RH 2013:12

Domskäl

Tingsrätten (rådmannen Liselott Johansson och nämndemän) anförde i dom den 18 april 2012 bl.a. följande.

Skuldfrågan

Av utredningen är det klarlagt att M.B. den 11 maj 2011 i en lägenhet i X-torp uppsåtligen haft samlag jämte annan sexuell handling som är jämförlig med samlag med målsäganden, som då var av en ålder om 13 månader och knappt två månader. Frågan i målet gäller hur den gärningen ska bedömas straffrättsligt.

Den 1 april 2005 trädde en ny lydelse av 6 kapitlet brottsbalken i kraft. Kapitlet innehåller bl.a. tre paragrafer med ansvarsbestämmelser som särskilt gäller samlag och därmed jämförliga sexuella handlingar med barn under 15 år. I den första av dessa paragrafer, 4 §, föreskrivs i första stycket att den som har samlag med ett barn under 15 år ska dömas för våldtäkt mot barn till fängelse i lägst två år och högst sex år. Är ett sådant brott som avses i 4 § första stycket med hänsyn till omständigheterna vid brottet att anse som mindre allvarligt, döms enligt 5 § för sexuellt utnyttjande av barn till fängelse i högst 4 år. Slutligen finns i 14 § en bestämmelse om ansvarsfrihet. Enligt denna ska den som har begått en gärning enligt 5 § mot ett barn under femton år inte dömas till ansvar, om det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet med hänsyn till den ringa skillnaden i ålder och utveckling mellan den som begått gärningen och barnet samt omständigheterna i övrigt. Sistnämnda paragraf motsvarar en förutvarande paragraf (6 kap. 13 §) om åtalsprövning i fall av det slag som nu avses i 14 §.

Den nya lydelsen av 6 kapitlet brottsbalken har antagits efter förslag i prop. 2004/05:45. Den allmänna utgångspunkten för lagstiftningen anges vara att varje människa har rätt att själv bestämma över sin egen kropp och sexualitet och har en ovillkorlig rätt att vara fredad från oönskade angrepp som kränker denna rätt. Barn under 15 år ska ges ett särskilt skydd. Sådana barn sägs ha behov av ett absolut skydd mot alla former av sexuella handlingar och det är alltid en kränkning av barnet att utsätta det för sådana handlingar. Utgångspunkten för lagstiftningen när det gäller barn måste enligt lagstiftningsmotiven vara att de aldrig kan samtycka till sexuella handlingar. Denna utgångspunkt ligger bakom brottet våldtäkt mot barn (6 kap. 4 §). För vissa fall har det emellertid ansetts finnas ett behov av en mindre sträng straffskala. Våldtäktsbestämmelsen skulle nämligen omfatta inte bara sådana fall där två ungdomar, varav den ena är under och den andra strax över 15 år, frivilligt har samlag med varandra, utan även fall då t.ex. en 29-åring har samlag med ett barn som är 14 år och 11 månader, dvs. en gärning som hade varit straffri om barnet fyllt 15 år. I dessa senare fall kan det t.ex. vara fråga om en tonåring som utvecklat sin sexualitet och har en frivillig sexuell relation till någon som är betydligt äldre. Att i ett sådant fall då samlaget bygger på fullständig frivillighet och ömsesidighet mellan parterna döma till minst två års fängelse framstod enligt propositionen inte som rimligt även om utgångspunkten givetvis fortfarande var att det inte är tillåtet att ha sexuellt umgänge med den som är under 15 år. Mot denna bakgrund infördes bestämmelsen i 6 kap. 5 § om sexuellt utnyttjande av barn för sådana fall av våldtäkt mot barn som med hänsyn till omständigheterna är att anse som mindre allvarliga. Den bestämmelsen är avsedd att tillämpas med restriktivitet. Vidare skulle den tidigare åtalsprövningsregeln ersättas av en ansvarsfrihetsregel. Tillämpningsområdet för denna regel avsågs omfatta bl.a. sådana fall då två ungdomar, den ena strax under och den andra strax över 15 år, frivilligt har samlag med varandra och det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet. (A. prop. s. 21 f. och 77.)

Beträffande ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § brottsbalken anfördes vidare i propositionen att det borde finnas en möjlighet att inte döma till ansvar i fall där exempelvis en 16-årig pojke och en 14-årig flicka deltar i en helt frivillig sexuell handling som faller under 6 kap. 5 §. Fall som detta hade varit helt straffria om den yngre personen fyllt 15 år. Att ingripa straffrättsligt mot sådana fall ansåg regeringen inte motiverat och kunna skada såväl offer som gärningsman. Vid bedömningen av om ett fall ska vara straffritt ska det vara uppenbart att något övergrepp mot barnet inte skett. Alla fall där något otillbörligt medel använts, såsom våld, tvång eller någon form av påtryckning, ska vara uteslutna. Utgångspunkten ska vara att skillnaden mellan parterna i ålder och utveckling ska vara ringa. Ansvarsfrihet torde främst komma i fråga i fall där barn kommit långt i sin mognad och befinner sig nära åldern för sexuell självbestämmanderätt, dvs. 15 år. Den som har begått gärningen ska vara endast obetydligt äldre och kommit obetydligt längre i sin mognad. Vidare ska hänsyn tas till omständigheterna i övrigt, i första hand parternas relation till varandra och omständigheterna under vilka den sexuella handlingen företogs. Ett typexempel som anförs är att en 16-åring och en 14-åring som har en nära och god relation till varandra deltar i en ömsesidig och helt frivillig sexuell handling. Bestämmelsen är avsedd att tillämpas med stor försiktighet och efter en noggrann bedömning av det enskilda fallet. (A. prop.s. 115 f. och 152.)

Vid gärningstillfället var M.B. 19 år och drygt en månad medan målsäganden var 13 år och knappt 2 månader. Tingsrätten har uppfattat M.B:s mognadsgrad som lägre än den faktiska åldern. Någon utredning om att målsäganden skulle ha en lägre mognadsgrad än den faktiska åldern har inte framlagts och framför allt har det inte framkommit att M.B. uppfattat att målsäganden haft en lägre mognadsgrad. Skillnaden i utveckling mellan dem torde enligt tingsrättens uppfattning därför inte ha varit så stor. Det har inte visats i målet att M.B. på något sätt utövat någon form av påtryckning eller otillbörlig påverkan mot målsäganden utan de sexuella handlingarna har varit ömsesidiga och helt frivilliga från bådas sida. Det har inte framkommit något om målsägandens mognad eller omständigheterna i övrigt vid gärningen som ger anledning att bortse från frivilligheten. M.B. och målsäganden kände varandra, dock inte väl. Det har framkommit att de efter de sexuella handlingarna övernattat i aktuell lägenhet. Detta talar enligt tingsrättens mening för att målsäganden inte känt någon rädsla för eller obehag av henne.

Med hänsyn till de nämnda omständigheterna i målet måste det anses stå klart att gärningen inte kan betraktas som ett så allvarligt slag att den faller under bestämmelsen om våldtäkt mot barn och ska, om gärningsmannen är fyllda 21 år, bestraffas med minst två års fängelse. Det är därmed klart att gärningen, om den överhuvudtaget är brottslig, är att anse som sexuellt utnyttjande av barn. Frågan är då om ansvarsfrihetsregeln är tillämplig. Tingsrätten anser att omständigheterna inte är sådana att ansvarsfrihet kan komma i fråga. M.B. ska därför fällas till ansvar för sexuellt utnyttjande av barn.

Påföljd

Brottet är inte av sådan art att annan påföljd än fängelse är utesluten. Med hänsyn till att tingsrätten uppfattat M.B:s mognadsgrad som lägre än den faktiska åldern, vad som i övrigt framkommit om hennes personliga förhållanden och att hon samtyckt till samhällstjänst anser tingsrätten att det finns förutsättningar att bestämma påföljden till skyddstillsyn i kombination med samhällstjänst och den särskilda föreskriften som framgår av domslutet. Mot bakgrund av straffmätningsvärdet fastställs antalet timmar samhällstjänst till 100 och det alternativa fängelsestraffet till fyra månader.

Skadestånd

Skillnaden i utveckling mellan M.B. och målsäganden har inte varit så stor. Därtill har framkommit att de sexuella handlingarna varit helt frivilliga och ömsesidiga. Med hänsyn till det sagda anser tingsrätten att målsäganden inte har utsatts för en sådan allvarlig kränkning att ersättning ska lämnas.

DOMSLUT

Tingsrätten bestämmer påföljden för brottet sexuellt utnyttjande av barn (och ett annat brott) till skyddstillsyn med föreskrift om samhällstjänst 100 timmar. Om fängelse i stället hade valts som påföljd hade fängelse 4 månader ha dömts ut. Särskild föreskrift: M.B. ska delta i frivårdens program Relation och Samlevnad (ROS).

Målsägandens yrkande om kränkningsersättning ogillades.

Domskäl

Hovrätten (f.d. hovrättslagmannen Håkan Lavén, hovrättsrådet Andrea Erliden och f.d. rådmannen Lars-Göran Klemming samt nämndemännen Britt Antonsson och Tomas Lidberg) anförde i dom den 22 februari 2013 bl.a. följande.

Åtalet för våldtäkt mot barn

Av utredningen framgår att M.B. och målsäganden den 11 maj 2011 i en lägenhet i X-torp haft samlag med varandra och att det mellan dem även förekommit andra sexuella handlingar som i brottsbalkens mening är jämförbara med samlag. Vid tiden för de sexuella aktiviteterna var M.B. nitton år och målsäganden tretton år.

Tingsrätten har i sin dom (s. 4 - 6) utförligt redovisat den rättsliga regleringen i sjätte kapitlet brottsbalken med de ansvarsbestämmelser som gäller för den som har haft samlag eller utfört därmed jämförbara handlingar med barn under femton år (jfr NJA 2007 s. 201). Som framgår av den redovisningen är våldtäkt mot barn (6 kap. 4 §) det allvarligaste brottet för vilket är föreskrivet fängelse i lägst två år och högst sex år. Är omständigheterna vid brottet att anse som mindre allvarliga kan gärningsmannen dömas för sexuellt utnyttjande av barn till fängelse i högst fyra år (6 kap. 5 §). Slutligen finns det en bestämmelse om ansvarsfrihet där det inte ska dömas till straffrättsligt ansvar, om det är uppenbart att gärningen inte har inneburit något övergrepp mot barnet med hänsyn till den ringa skillnaden i ålder och utveckling mellan den som begått gärningen och barnet samt omständigheterna i övrigt (6 kap. 14 §).

Utredningen om händelserna i lägenheten den 11 maj 2011

Målsäganden och M.B. har tämligen ingående berättat om vad som hände i lägenheten under den aktuella kvällen och natten och i åtskilliga hänseenden är deras uppgifter samstämmiga. I de delar deras berättelser skiljer sig åt finns det enligt hovrättens mening inte skäl att sätta större tilltro till den enes uppgifter framför den andres. M.B:s uppgifter får dessutom i flera hänseenden stöd av de uppgifter som lämnats av de båda vittnena C.J. och J.N. Vid dessa förhållanden är det de av M.B. lämnade uppgifterna om händelseförloppet som ska läggas till grund för bedömningen av ansvarsfrågan. Med denna utgångspunkt finner hovrätten följande utrett angående vad som utspelade sig i lägenheten.

Målsäganden och hans två år äldre kamrat C.J. hade träffat M.B. och hennes kompis J.N., som var fjorton år gammal, utanför Hemköp i Grästorp. Pojkarna följde med flickorna till den lägenhet som dessa för tillfället disponerade. Målsäganden och C.J. lämnade lägenheten efter en stund, men återkom dit vid 01-tiden på natten. Enligt vad C.J. har uppgett hade pojkarna på vägen till lägenheten talat med varandra om att försöka ha sex med tjejerna under natten. M.B. och J.N., som vid pojkarnas ankomst hade gått och lagt sig för att sova, blev överraskade av det sena besöket men släppte in dem. Målsäganden och C.J. uppgav vid ankomsten att de hade druckit öl och senare under natten kom ungdomarna att dricka hembränd glögg ur en petflaska. Inledningsvis spelade ungdomarna musik och såg på film i lägenheten men efter någon timme ville M.B. och J.N. gå och lägga sig för att sova. M.B. har berättat att målsäganden då började hångla med henne i sovrummet. Till en början ville hon avstyra närmandena, men kom så småningom att ge efter för målsägandens önskemål. Senare under natten hade hon och målsäganden flera samlag och andra sexuella aktiviteter med varandra. Det var målsäganden som tog initiativet till dessa handlingar och hon deltog frivilligt i de sexuella aktiviteterna på det sätt som målsäganden önskade. Själv hade hon aldrig haft sex förut, medan målsäganden hade tidigare erfarenheter av sexuella förbindelser. M.B. har uppgett att hon egentligen inte ville ha sex med målsäganden eftersom hon visste att han var underårig. Hon har dock svårt att säga nej när någon ber henne om något. Hennes inställning till frågan om att ha sex med målsäganden komplicerades också av att hon tidigare inte hade haft sex med någon men nu fick tillfälle att pröva. Vid fem - sex tiden på morgonen somnade ungdomarna i lägenheten. Några dagar senare fick M.B. höra från kamrater att målsäganden hade berättat för flera av sina kompisar i skolan att han hade haft sex med henne. Hon blev ledsen och förtvivlad över detta och kände ånger över att ha medverkat i de sexuella aktiviteterna.

Hur ska ansvarsfrågan bedömas?

Bestämmelsen om våldtäkt mot barn är tillämplig när en gärningsman har samlag med ett barn som är under femton år eller med ett sådant barn genomför en sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförbar med samlag. Bestämmelsens ordalydelse kan ge intryck av att ha ett vidsträckt tillämpningsområde som skulle träffa flertalet fall där en gärningsman genomför ett samlag eller en därmed jämförbar handling med någon som är under femton år. Av förarbetena till bestämmelsen framgår dock att bestämmelsen inte är avsedd att tillämpas i sådana fall där samlaget bygger på fullständig frivillighet och ömsesidighet mellan parterna (se prop. 2004/05:45 s. 77; jfr också t.ex. NJA 2006 s.79). Av de uppgifter som lämnats av både målsäganden och M.B. framgår att det inte har förekommit något otillbörligt, t.ex. hot eller påtryckningar, från M.B:s sida mot målsäganden utan att samlaget och övriga sexuella aktiviteter mellan parterna har varit frivilliga och byggt på ömsesidighet. Det står också klart att målsäganden haft en sådan utveckling och mognad att han förstått innebörden av sitt handlande. Vid dessa förhållanden kan åklagarens yrkande om att gärningarna ska rubriceras som våldtäkt mot barn inte bifallas.

Av betydelse vid bedömande av ansvarsfrågan är vilken åldersskillnad som råder mellan ungdomarna och vad som kan anses utrett om deras respektive utveckling och mognad vid tiden för gärningarna. Hänsyn ska också tas till deras relation och övriga omständigheter av betydelse, bl.a. under vilka förhållanden gärningen företogs.

I målet är klarlagt att det råder en åldersskillnad mellan M.B. och målsäganden om sex år. Det står samtidigt klart att denna åldersskillnad knappast kan sägas motsvara de faktiska förhållandena i fråga om utveckling och uppträdande hos de båda ungdomarna. Målsäganden var visserligen endast tretton år gammal vid tiden för gärningarna men av de uppgifter som lämnats i målet framkommer att han har uppträtt på ett sätt som inte kan sägas vara vanligt i den åldersgruppen utan snarare är jämförbart med vad som kan förekomma bland ungdomar som är flera år äldre. Det är målsäganden och hans två år äldre kamrat C.J. som i alkoholpåverkat tillstånd har sökt upp M.B. och J.N. vid 01-tiden den aktuella natten. Utredningen ger vidare vid handen att målsäganden, som är förhållandevis storvuxen för sin ålder, vid tiden för gärningarna redan var sexuellt erfaren och var den som tog initiativet till de sexuella aktiviteterna med M.B. och instruerade henne hur de skulle genomföras. Målsägandens uppträdande i övrigt under kvällen och natten tyder även på att han är en person som inte har låtit sig styras av M.B. eller blivit utnyttjad av henne utan tvärtom varit påtagligt självständig och initiativrik. Inte heller har han, såvitt utredningen visar, i tiden efter händelserna i lägenheten påverkats negativt av det som inträffat utan tvärtom berättat om de sexuella aktiviteterna i lägenheten för flera kamrater i skolan.

M.B., som inte tidigare hade haft samlag med någon, har inte motsatt sig de sexuella inviterna från målsäganden utan frivilligt deltagit i aktiviteterna. Av vittnesförhöret med den legitimerade psykologen H.L., som under det senaste året har haft behandlingskontakter med M.B., framgår dock att hon är en person som socialt och emotionellt har nedsatta funktioner, att hon gärna undviker konflikter för att inte väcka andras missnöje och att hon ofta sätter andras behov före sina egna. Det är givetvis förenat med svårigheter att exakt ange vilken utveckling och mognad som en viss person kan sägas ha uppnått. Men redan det förhållandet att M.B. var kompis och umgicks med J.N., som endast var fjorton år gammal, och dessutom accepterade att efter midnatt släppa in två pojkar i lägenheten, en tretton år gammal och den andre nästan femton år, för att tillsammans med dem lyssna på musik och se på film tyder på att hennes faktiska utveckling och mognad ligger klart under hennes ålder.

Det samlade intrycket som hovrätten har bibringats av utredningen är att - trots den åldersskillnad som föreligger- skillnaden mellan ungdomarna i fråga om utveckling och mognad i de hänseenden som här är av betydelse inte är anmärkningsvärt stor, att det är målsäganden som i huvudsak har varit pådrivande och initiativrik i fråga om det sexuella umgänget i lägenheten och att målsäganden inte synes ha påverkats negativt av gärningen eller uppfattat den som ett övergrepp. Omständigheterna är sammantaget sådana att hovrätten finner det uppenbart att samlaget och de övriga sexuella aktiviteterna inte har inneburit ett övergrepp mot målsäganden. Åtalet för våldtäkt mot barn ska därmed med tillämpning av 6 kap. 14 § brottsbalken ogillas.

DOMSLUT

Hovrätten ogillar åtalet för våldtäkt mot barn.

Hovrättens dom meddelad: den 22 februari 2013.

Mål nr: B 1597-12.

Lagrum: 6 kap. 14 § brottsbalken.

Rättsfall: NJA 2007 s. 201.

Litteratur: Prop. 2004/05:45.