdraget inte anses utgöra upphandlingskontrakt i LOU:s mening. Någon överprövning enligt LOU kan därför inte göras. Vid sådant förhållande saknas anledning att gå in på frågan om bolagets rätt att ansöka om överprövning. - Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten avslår överklagandet. (fd II 2008-05-14, Hartmann)