NJA 2007 s. 201

Domskäl

Tingsrätten (ordförande rådmannen Ylva Teurneau) anförde i dom den 18 september 2006:

Domskäl

P.N. har erkänt gärningen.

Målsäganden YY har bl.a. berättat följande. Hon är bästis med P:s lillasyster S. För 1,5 år sedan började hon umgås en del även med P. På senare tid har de umgåtts nästan dagligen. De har haft en kompisrelation utan sexuella inslag. Den aktuella dagen hade hon tittat på film med några kompisar. Hon hade varken druckit alkohol eller tagit några droger. På vägen hem hade hon sällskap av L., som är ett år yngre än vad hon är och som bodde hos dem, samt S. och P. Utanför hennes hus bestämde L., P. och hon sig för att gå in till henne och titta på film. Hennes mamma var hemma. De tittade på film i hennes rum. L. satt i en fåtölj och P. och hon låg på sängen. Efter halva filmen bytte hon om till pyjamas. Förutom den tvådelade pyjamasen hade hon trosor på sig. Hon kröp sedan ner under täcket och tittade vidare på filmen. P. låg ovanpå täcket. Det hände inte något under filmen, de vare sig kysstes eller smektes eller hade någon annan kroppskontakt. De pratade en del om filmen. När filmen var slut lämnade L. rummet och stängde dörren. Hon somnade direkt. P. låg kvar men hon trodde att han skulle gå. Hon vaknade av att P. låg ovanpå henne och var inne i henne. Hon förstod inget och bad honom sluta och gå väck. Hon hade inte några kläder på sig när hon vaknade. Om P. hade kläder på sig känner hon inte till. Hon tog sina saker, lade sig på soffan i sitt rum och somnade fort. P. låg kvar i sängen. Hon vaknade när hennes mamma skulle väcka hennes storasyster. Hon hade då pyjamasen på sig och P. låg kvar i sängen. P. stannade tills hans pappa ringde efter honom vid lunchtid nästa dag. Hon funderade inte på att prata med mamma. På tisdagen berättade hon för en kompis, men inte hur det gått till. Under veckan träffade hon P. som vanligt. På fredagen berättade hon för sin mamma som blev alldeles stum. På lördagen var det polisförhör. Det har varit en jobbig händelse. Först fattade hon inte något men sedan undvek hon P. Hon vågade knappt gå till skolan och grät varje dag. Hon är fortfarande rädd för att se P. Hon har några bra kompisar som inte bor i Ryd och dem träffar hon ibland, men hon vill inte längre gå ut i Ryd. Några gamla kompisar från hennes gäng säger att hon ljuger och de kallar henne för mobboffer. Tidigare var hon glad och utåtriktad men nu sitter hon mest inne. Hon går på samtal på BUP, vilket hjälper henne.

Närmare hörd över åtalet har P.N. bl.a. berättat följande. Han har varit hemma hos YY ofta det senaste året. De har haft en utmärkt kompisrelation. De har umgåtts särskilt när hans kompisar har varit borta. YY lärde även känna hans kompisar K. och Ö. Den aktuella kvällen hade de varit och tittat på film. Under filmen hade de kelat lite i soffan. På vägen hem hängde han med YY och L. in till YY för att titta på film. Under filmen utvecklades kelandet och de pussades och sånt. YY protesterade inte. När filmen var slut lämnade L. rummet och YY bytte om till pyjamas bakom fåtöljen. De lade sig på sängen igen och det utvecklade sig till mer sex. Han smekte henne på magen och neråt könsorganet. YY tog av sig sina kläder och han tog av sig sina. Det är riktigt att han trängde in i henne. Efter ett tag sade YY nej och då slutade han. Han fick inte utlösning. YY gick ner och hämtade vatten och han öppnade ett fönster och ställde sig där. När hon kom upp frågade han henne om det hade gjort ont. Hon svarade att det endast gjort lite ont, och när han undrade varför hon ville sluta sade hon att det var för mycket folk henna. YY lade sig i soffan och han lade sig i sängen. Dagen därpå var YY som vanligt när de träffades. Han kände till att YY var 14 år och att man inte får ha samlag med någon som är under 15 år. Han har inte haft sexuellt umgänge med YY tidigare.

Tingsrättens bedömning

P.N. har erkänt att han haft samlag med YY trots att han kände till att hon var 14 år. De uppgifter som lämnats av P.N. och YY när det gäller det sexuella umgänget och timmen innan är i väsentliga delar helt oförenliga med varandra. Båda har varit nyktra och att en av dem misstagit sig till någon del framstår som mindre troligt. En mer sannolik förklaring är att en av dem, eller möjligen båda, mer eller mindre medvetet lämnat osanna uppgifter. Ingen av dem kan bedömas som mer trovärdig än den andre. Det saknas helt övrig utredning i målet som stöder den berättelse som YY lämnat. Det är därför P.N:s uppgifter som skall läggas till grund för bedömningen av åtalet. Av hans uppgifter framgår inte annat än att han haft samlag med 14-åriga YY och att det funnits ett samförstånd mellan parterna om detta. Det är sålunda utrett i målet att P.N. haft sexuellt umgänge med YY på sätt åklagaren har påstått.

Frågan är hur gärningen skall bedömas. P.N:s handlande utgör ett brott oberoende av om YY samtyckt till samlaget. I den nya straffbestämmelsen om våldtäkt mot barn som infördes förra året har kravet på våld eller hot om våld helt slopats. Det är numera i princip tillräckligt att någon har samlag med ett barn under 15 år för att gärningen skall kunna bedömas som våldtäkt mot barn. För det fall brottet med hänsyn till omständigheterna vid brottet är att anse som mindre allvarligt skall istället dömas för sexuellt utnyttjande av barn. I målet är inte visat annat än att två ungdomar, den ena 14 år och den andre 17 år, frivilligt haft samlag med varandra. Omständigheterna är därmed sådana att gärningen kan bedömas som sexuellt utnyttjande av barn.

Påföljd. P.N. är 17 år och tidigare ostraffad. Av yttrande från socialnämnden i Tingsryd framgår att P.N. lever under ordnade förhållanden och att han under det senaste året gått Wasaskolans individuella program i Tingsryd. Socialnämnden har bedömt att det ändå kan finnas anledning för P.N. att genomgå socialtjänstens konsekvensprogram för unga lagöverträdare kallat ”Avbrottet”. Tingsrätten anser att påföljden skall bestämmas i enlighet med förslaget. På grund av brottets art skall överlämnandet förenas med böter.

Skadestånd. P.N. har bestritt skadeståndsyrkandet och har som skäligt i och för sig endast vitsordat ränteyrkandet.

HD har i NJA 2006 s. 79 uttalat att den som är under 15 år helt oberoende av förhållandena i övrigt inte är mogen att själv ta ställning till sexuella handlingar av mer kvalificerad art. Att genomföra samlag med någon i medvetande om att han eller hon är under 15 år får under sådana förhållanden som huvudregel anses innebära en allvarlig kränkning av denne i skadeståndslagens mening helt oavsett om målsäganden deltagit frivilligt, åtminstone om inte skillnaden i ålder och utveckling mellan målsäganden och den som begått gärningen varit ringa.

Åldersskillnaden mellan P.N. och YY är två år och sex månader. Även om åldersskillnaden räknat i år inte är så stor, skiljer det mycket i utveckling mellan den som fortfarande är barn och den som snart är vuxen. Tingsrätten finner därför att P.N. är skyldig att ersätta YY för den kränkning som gärningen har inneburit och bestämmer ersättningen till skäliga 25 000 kr jämte ränta.

När det gäller ersättningsyrkandet för sveda och värk har YY berättat om hur psykiskt dåligt hon alltjämt mår av händelsen. Av yttrandet från barn- och ungdomspsykiatriska kliniken i Växjö framgår att YY haft flera kontakter med anledning av psykisk ohälsa efter gärningen. De har gjort bedömningen att YY är i behov av en stödjande och bearbetande samtalskontakt på BUP under höstterminen 2006. Med beaktande av de uppgifter som framkommit finner tingsrätten att ersättning för sveda och värk skall utgå med skäliga 10 000 kr jämte ränta.

Domslut

Domslut

Tingsrätten dömde P.N. enligt 6 kap. 5 § BrB för sexuellt utnyttjande av barn och överlämnade åt socialnämnden i Tingsryds kommun att föranstalta om nödvändig vård inom socialtjänsten. Som särskild föreskrift angavs att vården skulle genomgås i enlighet med socialtjänstens konsekvensprogram för unga lagöverträdare kallat Avbrottet. P.N. dömdes dessutom till 40 dagsböter å 30 kr.

P.N. ålades att utge skadestånd till målsäganden med 35 000 kr jämte ränta.

Domskäl

Hovrätten (hovrättslagmannen Jan Carrick samt nämndemännen Nisse Norén och Inger Walleng) anförde i dom den 22 december 2006:

Hovrättens domskäl

P.N. har även i hovrätten vidgått de faktiska omständigheterna men har gjort gällande att han med stöd av bestämmelserna i 6 kap. 14 § BrB inte skall dömas till ansvar. Han har gjort gällande att det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot målsäganden med hänsyn till den ringa skillnaden i ålder och utveckling mellan henne och honom samt omständigheterna i övrigt.

I hovrätten har förnyade förhör hållits med målsäganden och P.N. De har i allt väsentligt berättat i enlighet med vad som framgår av tingsrättens dom. Målsäganden har därvid också bekräftat att hon lämnat de uppgifter hon lämnat under förundersökningen vid polisförhör den 8 juli 2006 - - -, där hon i dialogförhör berättat att P.N. smekt hennes händer, rygg och mage och att hon inte såg om han hade kläder på sig under samlaget eftersom det var mörkt i rummet.

Hovrätten gör följande bedömning.

Hovrätten gör ingen annan bevisvärdering än den tingsrätten redovisat i sin dom. Hovrätten finner således inte annat styrkt än att målsäganden frivilligt inlåtit sig på samlag med P.N. och att denne avbrutit samlaget när målsäganden förklarade att hon inte längre ville. Lika med tingsrätten finner hovrätten att P.N. har gjort sig skyldig till sexuellt utnyttjande av barn.

Frågan är om han trots detta kan undgå att dömas till ansvar med stöd av bestämmelserna i 6 kap. 14 § BrB. Avsikten är att bestämmelsen skall tillämpas mycket restriktivt. Den ger en möjlighet att undvika vad som kan te sig som orimliga konsekvenser av kriminaliseringen. Ett exempel är att en 16-åring och en 14-åring som har en nära och god relation till varandra deltar i en ömsesidig och helt frivillig sexuell handling eller att 14-åringen poserar sexuellt för 16-åringen. För att ett övergrepp inte skall anses ha skett torde krävas att det yngre barnet är mycket nära att fylla 15 år och således att uppnå sexuell självbestämmanderätt. Han eller hon måste ha deltagit helt frivilligt utan att någon form av tvång eller otillbörlig påverkan har förekommit. Hyser barnet motvilja mot handlingen kan bestämmelsen inte tillämpas. Gärningsmannen bör vara endast obetydligt äldre och ha kommit endast obetydligt längre i sin mognad. Hänsyn tas till samtliga omständigheter men särskilt parternas relation till varandra och situationen som den sexuella handlingen företogs i. Det att handlingen varit helt straffri om den yngre varit 15 år gammal kan beaktas.

Målsäganden var vid tidpunkten för gärningen 14 år och sju månader gammal och således mycket nära den ålder då gärningen varit straffri. P.N. var 17 år och drygt en månad gammal. Parterna kände varandra väl och den omständigheten att P.N. kom att övernatta hos målsäganden och dagen därpå gick hem först sedan hans far ringt efter honom talar starkt för att målsäganden på intet sätt känt någon rädsla för eller obehag av honom. Det är naturligtvis vanskligt att med någon större säkerhet uttala sig om P.N:s mognad. Av utredningen kring hans person framgår emellertid att han bor hos sina föräldrar och att han för andra året går på gymnasieskolans individuella program. Vid en samlad bedömning anser hovrätten att omständigheterna varit sådana att 6 kap. 14 § BrB är tilllämplig. Åtalet och det enskilda anspråket skall därför ogillas.

Hovrättens domslut

Med ändring av tingsrättens dom ogillar hovrätten åtalet och målsägandens skadeståndstalan.

Hovrättsrådet Lena Bång, referent, och tf. hovrättsassessorn Mia Persson var skiljaktiga och anförde:

Vi delar bedömningen att P.N. gjort sig skyldig till sexuellt utnyttjande av barn. När det gäller frågan om han med tillämpning av ansvarsfrihetsbestämmelsen i 6 kap. 14 § BrB ändå inte skall dömas till ansvar gör vi följande bedömning.

Målsäganden var vid tidpunkten för gärningen 14 år och sju månader gammal medan P.N. var 17 år och en månad gammal. Det har inte framkommit annat än att de endast hade en rent kamratlig relation till varandra. Av förarbetena och kommentaren till 6 kap. 14 § BrB framgår att avsikten är att ansvarsfrihetsbestämmelsen skall tillämpas mycket restriktivt. Den ger en möjlighet att undvika vad som kan te sig som orimliga konsekvenser av kriminaliseringen. Som exempel nämns att en 16-åring och en 14-åring som har en nära och god relation till varandra deltar i en ömsesidig och helt frivillig sexuell handling.

Med hänsyn till åldersskillnaden mellan målsäganden och P.N. och till att de enligt vår uppfattning inte haft en sådan relation som avses i 6 kap. 14 § BrB finner vi att omständigheterna är sådana att det saknas förutsättning att inte döma P.N. till ansvar.

Vi fastställer tingsrättens dom i ansvarsdelen.

Domskäl

HD (justitieråden Bo Svensson, Göran Regner, referent, Torgny Håstad, Marianne Lundius och Per Virdesten) meddelade den 30 mars 2007 följande dom:

Domskäl

Som domstolarna funnit har P.N. den 3 juli 2006 haft samlag med målsäganden, som då var under 15 år. Frågan i målet gäller i första hand den straffrättsliga bedömningen av denna gärning.

Den 1 april 2005 trädde en ny lydelse av 6 kap. BrB i kraft. Kapitlet innehåller tre paragrafer med ansvarsbestämmelser som särskilt gäller samlag med barn under 15 år. I den första av dessa paragrafer, 4 §, föreskrivs i första stycket att den som har samlag med ett barn under 15 år skall dömas för våldtäkt mot barn till fängelse i lägst två år och högst sex år. Om brottet är grovt gäller enligt paragrafens tredje stycke en straffskala med fängelse i lägst fyra och högst tio år. Är ett sådant brott som avses i 4 § första stycket med hänsyn till omständigheterna vid brottet att anse som mindre allvarligt, döms enligt 5 § för sexuellt utnyttjande av barn till fängelse i högst 4 år. Slutligen finns i 14 § en bestämmelse om ansvarsfrihet. Enligt denna skall den som har begått en gärning enligt 5 § mot ett barn under femton år inte dömas till ansvar, om det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet med hänsyn till den ringa skillnaden i ålder och utveckling mellan den som begått gärningen och barnet samt omständigheterna i övrigt. Sistnämnda paragraf motsvarar en förutvarande paragraf (6 kap. 13 §) om åtalsprövning i fall av det slag som nu avses i 14 §.

Nuvarande sexualbrottslagstiftning har antagits efter förslag i prop. 2004/05:45. Den allmänna utgångspunkten för lagstiftningen anges vara att varje människa har rätt att själv bestämma över sin egen kropp och sexualitet och har en ovillkorlig rätt att vara fredad från oönskade angrepp som kränker denna rätt. Barn under 15 år skall ges ett särskilt skydd. Sådana barn sägs ha behov av ett absolut skydd mot alla former av sexuella handlingar, och det är alltid en kränkning av barnet att utsätta det för sådana handlingar. Utgångspunkten för lagstiftningen när det gäller barn måste enligt lagstiftningsmotiven vara att de aldrig kan samtycka till sexuella handlingar. Denna utgångspunkt ligger bakom det nya brottet våldtäkt mot barn (6 kap. 4 §). För vissa fall har det emellertid ansetts finnas ett behov av en mindre sträng straffskala. Våldtäktsbestämmelsen skulle nämligen omfatta inte bara sådana fall där två ungdomar, varav den ena är under och den andra strax över 15 år, frivilligt har samlag med varandra, utan även fall då t.ex. en 29-åring har samlag med ett barn som är 14 år och 11 månader, dvs. en gärning som hade varit straffri om barnet fyllt 15 år. I dessa senare fall kan det t.ex. vara fråga om en tonåring som utvecklat sin sexualitet och har en frivillig sexuell relation till någon som är betydligt äldre. Att i ett sådant fall då samlaget bygger på fullständig frivillighet och ömsesidighet mellan parterna döma till minst två års fängelse framstod enligt propositionen inte som rimligt även om utgångspunkten givetvis fortfarande var att det inte är tillåtet att ha sexuellt umgänge med den som är under 15 år. Mot denna bakgrund infördes bestämmelsen i 6 kap. 5 § om sexuellt utnyttjande av barn för sådana fall av våldtäkt mot barn som med hänsyn till omständigheterna är att anse som mindre allvarliga. Den bestämmelsen är avsedd att tillämpas med restriktivitet. Vidare skulle den tidigare åtalsprövningsregeln ersättas av en ansvarsfrihetsregel. Tillämpningsområdet för denna regel avsågs omfatta bl.a. sådana fall då två ungdomar, den ena strax under och den andra strax över 15 år, frivilligt har samlag med varandra och det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet. (A. prop. s. 21 f. och 77.)

Beträffande ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § BrB anfördes vidare i propositionen att det borde finnas en möjlighet att inte döma till ansvar i fall där exempelvis en 16-årig pojke och en 14-årig flicka deltar i en helt frivillig sexuell handling som faller under 6 kap. 5 §. Fall som detta hade varit helt straffria om den yngre personen fyllt 15 år. Att ingripa straffrättsligt mot sådana fall ansåg regeringen inte motiverat och kunna skada såväl offer som gärningsman. Vid bedömningen av om ett fall skall vara straffritt skall det vara uppenbart att något övergrepp mot barnet inte skett. Alla fall där något otillbörligt medel använts, såsom våld, tvång eller någon form av påtryckning, skall vara uteslutna. Utgångspunkten skall vara att skillnaden mellan parterna i ålder och utveckling skall vara ringa. Ansvarsfrihet torde främst komma i fråga i fall där barn kommit långt i sin mognad och befinner sig nära åldern för sexuell självbestämmanderätt, dvs. 15 år. Den som har begått gärningen skall vara endast obetydligt äldre och kommit obetydligt längre i sin mognad. Vidare skall hänsyn tas till omständigheterna i övrigt, i första hand parternas relation till varandra och omständigheterna under vilka den sexuella handlingen företogs. Ett typexempel som anförs är att en 16-åring och en 14-åring som har en nära och god relation till varandra deltar i en ömsesidig och helt frivillig sexuell handling. Bestämmelsen är avsedd att tillämpas med stor försiktighet och efter en noggrann bedömning av det enskilda fallet. (A. prop. s. 115 f. och 152.)

Liksom domstolarna grundar HD sin bedömning av ansvarsfrågan på P.N:s uppgifter. Till grund för bedömningen ligger att han var strax över 17 år och målsäganden strax över 14 ½ år vid gärningstillfället. De var kamrater och hade umgåtts en längre tid med varandra och andra kamrater och i varandras hem. Ingen form av påtryckning eller annan otillbörlig påverkan förekom, utan den sexuella handlingen var ömsesidig och helt frivillig från bådas sida. Det är därmed klart att gärningen, om den över huvud taget är brottslig, faller under 6 kap. 5 § BrB. Frågan är då om också ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § är tillämplig.

De omständigheter som skall beaktas vid en prövning enligt 6 kap. 14 § BrB hänför sig således främst till ungdomarnas ålder, mognad och utveckling i förhållande till varandra, deras relation till varandra och omständigheterna kring den sexuella handlingen. Tillsammans skall omständigheterna ge vid handen att det är uppenbart att den sexuella handlingen inte inneburit något övergrepp mot den yngre av dem.

Beträffande ålders- och utvecklingskriterierna kan sägas att för den ålderskategori som ansvarsfrihetsregeln är avsedd, dvs. tonåringar kring 15-årsgränsen, det ofta torde förhålla sig så att flickor har hunnit längre i utveckling och mognad än pojkar i samma ålder. Det torde emellertid inte vara lämpligt eller kanske ens möjligt att föra bevisning om saken i de flesta fall. En viss schablonisering i bedömningen bör därför tillåtas. Därvid synes det vara rimligt att i fall där den yngre än mycket nära 15- årsgränsen godta en större åldersskillnad än när den yngre är just över 14 år. Det anförda leder till att skillnad i ålder och utveckling i det här aktuella fallet inte skall anses så stor att ansvarsfrihetsregeln inte kan tilllämpas.

I förarbetena talas om ”en nära och god relation”. Ett vänskapsförhållande av det slag som är aktuellt i detta mål får anses uppfylla denna beskrivning. Att kräva att det skall vara fråga om t.ex. ett kärleksförhållande - som riksåklagaren har velat göra gällande - eller en förälskelse mellan de två ungdomarna skulle medföra svårigheter med bevisningen och innebära en mera restriktiv syn på möjligheten att tillämpa ansvarsfrihetsregeln än den förarbetena ger uttryck för. Det bör därför inte möta hinder mot att tillämpa ansvarsfrihetsregeln också när relationen var mera kamratlig som i förevarande fall.

Det skall vidare noteras att förhållandet mellan P.N. och målsäganden under de närmaste dagarna efter gärningen, såvitt utredningen kan anses visa, inte påverkades av gärningen, varför det förefaller som om målsäganden inte omedelbart har uppfattat den som ett övergrepp.

En samlad bedömning av omständigheterna i målet ger mot den nu angivna bakgrunden vid handen att det får anses uppenbart att samlaget mellan P.N. och målsäganden inte har inneburit ett övergrepp mot henne. Han skall då enligt 6 kap. 14 § BrB inte dömas till ansvar för gärningen.

Med den angivna utgången i ansvarsdelen skall också målsägandens skadeståndstalan ogillas.

Hovrättens domslut skall alltså fastställas.

Domslut

Domslut

HD fastställer hovrättens domslut.