Domskäl

Tingsrätten (rådmannen Tomas Alvå samt nämndemännen Anna Mattsson och Klas-Göran Andréasson) anförde i dom den 10 juni 2005:

Domskäl

Skuld- och rubriceringsfrågan

N.A. har vitsordat vad åklagaren har lagt honom till last, men har gjort gällande att gärningen med hänsyn till omständigheterna vid gärningstillfället och de bakomliggande förhållandena bör bedömas som sexuellt utnyttjande av barn.

N.A. har hörts. Videoupptagning av förhör med A. har förebringats.

Det har framkommit att N.A. och A. lärde känna varandra under det senaste året och att A. hade en häst hos N.A. Under våren utvecklades ett förhållande mellan dem trots att N.A. har fru och barn samt är nästan dubbelt så gammal som A., som fyller 14 år i juni. N.A. har berättat att han kunde prata med A. om allt möjligt och att hon under dessa samtal verkade mer mogen än sin ålder. Han visste att hon var 13 år gammal. De pratade om möjligheten av en framtid tillsammans, vilket enligt N.A. var mer ett önsketänkande än seriösa planer, och om att ha en sexuell relation. Det är oklart vem som först förde en sexuell relation på tal, men ämnet fördes på tal vid ett flertal tillfällen. A. har berättat att N.A. frågade henne om detta och att hon ibland kände att hon ville ha sex med honom och att hon ibland inte ville det. N.A. sade att han kunde vänta, men att han då inte kunde lova att han inte i stället skulle ha sex med sin fru, vilket A. kände var jobbigt. I början av maj planerade de att genomföra ett samlag. N.A. köpte kondomer som han gav till A. och som hon hade med sig hem till honom den aktuella dagen. Egentligen skulle de titta på en film den dagen. A. hade med sig en jämnårig kamrat. N.A:s barn var hemma. Under tiden som filmen varade gick emellertid A. och N.A. till ett intilliggande rum och genomförde ett samlag. De använde kondom. Kamraten och N.A:s barn satt kvar framför TV:n i det andra rummet.

Den åtalade gärningen är styrkt. Enligt svensk rätt inträder den sexuella självbestämmanderätten först vid 15 års ålder. Det innebär att N.A:s handlande utgör ett brott oberoende av A:s samtycke till samlaget. Frågan är då om det som läggs N.A. till last skall bedömas som våldtäkt mot barn eller som sexuellt utnyttjande av barn.

Enligt 6 kap. 4 § första stycket BrB döms den som har samlag med ett barn under 15 år eller som med ett sådant barn genomför en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag för våldtäkt mot barn till fängelse i lägst två och högst sex år.

I 6 kap. 5 § BrB anges att det för brott som avses i den förra bestämmelsen och som med hänsyn till omständigheterna vid brottet är att anse som mindre allvarligt döms för sexuellt utnyttjande av barn till fängelse i högst fyra år.

Bestämmelserna om våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn trädde i kraft den 1 april 2005. Enligt lagförarbetena (jfr regeringens proposition En ny sexualbrottslagstiftning, prop. 2004/05:45) skall bestämmelsen om våldtäkt mot barn tillämpas dels på det som redan tidigare var att bedöma som våldtäkt, dels de allvarligaste sexuella kränkningarna som tidigare hade omfattats av straffbestämmelser om sexuellt utnyttjande av underårig. Samlag med den som är under 15 år och där barnet medverkat frivilligt omfattas av bestämmelsen om våldtäkt mot barn. Bestämmelsen är tillämplig inte bara i de fall då gärningsmannen själv aktivt initierat den sexuella handlingen utan också i sådana fall då barnet tagit initiativ till handlingen.

Som en bakgrund till bestämmelsen om våldtäkt mot barn anger regeringen att gärningsmännen när det gäller sexuella övergrepp mot barn i många fall inte behöver använda något våld, utan barnen kan vid övergreppen ha blivit mer eller mindre paralyserade. En vuxen kan för ett barn upplevas som hotfull eller som bestämmande och barnet kan ha svårt att ge uttryck för sin vilja i de situationer som avses. Har gärningarna pågått en lång tid kan barnen ha anpassat sig vid sin livssituation och övergreppen ha blivit ”normaliserade”. Regeringen konstaterar vidare att sexuella övergrepp mot barn alltid innebär en allvarlig kränkning av barnets integritet och att det i många fall ter sig stötande om sexuella övergrepp mot barn, som sker under sådana förhållanden där något våld i våldtäktsparagrafens mening inte behövs för att utföra gärningen, inte kan betecknas som våldtäkt. Det maktmissbruk och den hänsynslöshet som gärningsmannen gör sig skyldig till gentemot barnet väger enligt regeringen i dessa fall lika tungt som ett utövande av våld. Regeringen anför vidare att de språkliga invändningar som kan göras mot att beteckna dessa fall som våldtäkt vägs upp av att bestämmelsen skall tillämpas på de allvarligaste sexualbrotten samt av att rubriceringen markerar allvaret i gärningen och ger uttryck för en skärpt syn på sexualbrott mot barn. Bestämmelsen om våldtäkt mot barn skall enligt regeringen dels skapa ett mer heltäckande straffrättsligt skydd för barn som riskerar att utsättas för sexuella övergrepp, dels klargöra att barn aldrig kan samtycka till sexuella handlingar. Den lämnar inget utrymme för diskussioner om huruvida barnet möjligen själv har ”medverkat” i den sexuella aktiviteten.

Det är emellertid inte alla fall där gärningsmannen har samlag med ett barn under 15 år som skall bedömas som våldtäkt mot barn. Regeringen nämner som exempel på gärningar som i stället kan bedömas som sexuellt utnyttjande av barn dels situationer där två ungdomar, varav den ena är under och den andra strax över 15 år, frivilligt har samlag med varandra, dels fall där en äldre person har samlag med någon som snart fyller 15 år och där samlaget bygger på fullständig frivillighet och ömsesidighet. Det är enligt regeringen inte rimligt att sådana handlingar bör föranleda minst två års fängelse och det är missvisande att rubricera de handlingarna som våldtäkt mot barn. Vid bedömningen av om ett brott som annars hade varit våldtäkt mot barn kan anses som mindre allvarligt och därför bedömas som sexuellt utnyttjande av barn skall hänsyn tas till samtliga omständigheter vid brottet. Bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn skall enligt regeringen tillämpas med restriktivitet. Ett typfall när bestämmelsen kan tillämpas är där två personer, varav den ena är strax under 15 år, frivilligt har samlag med varandra.

N.A. har inte använt våld mot A. eller genom hot tvingat henne till samlaget, men som framgår av det ovan sagda är det inte en förutsättning för att bedöma gärningen som våldtäkt mot barn. Hans handlande ligger emellertid långt från de fall som nämnts som en bakgrund till den nya bestämmelsen om våldtäkt mot barn och där det tett sig stötande att övergreppet enligt då gällande bestämmelser inte kunnat betecknas som våldtäkt. Straffvärdet av det som läggs N.A. till last är betydligt lägre än det för en våldtäkt i den betydelse som det begreppet hade före lagändringarna i 6 kap. BrB. Omständigheterna kring brottet liknar i stället de som beskrivs i det föregående stycket och som kan innebära att brottet bör bedömas som sexuellt utnyttjande av barn. Att A. ännu inte fyllt 14 år utesluter inte detta. Det är i och för sig svårt att tänka sig att ett samlag i ett förhållande mellan en gift småbarnsförälder och en trettonårig flicka kan bygga på fullständig frivillighet och ömsesidighet. Samlaget har dock skett frivilligt, även om N.A. genom vad han har sagt till A. kan ha påverkat henne till att gå med på detta. Det har också framkommit att inte bara A. utan också N.A. har haft en orealistisk syn på deras förhållande och har i vart fall delvis uppfattat förhållandet som ömsesidigt. Parterna var inför den aktuella helgen överens om att inleda en sexuell relation. Samtliga dessa omständigheter skall vägas in i bedömningen av om gärningen bör anses som våldtäkt mot barn eller sexuellt utnyttjande av barn. Vid en sådan bedömning finner tingsrätten att N.A:s handlande är brott enligt den lindrigare straffbestämmelsen. Den bedömningen ger också enligt rättens mening det rimligaste resultatet i fråga om både brottets rubricering och möjligheten att utmäta ett straff motsvarande dess straffvärde.

Tingsrätten finner att N.A. har gjort sig skyldig till sexuellt utnyttjande av barn.

Påföljdsfrågan

N.A. är tidigare ostraffad. Brottet sexuellt utnyttjande av barn är av sådan art att annan påföljd än fängelse endast i undantagsfall kan komma ifråga. Enligt rättens mening är det inte tillräckligt att döma N.A. till villkorlig dom ens i förening med samhällstjänst, en påföljd han annars har samtyckt till. N.A. bör dömas till fängelse. Med den strängare syn på brotten mot barn som markeras av den nya regleringen av 6 kap. BrB bör fängelsestraffets längd bestämmas till sex månader.

Skadeståndsfrågan

N.A. har bestritt skadeståndsanspråket och har gjort gällande att det inte förelegat en ersättningsgrundande kränkning.

Ett barn under 15 år kan enligt svensk rätt inte samtycka till samlag. Samlaget utgör alltid ett övergrepp mot barnet och en kränkning. Den skärpta syn på sexualbrott mot barn som ligger bakom förslaget till en ny sexualbrottslagstiftning bör få genomslag också i fråga om den kränkning som övergreppet inneburit. Vid en sådan bedömning finner tingsrätten att A:s ersättning för kränkning bör bestämmas till 25 000 kr.

Domslut

Domslut

Tingsrätten dömde N.A. enligt 6 kap. 4 och 5 §§ BrB för sexuellt utnyttjande av barn till fängelse sex månader.

N.A. ålades att utge skadestånd till målsäganden med 25 000 kr jämte ränta.

Nämndemannen Cecilia Sandberg var skiljaktig i fråga om påföljden och anförde: N.A. har utnyttjat obalansen i förhållandet mellan honom och A. till att förmå henne att gå med på samlaget och gärningen är därför mer straffvärd, även om den ändå kan anses omfattas av bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn. Påföljden bör bestämmas till fängelse åtta månader.

Domskäl

Hovrätten (hovrättslagmannen Dan Fernqvist, hovrättsrådet Britta Ekström, referent, tf. hovrättsassessorn Camilla Lyckman och två nämndemän) anförde i dom den 20 september 2005:

Domskäl

Utredningen i hovrätten är densamma som vid tingsrätten. Vid huvudförhandlingen har videoupptagningen av förhöret med målsäganden spelats upp och förhör hållits med N.A.

I enlighet med tingsrättens dom har N.A. gjort sig skyldig till den av åklagaren påstådda gärningen. När det gäller gärningens rubricering instämmer hovrätten i de överväganden som tingsrätten har gjort och finner, liksom tingsrätten, att gärningen bör bedömas som sexuellt utnyttjande av barn. Inte heller i fråga om val av påföljd, straffmätning eller skadestånd finns skäl till andra bedömningar än de som tingsrätten gjort. Tingsrättens dom bör alltså fastställas.

Domslut

Domslut

Hovrätten fastställer tingsrättens dom.

Domskäl

HD (justitieråden Munck, Victor, referent, och Lindeblad) meddelade den 7 mars 2006 följande dom:

Domskäl

Inledning

Åtalet mot N.A. avser att han den 8 maj 2005 haft samlag med målsäganden som vid det tillfället var 13 år och 10 månader. Målet gäller i denna del hur gärningen skall rubriceras och vilken påföljd som den bör föranleda.

Åtalet skall bedömas enligt de nya bestämmelser om sexualbrott i 6 kap. BrB som trädde i kraft den 1 april 2005. Genom den då införda regleringen ändrades bl.a. den systematiska uppbyggnaden av sexualbrotten i väsentliga hänseenden och då inte minst när det gäller brott som riktas mot barn under 15 år.

Tidigare reglering

Såvitt gäller samlag och andra på visst sätt kvalificerade sexuella beteenden med barn under 15 år gällde enligt tidigare lagstiftning att sådana gärningar när förutsättningar för detta förelåg i princip skulle bedömas enligt de allmänna bestämmelserna i 1-3 §§ om våldtäkt, sexuellt tvång och sexuellt utnyttjande. Tillämpningsområdena för dessa brott avgränsades främst genom det tillvägagångssätt som gärningsmannen utnyttjat för att genomföra gärningen. Brotten i 1-3 §§ var samtliga gradindelade med fängelseminimum som minimistraff och fängelse i tio, fyra respektive sex år som maximistraff. För det fall att ingen av de nu nämnda bestämmelserna var tillämplig fanns en kompletterande bestämmelse i 4 § om sexuellt utnyttjande av underårig enligt vilken varje form av samlag eller annat sexuellt umgänge med den som var under 15 år var straffbelagt. Även det brottet var gradindelat med fängelseminimum som minimistraff och fängelse i åtta år som maximistraff. Mellan de olika bestämmelser enligt vilka ett sexuellt övergrepp mot barn under 15 år kunde bedömas rådde alltså en betydande överlappning när det gäller de tilllämpliga straffskalorna. Detta innebär att brottsrubriceringen i sig inte gav någon närmare upplysning om hur allvarligt övergreppet varit i det enskilda fallet.

De nya bestämmelserna om sexualbrott mot barn

Enligt den nya regleringen har den nu berörda typen av sexuella övergrepp mot barn under 15 år brutits ut till särbehandling i förhållande till brott mot vuxna. Gärningar som riktat sig mot den som var under 15 år vid gärningen skall alltså numera aldrig bedömas enligt de bestämmelser i nuvarande 1-3 §§ som i stort motsvarar de bestämmelser som också tidigare fanns i dessa paragrafer (här bortses från det fall att gärningsmannen inte insett eller haft skälig anledning anta att målsäganden var under 15 år). Gärningen skall i stället bedömas som ett särskilt brott enligt 4 §. För ansvar för detta brott krävs endast att gärningsmannen haft samlag eller genomfört en med samlag jämförlig sexuell handling med ett barn under 15 år. Något tvång eller utnyttjande krävs inte och samtycke friar inte från ansvar.

Även det brottet är gradindelat. Grundformen, som regleras i 4 § första stycket, rubriceras som våldtäkt mot barn med en straffskala om fängelse i lägst två år och högst sex år. I 4 § tredje stycket regleras grov våldtäkt mot barn för vilket straffskalan är fängelse i lägst fyra och högst tio år. I 5 § finns en reglering för brott som med hänsyn till omständigheterna vid brottet är att anse som mindre allvarligt och som rubriceras som sexuellt utnyttjande av barn. Straffskalan för detta brott är fängelse i högst fyra år. En nyhet när det gäller det straffbara området är vidare den begränsning av straffansvaret som genom 14 § genomförts för vissa gärningar som uppfyller rekvisiten för våldtäkt mot barn. Enligt den bestämmelsen skall det inte dömas till ansvar, om det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet med hänsyn till den ringa skillnaden i ålder och utveckling mellan den som begått gärningen och barnet samt omständigheterna i övrigt.

Våld, tvång och utnyttjande enligt de nya bestämmelserna

Av förarbetena till den nya regleringen framgår att ett viktigt skäl för den nya systematiken varit att den tidigare regleringen, särskilt när det gäller våldtäktsbrottet, medfört eller riskerat att medföra otillfredsställande resultat när det gäller brottsrubriceringen på grund av att sexuella övergrepp mot barn i många fall genomförs utan någon användning av våld eller hot. Enligt vad som uttalas i propositionen (prop. 2004/ 05:45) skulle det i många fall te sig stötande om sexuella övergrepp mot barn där något våld i våldtäktsparagrafens mening inte behövs för att utföra gärningen inte kunde betecknas som våldtäkt. (Jfr a. prop. s. 67- 70.)

De i propositionen kritiserade effekterna av den tidigare lagstiftningen var en följd av den i denna tillämpade uppdelningen i flera separata brott med särskilda rekvisit som i det enskilda fallet måste vara uppfyllda för att straffbestämmelsen skulle kunna tillämpas. Genom att den tidigare uppdelningen i flera separata brott numera upphävts och dessa i princip ersatts av ett enda brott utan motsvarighet till de olika rekvisit som tidigare avgränsade de olika brottens tillämpningsområde har sådana förhållanden som återspeglades i dessa förlorat självständig betydelse för rubriceringsfrågan. Detta betyder emellertid inte att de saknar relevans för den straffrättsliga bedömningen i övrigt. I vad mån en gärning genomförts med användande av våld, hot eller annat tvång eller någon form av utnyttjande kan, liksom en rad andra förhållanden, vara av betydelse för till vilken grad ett visst brott är att hänföra och är under alla förhållanden av betydelse för bedömningen av straffvärdet i det enskilda fallet.

I de fall då ett brott är indelat i olika svårhetsgrader gäller som en allmän princip att bedömningen av till vilken grad en gärning är att hänföra skall göras med beaktande av samtliga faktiska omständigheter vid brottet. Detta gäller även i de fall där lagstiftaren valt att ange vissa omständigheter som särskilt skall beaktas vid bedömningen av om brottet är att hänföra till viss grad. (Se t.ex. a. prop. s. 75 och 144.) Att sådana omständigheter förelegat utgör således vare sig en nödvändig eller en tillräcklig förutsättning för att hänföra gärningen till den aktuella graden. Det förtjänar också framhållas att det i princip ankommer på åklagaren att visa att en faktisk omständighet förelegat för att denna skall kunna läggas gärningsmannen till last vid bedömningen av till vilken grad ett brott är att hänföra liksom även vid straffvärdebedömningen.

Bedömningen av till vilken grad brottet hör

Att den gärning som N.A. gjort sig skyldig till uppfyller de i 4 § första stycket upptagna rekvisiten för våldtäkt mot barn är uppenbart och något annat har inte heller gjorts gällande i målet. Det har inte heller i målet gjorts gällande att det skulle föreligga några särskilda omständigheter som skulle kunna tala för att gärningen skulle kunna vara att bedöma som grov. Frågan är i stället om gärningen med hänsyn till omständigheterna vid brottet är att anse som mindre allvarlig och därför att bedöma som sexuellt utnyttjande av barn.

När det gäller den bedömningen ger lagtexten inte någon närmare vägledning. Av viss betydelse måste emellertid anses vara att grundformen av brottet betecknas som våldtäkt mot barn och att straffskalan bestämts i överensstämmelse med grundformen av våldtäkt enligt 1 § vilket innebär ett straffminimum om två års fängelse. I propositionen framhålls också att begreppet våldtäkt historiskt sett reserverats för de allvarligaste sexualbrotten och att avsikten är att så bör vara fallet även i fortsättningen. Tillräckliga skäl ansågs emellertid - trots de språkliga invändningar som riktats mot en sådan lösning - föreligga för att beteckna de allvarligaste sexuella övergreppen mot barn som våldtäkt mot barn. (A. prop. s. 69 f.) Vad som också anförs i propositionen (s. 77) om en restriktiv tillämpning av bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn torde få läsas mot denna bakgrund.

De faktiska omständigheter som särskilt framhålls i förarbetena när det gäller förutsättningarna för att bedöma en gärning som sexuellt utnyttjande av barn är målsägandens ålder och att den sexuella handlingen från dennes sida varit frivillig. Detta framstår också som naturligt mot bakgrund av att frivilliga sexuella handlingar av någon som fyllt 15 år och därmed uppnått den sexuella självbestämmandeåldern i princip är straffria. I propositionen sägs att fråga exempelvis kan vara om en tonåring som har en frivillig sexuell relation till någon som är betydligt äldre. Enligt vad som uttalas i propositionen framstår det inte som rimligt att döma till minst två års fängelse i ett sådant fall då samlaget bygger på fullständig frivillighet och ömsesidighet mellan parterna. Det skulle också enligt propositionen vara missvisande och olämpligt att rubricera sådana handlingar som våldtäkt mot barn (s. 77). Detta synsätt har också kommit till uttryck i den ovan nämnda straffrihetsregeln i 14 § som enligt vad som uttalas i propositionen skall kunna tillämpas vid helt frivilliga sexuella handlingar mellan en 16-årig pojke och en 14-årig flicka. Att bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn också avsetts kunna tillämpas i långt allvarligare fall än sådana som i lagmotiven anförts som exempel framgår av att maximistraffet är så högt som fängelse i fyra år.

En särskild fråga när det gäller möjligheten att beakta frivillighet från målsägandens sida som relevant för den straffrättsliga bedömningen är de till synes kategoriska uttalanden som görs på andra håll i propositionen om att det vid övergrepp mot barn framstår som ”främmande att laborera med begrepp som frivillighet och samtycke” (s. 67) och att ”barn aldrig kan samtycka till sexuella handlingar” (s. 70). Inte minst mot bakgrund av att betydelsen av frivillighet senare betonas i flera olika sammanhang måste det emellertid antas att dessa uttalanden, förutom den rent legala betydelsen av den sexuella självbestämmandeåldern, främst tar sikte på sådana övergrepp mot mindre barn (jfr s. 144) som föranlett den ovan redovisade kritiken mot tillämpningen av den tidigare våldtäktsbestämmelsen. Uttalandena kan således inte antas vara avsedda att förhindra att frivillighet beaktas som en för den straffrättsliga bedömningen relevant faktor även om betydelsen därav självfallet, i överensstämmelse med vad som uttalas i propositionen (s. 144), måste bedömas med hänsyn till barnets mognad och förmåga att inse innebörden av sitt handlande.

Av utredningen i målet framgår, med de reservationer som kan följa av målsägandens ålder och mognad, att samlaget varit helt frivilligt från målsägandens sida och att det präglats av ömsesidighet. Målsäganden och N.A. har bägge förklarat att de blivit kära i varandra, och den sexuella samvaron har planerats av dem bägge i samråd. Målsäganden hade också vid samvaron uppnått en sådan ålder att denna i sig inte kan anses utgöra något hinder mot att beakta frivilligheten. Det har inte heller framkommit något om målsägandens mognad eller omständigheterna i övrigt vid gärningen som ger anledning att bortse från frivilligheten. Det får under sådana förhållanden anses stå klart att gärningen inte kan betraktas som ett så allvarligt slag som avsetts falla under bestämmelsen om våldtäkt mot barn och som skall bestraffas med minst två års fängelse. N.A. skall därför dömas för sexuellt utnyttjande av barn.

Straffvärde

När det därefter gäller frågan vilket straffvärde som gärningen bör bedömas ha ger ändringarna i fråga om rubricering och straffskalor inte någon närmare vägledning. Beaktas bör emellertid att ändringarna enligt vad som i propositionen uttalas vid upprepade tillfällen syftat till att förstärka skyddet mot att barn och ungdomar utnyttjas i sexuella sammanhang och markera allvaret i sexualbrott som riktar sig mot barn. Även om den nya lagstiftningen i nu aktuellt hänseende inte innefattar någon utvidgning av det straffbara området får den anses innebära att sexualbrott som riktats mot barn numera i allmänhet bör tillmätas ett högre straffvärde än vad som ansågs vara fallet enligt den tidigare regleringen. I förevarande fall är särskilt att beakta att målsäganden hade en förhållandevis lång tid kvar till åldern för sexuellt självbestämmande, att N.A. var väl medveten om målsägandens ålder samt att åldersskillnaden mellan målsäganden och N.A. - som var 25 år vid gärningstillfället - var betydande. Man kan inte heller bortse från att målsäganden vistades i N.A:s hem under omständigheter som hade inslag av förtroendeförhållande. HD delar mot den bakgrunden den bedömning av gärningens straffvärde som domstolarna gjort.

Påföljdsval

N.A., som samtyckt till att domen förenas med en föreskrift om samhällstjänst, har yrkat att påföljden skall bestämmas till villkorlig dom med samhällstjänst. Enligt 30 kap. 4 § BrB skall rätten vid val av påföljd fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Av 30 kap. 7 § följer att ett sådant samtycke som N.A. lämnat kan utgöra ett särskilt skäl för att döma till villkorlig dom istället för fängelse. Som skäl för fängelse får rätten, utöver brottslighetens straffvärde och art, beakta att den tilltalade tidigare gjort sig skyldig till brott.

N.A. har inte tidigare dömts för brott. Den bedömning som HD tidigare gjort innebär vidare att straffvärdet inte är så högt att detta i sig medför att fängelse bör väljas som påföljd. Frågan är under sådana förhållanden om brottet kan anses vara av en sådan art att någon annan påföljd än fängelse inte kan komma i fråga trots att N.A. samtyckt till samhällstjänst.

Den gärning som N.A. gjort sig skyldig till skulle enligt tidigare lagstiftning ha varit att bedöma som sexuellt utnyttjande av underårig. När det gäller detta brott har HD i NJA 2003 s. 313 uttalat att det med hänsyn till de intressen som straffbestämmelsen är avsedd att skydda finns en presumtion för fängelse men att det beror på omständigheterna i det enskilda fallet hur stark denna presumtion är. I det målet fann HD att karaktären på brottet - den tilltalade hade utnyttjat målsägandens berusning och på ett otillbörligt sätt förmått henne till det sexuella umgänget - och brottets allvar med betydande styrka talade för att påföljden skulle bestämmas till fängelse. Straffvärdet bedömdes med tillämpning av då gällande lagstiftning motsvara åtta månaders fängelse.

Även när det gäller brottet sexuellt utnyttjande av barn måste en presumtion anses föreligga för fängelse. Detta innebär inte att brottet skall anses vara av sådan art att annan påföljd än fängelse är utesluten. Med hänsyn till att brottet i detta fall har ett så förhållandevis högt straffvärde som fängelse i sex månader och i betraktande av de faktorer som enligt det föregående inverkat på straffvärdebedömningen får det dock anses att annan påföljd än fängelse kan komma i fråga endast om alldeles speciella omständigheter, exempelvis hänförliga till N.A:s person, skulle tala för detta. Sådana omständigheter kan inte anses föreligga. Påföljden bör alltså som domstolarna funnit bestämmas till fängelse sex månader.

Skadestånd

Med den bedömning som HD gjort när det gäller rubriceringen av den åtalade gärningen är den fråga som skall prövas i skadeståndsdelen endast om skadeståndsyrkandet skall ogillas eller skadeståndet sättas till ett lägre belopp än de 25 000 kr som domstolarna dömt ut.

Enligt 2 kap. 3 § skadeståndslagen skall den som allvarligt kränker någon annan genom brott som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära ersätta den skada som kränkningen innebär. Enligt 5 kap. 6 § samma lag skall skadeståndet bestämmas efter vad som är skäligt med hänsyn till handlingens art och varaktighet. I paragrafen anges härutöver ett antal omständigheter som särskilt skall beaktas när skadeståndet bestäms.

Den omständigheten att någon frivilligt deltagit i en gärning innebär i allmänhet att denna inte kan anses ha innefattat en allvarlig kränkning. Innebörden av den fasta gränsen för sexuellt självbestämmande och den därtill anknutna straffrättsliga regleringen får emellertid anses vara att den som är under 15 år helt oberoende av förhållandena i övrigt inte är mogen att själv ta ställning till sexuella handlingar av mer kvalificerad art. Att genomföra samlag med någon i medvetande om att han eller hon är under 15 år får under sådana förhållanden som huvudregel anses innebära en allvarlig kränkning av denne i skadeståndslagens mening helt oavsett om målsäganden deltagit frivilligt, åtminstone om inte skillnaden i ålder och utveckling mellan målsäganden och den som begått gärningen varit ringa (jfr NJA 2001 s. 742). Målsäganden är därför i detta fall berättigad till skadestånd. Som domstolarna funnit bör den skärpta syn på sexualbrott mot barn som ligger bakom den nya straffrättsliga regleringen få genomslag även när det gäller frågan om rätten till ersättning för kränkning. HD finner mot den bakgrunden inte skäl att göra någon ändring i hovrättens domslut när det gäller skadeståndsfrågan.

Domslut

Domslut

HD fastställer hovrättens domslut.

Domskäl

Tingsrätten (ordförande lagmannen Lars Lindhe) anförde i dom den 5 september 2005:

Domskäl

L.Ö. har förnekat gärningen då han inte visste eller hade skälig anledning att tro att målsäganden var under 15 år.

L.Ö. har bestritt att utge skadestånd och har inte vitsordat något belopp såsom skäligt i sig. Som grund härför har han angivit att samlaget skett helt frivilligt varför någon kränkning av målsäganden inte ägt rum.

Förhör med målsäganden och med L.Ö. har hållits. Därefter har målsägandens mor hörts som vittne.

Vidare har på åklagarens begäran vittnena C.K., P.V. och M.A. hörts.

På L.Ö:s begäran har sedan vittnena R.P., M.J. och T.F. hörts.

Följande omständigheter har sammanfattningsvis framkommit genom hållna förhör.

Målsäganden: Hon vet vem L.Ö. är då han besökt hennes mor vid två tillfällen och då mamman och han har haft ett sexuellt förhållande. L.Ö. vet att hon är 14 år. Omkring midsommar 2005 var hon på High Chapparall och pussades med en kille som heter T.F. Hennes mamma blev jättearg. Den aktuella kvällen hade hon köpt 11 burkar öl, 2 cider och några alkoläsk. Hon drack det mesta själv. Hon träffade sedan L.Ö. på ett dansställe i Strängnäs. Han bjöd henne på alkohol. Hon kommer inte ihåg om de pussades under kvällen. De hade tillsammans med andra varit hemma hos henne på natten. På morgonen åkte hon bil hem till L.Ö:s bostad. Hon var berusad och mycket trött. Hon gick och lade sig i hans säng med kläderna på. Han kom sedan och lade sig bredvid henne. Han tog av henne kläderna och lade sig över henne. Hon sade att hon inte ville tre gånger. Hon orkade inte göra fysiskt motstånd. Han genomförde sedan ett samlag med henne. Hon vet inte om han använde skyddsmedel. Hon har aldrig tidigare varit tillsammans med en kille. Hon somnade. På eftermiddagen blev hon hemskjutsad av L.Ö. Hon berättade samma dag för sin mamma vad som hänt hemma hos L.Ö. Mamman blev jättearg, ringde upp L.Ö. och sade att han skulle polisanmälas. Hon var väldigt berusad under kvällen och natten. Hon har därför inga klara minnesbilder. Hon kommer dock ihåg att L.Ö. aktuell kväll eller natt frågade om hennes ålder och att hon berättade att hon är 14 år. Hon kommer också ihåg att hon inte ville ligga med honom och att hon sade nej tre gånger men att han trots detta lade sig över henne och genomförde samlaget.

L.Ö: Han har haft några sexuella kontakter med målsägandens mor. Han tror att de träffats ett tiotal gånger hemma hos honom och att han besökt hennes hem vid något tillfälle. Han träffade då bland annat målsäganden. Han har aldrig med mamman pratat om målsägandens ålder. Han trodde att hon var minst 15 år. Hon sade själv att hon var 16 år. Han frågade om hennes ålder innan de aktuell kväll började pussas och kramas. Han uppfattade inte att målsäganden var berusad under aktuell kväll och natt. När de kom hem till hans bostad vid 06-tiden på morgonen drog målsäganden av sig byxorna och lade sig i hans säng. Han tog också av sig kläderna och lade sig invid henne cirka 10 minuter senare. Han drog ner hennes trosor något och drog upp hennes tröja. Därefter tog hon själv av sig kläderna. De hade samlag. Han använde inte kondom. De somnade sedan. Vid 12-tiden hade de åter samlag. Vid det tillfället kom R.P. på ett kort besök. Båda var aktiva och de provade olika samlagsställningar. Hon sade aldrig att hon inte ville. Han bjöd inte henne på alkohol. Det är inte riktigt att någon tjej hemma hos målsäganden sagt att han inte skulle hålla på och pussa målsäganden. En granne som de ringde till körde hem honom och målsäganden på morgonkvisten. Hon ville följa med honom hem. Att C.K., som också blev hemkörd, sade att han skulle hålla fingrarna i styr måste syfta på vad som inträffat på High Chapparall någon månad tidigare. Målsägandens mamma reagerade vid detta tillfälle kraftigt på att T.F. hånglade med målsäganden.

Mor till målsäganden: Hon och L.Ö. har haft ett sexuellt förhållande under hösten 2004 och vid några tillfällen under 2005. De träffades mest hos honom men han har vid ett tillfälle övernattat hos henne och vid ett tillfälle kommit över och druckit kaffe. L.Ö. har vid dessa två tillfällen träffat dottern. Hon har för L.Ö. berättat att dottern är 14 år. L.Ö. har flera gånger frågat hur gamla hennes tre barn är och hon har svarat 14, 12 och 7 år. Han vet alltså mycket väl att dottern är 14 år. L.Ö. försökte para ihop hennes dotter med hans lillebror, 17 år. Hon tyckte inte det var lämpligt då dottern endast är 14 år. Hon reagerade kraftigt på att T.F. som är 20 år hånglade med dottern på High Chapparall. Hon upplyste denne om dotterns låga ålder och L.Ö. måste ha hört henne resonera om denna händelse. När hon ringde upp L.Ö. efter det att hon fått reda på att dottern övernattat och haft sexuellt umgänge med honom sade L.Ö. att han trodde att hon var 16 år. Hon svarade lägg av du vet mycket väl att hon är 14 år. Dottern berättade för henne att hon sagt till L.Ö. tre gånger att hon inte ville ligga med honom.

C.K: Målsäganden ville att de skulle ha efterfest hemma hos henne. De satt i köket. Målsäganden drack alkohol som alla andra. Målsäganden och L.Ö. hånglade. De blev hemkörda. Innan han klev ur bilen sade han till L.Ö. att denne skulle ta det lugnt med bruden. L.Ö. log då åt honom. Det kan vara riktigt att han sagt till L.Ö. att hålla fingrarna i styr. De var alla tre berusade. Målsäganden hade en månad tidigare på High Chapparall sagt att hon var 17 år. Aktuell kväll hade hon sagt att hon var 16 år. Efter händelsen på High Chapparall vet han att målsäganden endast är 14 år. Ryktet sade att målsäganden var minderårig och att hennes mor inte alls tyckte om att hon hånglat med T.F.

P.V: Han körde hem L.Ö., målsäganden och C.K. vid 06.30-tiden. Samtliga var alkoholpåverkade. Målsäganden var som en ryggsäck på L.Ö.

M.A: Hon är 14 år och umgås en del med målsäganden. Hon tyckte att L.Ö. flörtade för mycket med målsäganden. Han tittade bland annat ner i målsägandens urringning. Hon sade till L.Ö. att lämna målsäganden ifred och inte hålla på och pussa henne. Hon upplyste L.Ö. om att målsäganden var 14 år. Jag har inte gjort något svarade han då. Hon såg att L.Ö. bjöd målsäganden på alkohol flera gånger ur en grön flaska. L.Ö., som varit ihop med målsägandens mamma, borde veta att målsäganden endast är 14 år. Hon är helt säker på att hon aktuell kväll sagt till L.Ö. att målsäganden endast är 14 år. Hon hade druckit en del alkohol under kvällen.

T.F: När han hånglade med målsäganden på High Chapparall sade hon på hans fråga att hon var 16 år. Målsägandens mamma blev mycket upprörd och välte ett bord över honom. Hon sade att dottern endast är 14 år.

M.J: Hon visste inte att målsäganden är 14 år. Målsäganden brukar vara tillsammans med sin mamma och festa. Målsäganden har sagt till henne att hon inte skulle berätta att hon inte var 17 år. Målsäganden uppgav för henne att hon endast är 15 år.

R.P: På morgonen gjorde han två korta besök i L.Ö:s lägenhet. Han såg att de låg i sängen och kramades. Han uppfattade vid andra tillfället situationen som romantisk. Han märkte inte att målsäganden under kvällen och natten varit påtagligt berusad. Hon har gått och sagt att hon var 17 år. Han har sett henne ute på krogen. Hon ger intryck av att vara äldre. När hennes mamma ringde upp L.Ö. såg denne bekymrad ut och sade att han i vart fall trodde att målsäganden var 15 år.

Tingsrätten gör följande bedömning

Det är genom parternas uppgifter klarlagt att L.Ö. haft samlag med målsäganden, 14 år, den 30 juli 2005. L.Ö. har invänt att han inte känt till målsägandens ålder eller haft skälig anledning anta att hon inte fyllt 15 år.

Dessa uppgifter motsägs dels av målsäganden som berättat att hon aktuell kväll upplyst L.Ö. om att hon är 14 år dels målsägandens mor som berättat att hon vid flera tillfällen under den tid hon träffade L.Ö. upplyst honom om att dottern är 14 år. Omständigheter som ytterligare styrker att L.Ö. känt att målsäganden är minderårig ger vittnet M.A:s lämnade uppgift att hon aktuell kväll sagt åt L.Ö. att inte pussa målsäganden och att målsäganden endast är 14 år.

Även vittnet C.K:s kommentar till L.Ö. när han tidigt på morgonen klev ur bilen om att denne skulle hålla fingrarna i styr kan mycket väl ha syftat på att målsäganden var underårig vilket också vittnet kände till.

Vittnena R.P:s, M.J:s eller T.F:s vid förhandlingen lämnade uppgifter om vad målsäganden sagt om sin ålder förändrar inte tingsrättens tilltro till vad målsäganden, hennes mor samt vittnet M.A. uppgivit sig ha berättat för L.Ö. om att målsäganden endast är 14 år gammal. Deras utsagor skall därför läggas till grund för ansvarsbedömningen.

På grund av det anförda får det anses styrkt att L.Ö. insett att målsäganden inte fyllt 15 år innan de hade sexuellt umgänge den 30 juli 2005.

Den 1 april 2005 har en särskild straffbestämmelse om våldtäkt mot barn införts där kravet på våld eller hot om våld helt slopats. Med hänsyn till att ålderskillnaden mellan parterna varit avsevärd och då den sexuella kontakten mellan parterna från målsägandens sida inte kan anses bygga på en relation med frivillighet och ömsesidighet skall L.Ö. dömas för våldtäkt mot barn.

Skadestånd

L.Ö. har dömts för våldtäkt mot barn. Han är därför skyldig att utge skadestånd.

Grunden för att sexuellt utnyttja ungdomar under 15 år har kriminaliserats bygger på presumtionen att barnet inte har handlat av egen fri vilja. Rent allmänt är uppfattningen den att när ett barn förmås till sexuella handlingar med vuxna fordras övertalning eller annan påverkan i sådan utsträckning att något samtycke från barnets sida inte kan anses föreligga. Målsäganden har utsatts för en mycket allvarlig integritetskränkning från L.Ö:s sida med inslag av visst tvång.

Med hänsyn till sexualbrottets karaktär bör ersättningen för kränkningen skäligen bestämmas till 75 000 kr och ersättningen för sveda och värk till yrkade 10 000 kr.

Påföljden

Det finns inga anteckningar i belastningsregisterutdraget som inverkar på valet av påföljd.

Av personutredningen framgår att L.Ö. har en tillfredsställande social situation och att det inte föreligger något övervakarbehov.

Det brott L.Ö. övertygats om är av sådan art och har ett sådant straffvärde att annan påföljd än fängelse är utesluten för honom. Anledning att överskrida minimistraffet på två år finns dock inte.

Domslut

Domslut

Tingsrätten dömde L.Ö. enligt 6 kap. 4 § 1 st. BrB för våldtäkt mot barn till fängelse två år.

L.Ö. ålades att utge skadestånd till målsäganden med 85 000 kr jämte ränta.

Domskäl

Hovrätten (hovrättsråden Christine Möller och Erica Hemtke, referent, tf. hovrättsassessorn Claes Svenson och två nämndemän) anförde i dom den 16 november 2005:

Utredningen i hovrätten

Förutom L.Ö. har målsäganden och hennes mor samt vittnena C.K., P.V., M.A., T.F., M.J. och R.P. hörts på nytt. Som nya vittnen har på L.Ö:s begäran hörts V.M. och J.A. I anslutning till förhören har parterna åberopat vissa av de hördas tidigare lämnade uppgifter vid tingsrätten eller under polisförhör. Åklagaren har åberopat ett rättsintyg. Parterna har vidare företett fotografier.

Domskäl

Ansvar

Det som har förekommit här föranleder inte någon annan bedömning än den tingsrätten har gjort i skuldfrågan. Såsom tingsrätten har konstaterat är det sålunda styrkt att L.Ö., när han hade samlag med målsäganden, insåg att hon inte hade fyllt 15 år.

Frågan är därvid om L.Ö. skall dömas för våldtäkt mot barn eller om gärningen, med hänsyn till omständigheterna vid brottet, är att anse som mindre allvarlig och därför i stället skall föranleda ansvar för sexuellt utnyttjande av barn.

Ansvarsyrkandet i målet innehåller inte något påstående om att L.Ö. använt sig av någon form av våld eller hot. Det innefattar inte heller något påstående om att han - utöver det utnyttjande som det i sig innebär att ha samlag med ett barn under 15 år - skulle ha otillbörligt utnyttjat målsägandens tillstånd eller belägenhet. Utgångspunkten enligt den nya lagstiftningen om sexualbrott är emellertid att den som har samlag med ett barn under 15 år skall dömas för våldtäkt mot barn oavsett att gärningen inte har haft några sådana inslag. Syftet med den nya regleringen har nämligen varit att skapa ett mer heltäckande straffrättsligt skydd för barn som riskerar att utsättas för sexuella övergrepp. Den nya lagstiftningen klargör att barn inte kan samtycka till sexuella handlingar. Det skall alltså sakna betydelse - och därför inte heller finnas utrymme för diskussioner om - huruvida barnet själv har ”medverkat” i eller tagit initiativ till sexuella aktiviteter (se prop. 2004/05:45 s. 70 och 143).

Utgångspunkten är alltså att samlag och liknande sexuella handlingar med barn under 15 år skall bedömas som våldtäkt mot barn. Endast i undantagsfall skall den mildare bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn kunna tillämpas. Det skall då vara fråga om gärningar som bygger på fullständig frivillighet och ömsesidighet. Dessutom bör det, åtminstone i de fall där gärningsmannen är betydligt äldre, vara fråga om ett barn som närmar sig åldern för sexuellt självbestämmande, dvs. 15 år, och som har utvecklat sin sexualitet och har en frivillig sexuell relation till gärningsmannen (se anförd prop. s. 71 och 77). En förutsättning för tillämpning av bestämmelsen bör vidare, i alla situationer, vara att målsäganden, med hänsyn till sin utveckling och omständigheterna i övrigt, haft förutsättningar att bedöma och ta ställning till situationen (jfr anförd prop. s. 144).

I detta fall har det inte funnits någon sådan relation som ovan sagts mellan målsäganden och L.Ö. Tvärtom har det framgått att de endast var flyktigt bekanta och bara hade träffats som hastigast vid ett par tillfällen, då i anledning av relationen mellan L.Ö. och målsägandens mor. Härtill kommer att L.Ö. var medveten om att målsäganden hade varit vaken hela natten och därvid druckit alkohol i en i vart fall inte obetydlig omfattning. Han borde därför, i vart fall i nyktert tillstånd, ha förstått att hon knappast var i stånd att göra några övertänkta och reella val. På grund av det sagda, och då det inte heller har framkommit någon annan omständighet som skulle kunna ge anledning att tillämpa undantagsregeln om sexuellt utnyttjande av barn, skall L.Ö., så som tingsrätten har funnit, dömas för våldtäkt mot barn.

Även i frågorna om val av påföljd och straffmätning ansluter sig hovrätten till tingsrättens bedömning.

Skadestånd

Av målsägandens uppgifter, som i dessa delar vinner stöd av de uppgifter om hennes reaktioner och förändrade tillstånd som hennes mor och M.A. har lämnat, framgår att hon tillfogats sådant, alltjämt bestående, psykiskt lidande som berättigar henne till skadestånd för sveda och värk. Det finns inte någon anledning att ifrågasätta det yrkade och av tingsrätten utdömda beloppet i denna del.

L.Ö. har utsatt målsäganden för en allvarlig integritetskränkning, som berättigar henne till skadestånd också i form av s.k. kränkningsersättning. Sådan ersättning bestäms med utgångspunkt i en skönsmässig bedömning, utifrån förhärskande sociala och etiska värderingar, av den kränkning av den personliga integriteten som det ersättningsgrundande angreppet typiskt sett innebär. Vid en sådan bedömning bör olika omständigheter beaktas. Hit hör gärningens art och varaktighet, om övergreppet haft förnedrande inslag, om handlingen har varit ägnad att framkalla allvarlig rädsla för liv eller hälsa, om angreppet riktat sig mot någon med särskilda svårigheter att värja sin personliga integritet och om gärningen har inneburit ett missbruk av ett beroende- eller förtroendeförhållande.

Den kränkningsersättning som enligt rådande praxis i regel utdöms vid våldtäkt mot vuxna brottsoffer är 75 000 kr. I skadeståndshänseende är det dock inte möjligt att, i alla förekommande fall, helt jämställa den kränkning som en våldtäkt mot en person under 15 år innebär med den kränkning som en våldtäkt kan innebära annars. Detta beror på att hänsyn måste tas till att en våldtäkt mot ett barn under 15 år, till skillnad från en våldtäkt i andra fall, inte förutsätter att gärningsmannen med våld eller hot eller genom ett utnyttjande av offrets hjälplösa tillstånd har tilltvingat sig ett samlag eller en därmed jämförlig sexuell handling. Det säger sig självt att en mer nyanserad bedömning måste göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Vid denna måste stor vikt fästas vid exempelvis barnets ålder, liksom om brottet har inneburit ett särskilt angrepp på barnets tillit t.ex. därför att förövaren är en person som står barnet nära eller om brottet har haft särskilda inslag av hänsynslöshet eller råhet.

I nu aktuellt fall var målsäganden 14 år och 10 månader vid brottstillfället. Hon har inte som grund för sin skadeståndstalan åberopat några andra omständigheter än dem som framgår av åklagarens gärningsbeskrivning. Den strängare syn på inte minst aktuellt slag av sexualbrott mot barn som kommer till uttryck i den nu gällande sexualbrottslagstiftningen och det behov av ett förstärkt skydd för barns sexuella integritet som har föranlett lagstiftningen bör dock få genomslag också i synen på den kränkning som ett sexualbrott mot ett barn i sig alltid innebär. Kränkningsersättningen bör därför bestämmas till ett belopp som innebär en markant höjning av vad som tidigare som högst hade kunnat utgå. Den bör dock inte ligga så högt som tingsrätten har funnit. Med utgångspunkt häri bestämmer hovrätten ersättningen i denna del till 50 000 kr. Tingsrättens dom skall följaktligen ändras i enlighet härmed.

Domslut

Domslut

Hovrätten ändrar tingsrättens dom endast på så sätt att hovrätten bestämmer det skadestånd som L.Ö. skall betala till målsäganden till 60 000 kr jämte ränta.

Domskäl

HD (justitieråden Munck, Victor, Lindeblad och Calissendorff) meddelade den 7 mars 2006 följande dom:

Domskäl

Skuldfrågan

Åtalet mot L.Ö., född i november 1980, avser att han den 30 juli 2005 haft samlag med målsäganden, född i september 1990, trots att han insett eller haft skälig anledning att anta att hon inte fyllt 15 år. Det är utrett att samlag förekommit mellan L.Ö. och målsäganden den angivna dagen. Frågan är inledningsvis om L.Ö. insåg eller hade skälig anledning att anta att målsäganden inte hade uppnått 15 års ålder.

L.Ö. har uppgett att målsäganden på kvällen före samlaget sade till honom att hon var 16 år samt att han utgick från att denna uppgift var sanningsenlig och inte kunde tänka sig att hon inte hade uppnått 15 års ålder. Målsäganden har vid förhöret i HD sagt att L.Ö. måste ha vetat hur gammal hon var men att hon nu inte minns att de under den aktuella kvällen talade om hennes ålder. Uppgiften att det tidigare förekommit samtal mellan målsägandens mor och L.Ö. om målsägandens ålder vinner visst stöd av att L.Ö. själv vidgått att han vid något tillfälle föreslagit att målsäganden skulle sammanföras med hans 17-årige bror. Eftersom förhållandet mellan modern och L.Ö. pågick under omkring ett år kan emellertid inte härav dras slutsatsen att L.Ö. vid tidpunkten för samlaget kände till målsägandens exakta ålder. Det kan vidare inte uteslutas att L.Ö. bl.a. till följd av berusning inte uppfattat ett uttalande från M.A. under festen i målsägandens bostad om att han skulle lämna målsäganden i fred eftersom hon bara var 14 år.

Mot bakgrund av det nu anförda och då utredningen i övrigt i viss mån pekar i olika riktningar kan det genom den av åklagaren åberopade bevisningen inte med tillräcklig grad av säkerhet anses utrett att L.Ö. insåg att målsäganden var under 15 år vid tillfället. Av utredningen får emellertid anses framgå att L.Ö. redan före den aktuella händelsen haft en sådan kännedom om målsäganden och hennes personliga förhållanden att det i vart fall givit honom skälig anledning att anta att hon inte uppnått 15 års ålder.

Ytterligare frågor blir då hur gärningen skall rubriceras och vilken påföljd som den bör föranleda.

Åtalet skall bedömas - - - se under I - - - vid straffvärdebedömningen.

Bedömningen av till vilken grad brottet hör

Med den utgångspunkten att L.Ö. hade skälig anledning att anta att målsäganden var under 15 år är det uppenbart att den gärning som han gjort sig skyldig till uppfyller de i 4 § första stycket upptagna rekvisiten för våldtäkt mot barn, och något annat har inte heller gjorts gällande i målet. Det har inte heller i målet gjorts gällande att det skulle föreligga några särskilda omständigheter som skulle kunna tala för att gärningen skulle kunna vara att bedöma som grov. Frågan är i stället om gärningen med hänsyn till omständigheterna vid brottet är att anse som mindre allvarlig och därför att bedöma som sexuellt utnyttjande av barn.

När det gäller - - - se under I - - - av sitt handlande.

Målsäganden var vid tillfället 14 år och 10 månader och således nära åldern för sexuellt självbestämmande. Hon har uppgett att hon före samlaget sade nej flera gånger men har i HD tillagt att hon inte vet om L.Ö. uppfattade detta. Med hänsyn härtill och till omständigheterna i övrigt får bedömningen av gärningen utgå från att L.Ö. uppfattat samlaget som frivilligt från målsägandens sida. Med denna utgångspunkt och i betraktande av den korta tid som återstod innan målsäganden skulle fylla 15 år bör gärningen inte hänföras till våldtäkt mot barn utan betecknas som sexuellt utnyttjande av barn enligt 6 kap. 5 § BrB. Bedömt enligt detta lagrum är emellertid gärningen av allvarligt slag, eftersom målsäganden som L.Ö. kände till hade varit vaken hela natten och därvid druckit alkohol i en inte obetydlig omfattning, låt vara att utredningen får anses ge vid handen att hon långt ifrån varit i ett hjälplöst tillstånd.

Vid denna bedömning bör straffet sänkas till fängelse ett år.

Skadestånd

I fråga om ersättning för sveda och värk saknas anledning att frångå hovrättens bedömning. Målsäganden skall således tillerkännas yrkade 10 000 kr i denna del.

Målsäganden har dessutom yrkat ersättning för kränkning med 75 000 kr. Enligt 2 kap. 3 § skadeståndslagen skall den som allvarligt kränker någon annan genom brott som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära ersätta den skada som kränkningen innebär. Enligt 5 kap. 6 § samma lag skall skadeståndet bestämmas efter vad som är skäligt med hänsyn till handlingens art och varaktighet. I paragrafen anges härutöver ett antal omständigheter som särskilt skall beaktas när skadeståndet bestäms. En sådan omständighet är att handlingen riktat sig mot någon med särskilda svårigheter att värja sin personliga integritet.

Brottet är av sådan art att det innebär en allvarlig kränkning av målsägandens integritet. Det har begåtts av en vuxen man som utnyttjat att en ung flicka på grund av berusning och sömnbrist haft särskilda svårigheter att göra övertänkta val. Den nya straffrättsliga regleringen innebär en skärpt syn på sexualbrott som riktar sig mot barn. Det skärpta synsätt som ligger bakom den nya straffrättsliga regleringen bör få genomslag även när det gäller frågan om rätten till ersättning för kränkning. Med hänsyn härtill bör kränkningsersättningen även i betraktande av att gärningen inte bedöms som våldtäkt mot barn fastställas till det belopp som hovrätten bestämt, 50 000 kr.

Domslut

Domslut

Med ändring av hovrättens dom i ansvarsfrågan dömer HD L.Ö. enligt 6 kap. 5 § BrB för sexuellt utnyttjande av barn till fängelse ett år.

I skadeståndsdelen fastställer HD hovrättens domslut.

Referenten, justitierådet Nyström, var av skiljaktig mening i ansvarsfrågan på sätt framgår av följande yttrande:

Av förarbetena - - - se under I - - - (A. prop. s. 77.)

Målsäganden var vid tillfället 14 år och 10 månader och således nära åldern för sexuellt självbestämmande. Hon har uppgett att hon före samlaget sade nej flera gånger men har i HD tillagt att hon inte vet om L.Ö. uppfattade detta. Såtillvida kan det för L.Ö. ha framstått som om samlaget var frivilligt från målsägandens sida. Han kände emellertid till att målsäganden hade varit vaken hela natten och därvid druckit alkohol i en inte obetydlig omfattning. Åtminstone om L.Ö. hade varit nykter måste han ha förstått att omständigheterna inte var sådana att målsäganden hade förutsättningar att bedöma och ta ställning till om hon skulle ha samlag med honom. Under dessa förhållanden kan brottet inte anses mindre allvarligt enligt det synsätt som kommit till uttryck i lagmotiven. L.Ö. bör därför dömas för våldtäkt mot barn. Påföljden bör som hovrätten funnit bestämmas till minimistraffet för brottet, två års fängelse.

Överröstad i denna del är jag i övrigt ense med majoriteten.