RK 2011:2

Post- och telestyrelsen (PTS) beslutade den 4 november 2009 med stöd av 8 kap.4-7 §§ lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation (LEK) bl.a. följande (skyldighetsbeslutet).

- Att fastställa den av PTS på visst sätt avgränsade marknaden för ”fast tillträde” som relevant marknad för förhandsreglering enligt LEK,

- att identifiera TeliaSonera AB som ett företag med betydande inflytande (Significant Market Power, SMP-operatör) på marknaden för fast tillträde, samt

- att ålägga TeliaSonera skyldighet att vid varje rimlig begäran tillhandahålla telefoniabonnemang till grossistkund.

I beslutet angavs närmare på vilka villkor TeliaSonera ska tillhandahålla telefoniabonnemangen. Under avsnitt 1.2 i beslutet anges bl.a. följande.

c) TeliaSonera ska vid varje rimlig begäran om telefoniabonnemang till grossistkund tillhandahålla abonnemang på villkor som medger konkurrenskraftig och ändamålsenlig återförsäljning av abonnemangen på slutkundsmarknaden, dvs. TeliaSonera ska, när grossistkunden begär det, tillhandahålla telefoniabonnemangen till följande villkor:

Kvalitetsnivåer, leveransvillkor och servicenivåer (inklusive villkor för felavhjälpning) för telefoniabonnemangen som TeliaSonera tillhandahåller till grossistkunden ska säkerställa att grossistkunden erbjuds minst samma alternativ till kvalitet, leveransvillkor och servicenivåer som TeliaSonera ger till sin egen slutkundsverksamhet för närmast jämförbara slutkundserbjudande. Detta gäller i synnerhet för villkoren om:beställningsprecision,leveranstid,leveransprecision, ochfelavhjälpningstid, samttillgänglighet till stödsystem inklusive affärsrelaterade funktioner och administrativa rutiner enligt skyldighet 2 samt de informationssystem som grossistkunden behöver för att kunna tillgodogöra sig telefoniabonnemanget.

d) Villkor om avtalsvite vid avvikelse från utfästa nivåer och villkor enligt c. Villkoren om avtalsvite vid avvikelse från utfästa nivåer och villkor ska tydligt ange på vilka grunder sådant vite ska utgå, inklusive beskrivning av vad som ska anses utgöra en avvikelse från utfästa nivåer och villkor. Villkoren ska även ange när TeliaSonera ska utge avtalsvite och vilka belopp som ska utges i varje enskilt fall. Avtalsviten ska vara skäliga utifrån syftet att de ska ge TeliaSonera tillräckliga ekonomiska incitament att snabbt åtgärda varje enskild avvikelse från utfästa nivåer eller villkor. TeliaSonera ska utan betalningsuppmaning betala avtalsvite till grossistkunden vid närmast följande faktureringstillfälle efter avvikelsen.

TeliaSonera överklagade PTS beslut och yrkade att skyldigheten i avsnitt 1.2 d) att erbjuda avtalsviten skulle upphävas. PTS bestred bifall till överklagandet.

TeliaSonera anförde till stöd för sin talan bl.a. följande.

PTS har meddelat den överklagade skyldigheten med stöd av 4 kap. 8 § LEK. Den aktuella skyldigheten kan inte åläggas med stöd av denna bestämmelse i LEK. Det finns inte heller någon annan bestämmelse i lagen som ger rättsligt stöd för att meddela skyldigheten. Åtgärder som vidtas med stöd av LEK får inte vara mer ingripande än vad som framstår som rimligt och ska vara proportionella med hänsyn till lagens syfte och de övriga intressen som anges i 1 kap. 1 § LEK. I denna proportionalitetsprincip ligger bl.a. att den vidtagna åtgärden ska vara grundad på det fastställda problemets art. Den överklagade skyldigheten fanns inte i det tidigare skyldighetsbeslutet. Om PTS meddelar nya och utvidgade skyldigheter är det rimligt att de nya skyldigheterna baseras på nya problem som uppkommit efter tidpunkten för det tidigare skyldighetsbeslutet. Skyldigheten i punkten 2 c) ska säkerställa att TeliaSonera inte diskriminerar operatörskunderna. Avvikelser från denna skyldighet är särskilt sanktionerad enligt punkten d), enligt vilken vite ska utbetalas av TeliaSonera utan uppmaning från grossistkunden vid varje avvikelse från utfästa nivåer och villkor enligt punkten c). TeliaSonera delar PTS uppfattning att uppräkningen av skyldigheterna i 4 kap. 8 § LEK inte är uttömmande. Om PTS anser att det därmed med stöd av bestämmelsen är möjligt att ålägga TeliaSonera varjehanda skyldighet är detta felaktigt. Av 4 kap. 4 § LEK framgår att en SMP-operatör får åläggas tillträdesskyldigheter i andra fall än som anges i 4 kap. endast om det finns synnerliga skäl för det och åtgärden godkänns av kommissionen. Det måste därmed finnas en tydlig gräns för vilka skyldigheter som kan hänföras till 4 kap. 8 § LEK. Skyldigheten i 4 kap. 8 § LEK ska avse krav på att uppfylla rimliga krav på tillträde till och användning av nät och tillhörande installationer. Villkor om avtalsvite avser inte tillträde till nät. PTS har vidare uppgett att tillträdesskyldigheter enligt artikel 12.1 tredje stycket Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/19/EG av den 7 mars 2002 om tillträde till och samtrafik mellan elektroniska kommunikationsnät och tillhörande faciliteter (tillträdesdirektivet) får förenas med villkor som gäller rättvis behandling, rimlighet och läglighet. PTS har inte utvecklat på vilket sätt detta förhållande är relevant för bedömningen. Någon uttrycklig motsvarighet till detta tredje stycke finns inte i 4 kap. 8 § LEK och har inte genomförts i LEK. Det är inte heller möjligt att i strid med ordalydelsen av 4 kap. 8 § genom en direktivkonform tolkning ålägga skyldigheter med stöd av detta tredje stycke. Oavsett det anförda anser TeliaSonera emellertid att villkor om avtalsviten inte kan hänföras till sådana villkor som avses i det tredje stycket. Det finns ingen vägledning i direktivets ingress eller på annat håll i direktivet om vad som närmare avses med villkor om de vaga begreppen rättvis behandling, rimlighet och läglighet.

PTS hänvisar i beslutet till en gemensam ståndpunkt som överenskommits av European Regulators Group (ERG). Ett åtagande från PTS att beakta detta dokument borde dock vara tillämpligt endast inom ramen som följer av regelverket och övrig nationell lagstiftning. När det i dokumentet framförs uppfattningen att det är rimligt med villkor om avtalsviten innebär det exempelvis inte att det finns rättsligt stöd för PTS att i Sverige införa en sådan skyldighet. I dokumentet behandlar ERG sådana villkor som avses i artikel 12.1 tredje stycket tillträdesdirektivet. Punkten 2 c) i det överklagade beslutet är ett exempel på sådana skyldigheter. ERG behandlar också på vilket sätt sådana typer av skyldigheter lämpligen kan säkerställas. ERG förordar att regleringsmyndigheterna utformar skyldigheter som ger den reglerade operatören ekonomiska incitament att följa skyldigheter om t.ex. ”service level agreements”. ERG konstaterar samtidigt att det rättsliga stödet för att införa sådana skyldigheter kan variera mellan medlemsländerna. Härigenom är det klart att ERG inte anser att artikel 12.1 tredje stycket tillträdesdirektivet kan utgöra rättsligt stöd för ekonomiska skyldigheter. TeliaSonera delar ERG:s uppfattning att ekonomiska skyldigheter enligt regelverket är att bedöma som en ekonomisk sanktion med anledning av en överträdelse.

PTS anförde bl.a. följande.

Den överklagade skyldigheten har meddelats med stöd av 4 kap. 8 § LEK. Skyldigheten är inte en utvidgning av själva tillträdesskyldigheten i fråga utan utgör endast en precisering av vilka rimliga krav på tillträde till och användning av nät och tillhörande installationer som PTS enligt 4 kap. 8 § LEK har bedömt att TeliaSonera ska förpliktas att uppfylla (jfr skyldighetsbeslutets avsnitt 7.2.16-7.2.25). Den överklagade skyldigheten i punkten 1.2 avser alltså att i sin helhet förtydliga vad som ska anses följa av begreppet rimlig begäran, ett begrepp som fanns redan i 2005 års skyldighetsbeslut. Av 4 kap. 8 § LEK följer att PTS kan förplikta TeliaSonera att tillhandahålla visst tillträde, men också att detta på begäran ska tillhandahållas på ett visst sätt. Detta för att tillträdet ska kunna nyttiggöras av grossistkunder i enlighet med syftet med lagstiftningen, bl.a. att skapa effektiv konkurrens (jfr 4 kap. 4 § LEK). Av förarbetena till LEK (prop. 2002/03:110 s. 378) framgår att “de krav som kan ställas av andra företag” på TeliaSonera, måste vara “rimliga ur tekniskt och ekonomiskt hänseende”. Av skyldighetsbeslutet framgår att PTS bedömt att det måste anses som ett rimligt krav, utifrån ekonomiskt hänseende, att en grossistkund begär att TeliaSonera vid sitt tillhandahållande av telefoniabonnemang till grossistkunden, erbjuder verkningsfulla avtalsviten. I den andra generationens skyldighetsbeslut, såsom det nu aktuella, preciseras flera redan tidigare gällande begrepp och skyldigheter, jämfört med de tidigare skyldighetsbesluten. Det är mot denna bakgrund man ska se preciseringarna angående vad som måste anses utgöra en rimlig begäran om tillträde i enlighet med 4 kap. 8 § LEK. En sådan precisering är inte - såsom TeliaSonera anför - villkorad av att PTS kan påvisa nya problem, särskilt inte när befintliga konkurrensproblem kvarstår. Skyldigheten om avtalsviten har införts mot bakgrund av det fastställda konkurrensproblemets art. Även andra regleringsmyndigheter i Europa, t.ex. Ofcom i Storbritannien, har infört en motsvarande skyldighet om avtalsviten (inklusive betalningsskyldighet utan uppmaning) för den där verksamma reglerade operatören. Som framgår av skyldighetsbeslutet rekommenderar ERG i ett styrdokument som utarbetats i samråd med EU-kommissionen, för att säkerställa en harmoniserad tillämpning av EU-regelverket och därmed främja utvecklingen mot lika spelregler på EU:s inre marknad, att ett åläggande om avtalsviten kan anses som en rimlig skyldighet gentemot SMP-operatören. Detta bl.a. med hänsyn till att en sådan förpliktelse vanligtvis förekommer i överenskommelser på en konkurrensutsatt marknad. ERG-dokumentet har tagits fram i samarbete mellan alla regleringsmyndigheter och EU-kommissionen. PTS har notifierat skyldighetsbeslutet till EU-kommissionen, som inte har framfört några invändningar mot nu aktuell skyldighet. Av förarbetena till 4 kap. 8 § LEK (prop. 2002/03:110 s. 377) framgår att ”[r]egleringen om skyldigheter om tillträde i artikel 12 i tillträdesdirektivet [---] genomförs genom denna paragraf”. Det tredje stycket i artikel 12.1 i tillträdesdirektivet har således genomförts i LEK. Avtalsvitesskyldigheten är vidare inte, så som TeliaSonera påstår, en sådan “ekonomisk sanktion” som avses i artikel 10.3 i auktorisationsdirektivet (2002/20/EG). Avtalsvitesskyldigheten är endast ett rimligt krav som PTS med stöd av 4 kap. 8 § LEK får förplikta en SMP-operatör som TeliaSonera att uppfylla.

Förvaltningsrätten i Stockholm (2010-03-04, Sandström, ordförande, och Clémentz samt de särskilda ledamöterna Ek och Häckner), biföll TeliaSoneras överklagande och upphävde PTS beslut i den överklagade delen. Förvaltningsrätten yttrade i huvudsak följande.

Av 4 kap. 8 § LEK framgår bl.a. följande. En operatör som avses i 4 § får förpliktas att uppfylla rimliga krav på tillträde till och användning av nät och tillhörande installationer i syfte att tillhandahålla elektroniska kommunikationstjänster. En sådan skyldighet kan avse att operatören ska

1. ge annan tillträde till specificerade nätdelar och tillhörande installationer,

2. förlänga ett redan beviljat tillträde till tillhörande installationer,

3. erbjuda andra operatörer specificerade tjänster för återförsäljning,

4. bevilja tillträde till tekniska gränssnitt, protokoll och annan nyckelteknik som är nödvändig för samverkan mellan tjänster,

5. erbjuda samlokalisering eller andra möjligheter till gemensamt utnyttjande av tillhörande installationer,

6. erbjuda specificerade tjänster som krävs för att säkerställa samverkan mellan tjänster ända fram till slutanvändarna,

7. erbjuda tillträde till driftstödssystem eller liknande programsystem som krävs för att garantera en sund konkurrens när det gäller tillhandahållande av tjänster, eller

8. bedriva samtrafik eller i övrigt vidta åtgärder så att nät eller tillhörande installationer kan förbindas.

PTS har meddelat den överklagade skyldigheten med stöd av 4 kap. 8 § LEK. En operatör med betydande inflytande får, enligt 4 kap. 8 § LEK, förpliktas att uppfylla rimliga krav på tillträde till och användning av nät och tillhörande installationer i syfte att tillhandahålla elektroniska kommunikationstjänster. Enligt förarbetena (prop. 2002/03:110 s. 378) är uppräkningen av skyldigheter en operatör kan förpliktas till inte uttömmande. Vidare framgår att som en allmän grundprincip gäller att skyldigheter som åläggs ska vara proportionella i förhållande till de krav - rimliga ur tekniskt och ekonomiskt hänseende - som kan ställas av andra företag. PTS har anfört att skyldigheten avseende avtalsviten utgör en precisering av vilka rimliga krav på tillträde till och användning av nät som TeliaSonera ska förpliktas att uppfylla. TeliaSonera har anfört att villkor om avtalsvite inte avser tillträde till nät. Den grundläggande skyldighet en operatör kan åläggas enligt 4 kap. 8 § LEK är att uppfylla rimliga krav på tillträde till och användning av nät och tillhörande installationer. Med tillträde avses enligt artikel 2 i tilläggsdirektivet att faciliteter eller tjänster görs tillgängliga för ett annat företag på fastställda villkor, med eller utan ensamrätt, i syfte att tillhandahålla elektroniska kommunikationer. Förvaltningsrätten anser att ett krav på att TeliaSonera ska erbjuda avtalsviten inte kan anses vara ett sådant rimligt krav på tillträde, där faciliteter eller tjänster görs tillgängliga, som följer av 4 kap. 8 § LEK. PTS har således inte haft stöd för att ålägga TeliaSonera skyldighet att på grossistkundens begäran tillhandahålla telefoniabonnemang med villkor om avtalsvite. Skyldigheten i punkten 1.2 d) i det överklagade beslutet ska därför upphävas.

PTS överklagade förvaltningsrättens dom och yrkade att kammarrätten skulle fastställa PTS beslut i den av förvaltningsrätten upphävda delen. PTS yrkade vidare att kammarrätten, om den inte delade PTS uppfattning om tolkningen av tillträdesdirektivet, skulle inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen enligt artikel 267 i fördraget om EU:s funktionssätt.

TeliaSonera bestred bifall till överklagandet.

PTS anförde till stöd för sin talan bl.a. följande.

Kravet på avtalsviten är en del av den skyldighet att lämna tillträde (till telefoniabonnemang) som ålagts TeliaSonera med stöd av 4 kap. 8 § LEK, dvs. en precisering av vad PTS har ansett utgöra ett rimligt krav på tillträde utifrån ekonomiskt hänseende enligt den bestämmelsen.

Förvaltningsrättens dom bygger som PTS uppfattar den endast på att domstolen ansett att ett krav om avtalsviten inte kan anses ingå i begreppet tillträde enligt definitionen i artikel 2 i tillträdesdirektivet och att kravet av den anledningen inte faller in under vad som kan åläggas med stöd av 4 kap. 8 § LEK. PTS anser att förvaltningsrätten har bortsett från den fullständiga ordalydelsen i artikel 2 i tillträdesdirektivet och därmed gjort en felaktig tolkning av begreppet ”tillträde”. Således har domstolen också gjort en felaktig bedömning av vad som kan åläggas med stöd av 4 kap. 8 § LEK.

Av definitionen i artikel 2 i tillträdesdirektivet framgår att med tillträde avses dels att tillgängliggöra fysisk egendom (faciliteter) eller att tillgängliggöra tjänster. Har PTS beslutat om tillgängliggörande av vissa faciliteter eller vissa tjänster (som ska syfta till att användas för att tillhandahålla elektroniska kommunikationstjänster) samt att dessa ska tillgängliggöras i viss omfattning och på visst sätt har myndigheten beslutat om något som definitionsmässigt utgör tillträde.

Genom skyldighetsbeslutet har TeliaSonera ålagts att vid varje rimlig begäran tillhandahålla telefoniabonnemang till grossistkunder, dvs. företaget har ålagts att tillgängliggöra en tjänst (telefoniabonnemang) som syftar till att andra företag ska kunna tillhandahålla elektroniska kommunikationstjänster. I skyldighetsbeslutet har PTS också fastställt på vilket sätt, dvs. på vilka fastställda villkor, tjänsten ska tillgängliggöras. Kravet på att erbjuda avtalsviten är alltså ett av PTS fastställt villkor för på vilket sätt tjänsten telefoniabonnemang ska tillgängliggöras.

Gränser för vad en skyldighet att lämna tillträde enligt 4 kap. 8 § LEK kan omfatta följer inte endast av definitionen av tillträde i artikel 2 i tillträdesdirektivet utan bestäms också av ordalydelsen i b1.a. 4 kap. 4 och 8 §§ LEK och ytterst av det allmänna stadgandet om proportionalitet som anges i 1 kap. 2 § LEK. En skyldighet att lämna tillträde får därför inte omfatta tillgängliggörande av annan egendom eller andra tjänster eller tillgängliggörande på andra villkor än vad grossistkunden rimligen kan kräva utifrån tekniskt och ekonomiskt hänseende.

För att det ska vara möjligt för grossistkunder att etablera sig på marknaden ”fast tillträde” genom tillträde till telefoniabonnemang och för att kunna konkurrera med TeliaSonera krävs att TeliaSonera tillhandahåller telefoniabonnemangen på sådana villkor att grossistkunden har möjlighet att agera konkurrenskraftigt. Med anledning av att grossistkunderna återförsäljer telefoniabonnemangen i direkt konkurrens med TeliaSoneras egna abonnemangstjänster finns det bristande drivkrafter för TeliaSonera att tillhandahålla konkurrenskraftiga och ändamålsenliga telefoniabonnemang till grossistkunderna.

PTS anser att det från ekonomisk synpunkt är rimligt att grossistkunden, inför etablering och under avtalstiden, får förutsägbarhet vad gäller bland annat kostnader och intäkter till följd av tillträdet samt vilka konsekvenserna blir vid avvikelse från utfäst kvalitet. Eftersom TeliaSonera konkurrerar med grossistkunderna om återförsäljning av telefoni¬abonnemang finns det risk för att TeliaSonera inte ger nödvändig förutsägbarhet i dessa avseenden. Det finns därför ett behov av att fastställa på vilka villkor TeliaSonera ska tillhandahålla telefoniabonnemang till grossistkunder. För det fall villkor av detta slag inte skulle kunna åläggas TeliaSonera riskerar syftet med skyldigheten, dvs. att främja konkurrensen, att gå förlorat.

På en konkurrensutsatt marknad är det normalt att parterna via villkor i avtalen utsätts för ett ömsesidigt ekonomiskt tryck att göra sitt yttersta för att fullgöra sina överenskomna förpliktelser gentemot varandra. På en konkurrensutsatt marknad är leverantören dessutom kontinuerligt utsatt för risken att köparen säger upp ett ingånget avtal till följd av säljarens upprepade dröjsmål eller bristande leveranskvalitet. TeliaSoneras betydande inflytande på marknaden ”fast tillträde” medför dock att det saknas en sådan ömsesidighet i relationen mellan TeliaSonera och grossistkunden.

För att TeliaSoneras skyldighet att tillhandahålla telefoniabonnemang till grossistkunder ska bli tillräckligt verkningsfull måste dess utformning och tillämpning ge TeliaSonera sådana ekonomiska incitament att uppfylla sina utfästelser mot grossistkunden som motsvarar de incitament som finns på en fri och konkurrensutsatt marknad. För att konkurrensen ska främjas och målet med lagstiftningen uppnås måste PTS reglering på marknaden ”fast tillträde” innehålla en bestämmelse om avtalsviten som skapar incitament för TeliaSonera att inte avvika från utfästa kvalitetsnivåer.

Beloppen för avtalsviten ska motsvara det tryck som företaget skulle ha erfarit på en fri och konkurrensutsatt marknad. Även omfattningen av kravet på att erbjuda avtalsviten måste därför anses både rimlig och proportionerlig.

TeliaSonera anförde till stöd för sitt bestridande bl.a. följande.

Skyldigheten att tillhandahålla en grossistprodukt för telefoniabonnemang är, enligt PTS resonemang, det egentliga tillträdet, medan kravet på avtalsvite fastställs som ett av villkoren för hur grossistprodukten ska tillhandahållas. Därmed blir även kravet på avtalsvite definitionsmässigt tillträde enligt PTS. För sådana villkor synes inte gälla samma begränsningar som för det egentliga tillträdet, dvs. att det ska vara tillträde till nät eller tillhörande installationer. Det är enligt PTS tillräckligt att myndigheten anser det aktuella villkoret vara rimligt och proportionerligt.

Innebörden av PTS uppfattning är att gränserna för vad som är möjligt att ålägga en SMP-operatör enligt LEK och enligt de bakomliggande EU-direktiven bestäms av vad PTS och andra regleringsmyndigheter finner rimligt och proportionerligt i det enskilda fallet. Denna uppfattning är felaktig.

Bortsett från undantagsfallet där det krävs synnerliga skäl bestäms gränserna för vilka skyldigheter som får åläggas en SMP-operatör av 4 kap. 8 § LEK, dvs. vad som definitionsmässigt utgör tillträde till nät och tillhörande installationer. I andra stycket i den bestämmelsen ges exempel på sådana skyldigheter. Att exemplifieringen inte är uttömmande innebär givetvis inte att det går att ålägga skyldigheter som inte utgör tillträde till nät eller tillhörande installationer. Att kalla en viss skyldighet som myndigheten vill ålägga SMP-operatören för ett fastställt villkor för tillträde kan inte förvandla skyldigheten från något som inte är tillträde till nät till något som är tillträde till nät.

Kravet att en ansökan om tillträde enligt 4 kap. 8 § LEK ska vara rimlig i det enskilda fallet utgör en begränsning av tillträdesbestämmelsens tillämpningsområde. Alla ansökningar om tillträde till nät behöver således inte beviljas. Det betyder att PTS inte kan ålägga TeliaSonera sådana skyldigheter som inte faller under begreppet tillträde till nät, t.ex. krav på avtalsvite, på den grunden att ett sådant krav anses vara ett rimligt krav i sig enligt 4 kap. 8 § LEK. Kraven på att skyldigheten ska skapa effektiv konkurrens eller att den ska vara rimlig och proportionerlig enligt 1 kap. 2 § innebär inte att skyldigheten kan gå utanför ramen för 4 kap. 8 § LEK.

I likhet med European Regulators Group (ERG, numera BEREC) anser TeliaSonera att skyldigheten om avtalsvite är ett exempel på sådana ekonomiska sanktioner enligt artikel 10.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/20/EG av den 7 mars 2002 om auktorisation för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (auktorisationsdirektiv) som medlemsstaterna kan införa för överträdelser av regelverket. TeliaSonera anser också, i likhet med ERG, att det krävs särskild grund i nationell lagstiftning för att de nationella regleringsmyndigheterna ska kunna ålägga operatörer sådana ekonomiska sanktioner. TeliaSonera delar därmed även ERG:s uppfattning att krav på avtalsvite inte faller inom ramen för artikel 12 i tillträdesdirektivet.

PTS befogenheter under LEK är redan mycket omfattande. Med myndighetens uppfattning om hur lagen ska tillämpas är dess befogenheter i praktiken obegränsade. Om så ingripande skyldigheter som avtalsviten kan åläggas endast på den grunden att de bedöms rimliga och proportionerliga begränsas även möjligheterna till en meningsfull domstolsprövning. En sådan ordning äventyrar de harmoniseringssträvanden som är ett av huvudsyftena med regleringen och den är inte förenlig med den grundlagfästa legalitetsprincipen och andra grundläggande rättssäkerhetsprinciper.

TeliaSonera anser att det inte finns utrymme för något rimligt tvivel om att tillträdesdirektivet ska tolkas på det sätt som framgår av förvaltningsrättens dom. Det är därför inte nödvändigt för kammarrätten att inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen för att döma i saken. Om kammarrätten däremot bedömer att det finns utrymme för rimligt tvivel bör ett förhandsavgörande inhämtas.

Kammarrätten i Stockholm (2011-10-04, Wahlqvist, Trägård, referent, och Aldestam samt de särskilda ledamöterna Wengström och Andersson), yttrade:

Tillämpliga bestämmelser framgår av förvaltningsrättens dom samt PTS beslut. Kammarrätten noterar därutöver att riksdagen genom lagen (2011:290) om ändringar i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation har genomfört ändringar i enlighet med ett antal direktiv inom rättsområdet (prop. 2010/11:115; bet. 2010/11:TU20; rskr. 2010/11:256). Dessa ändringar i direktiven har beslutats dels genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/140/EG av den 25 november 2009 om ändring av direktiv 2002/21/EG om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster, direktiv 2002/19/EG om tillträde till och samtrafik mellan elektroniska kommunikationsnät och tillhörande faciliteter och direktiv 2002/20/EG om auktorisation för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster, dels genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/136/EG av den 25 november 2009 om ändring av direktiv 2002/22/EG om samhällsomfattande tjänster och användares rättigheter avseende elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster, direktiv 2002/58/EG om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation och förordning (EG) nr 2006/2004 om samarbete mellan de nationella tillsynsmyndigheter som ansvarar för konsumentskyddslagstiftningen. Direktiven trädde i kraft den 19 december 2009 och skulle vara införlivade senast den 25 maj 2011. De svenska lagändringarna har trätt i kraft den 1 juli 2011. Ändringarna i lagen och direktiven berör ett antal av de i målet tillämpade eller annars omnämnda rättsreglerna. Kammarrätten bedömer emellertid att de inte på något sätt som är av intresse i målet avviker från de gamla bestämmelserna.

Stöd i LEK för att ålägga skyldighet att erbjuda viten i avtal om tillträde

Det har i målet inte satts i fråga att PTS har stöd i LEK för att ålägga TeliaSonera skyldighet att tillhandahålla telefoniabonnemang till grossistkunder. PTS beslut innehåller emellertid - utöver denna skyldighet - en skyldighet att erbjuda vissa angivna villkor i avtal med de grossistkunder som utnyttjar tillträdet. Bland dessa ingår det i målet omtvistade villkoret om avtalsviten.

TeliaSonera har i förvaltningsrätten, som företagets talan får uppfattas, hävdat att PTS bemyndigande att ålägga SMP-operatörer skyldigheter i fråga om tillträde enligt 4 kap. LEK inte omfattar befogenhet att också införa skyldigheter att erbjuda villkor i avtal om tillträde, och följaktligen inte heller villkor om avtalsviten.

I fråga om PTS behörighet beträffande villkor i allmänhet gör kammarrätten följande bedömning.

I 4 kap. 5-12 a §§ LEK anges de skyldigheter som kan åläggas enSMP-operatör. Av 4 kap. 8 § LEK framgår att en SMP-operatör får förpliktas att uppfylla rimliga krav på tillträde till och användning av nät och tillhörande installationer i syfte att tillhandahålla elektroniska kommunikationstjänster. Någon definition av begreppet tillträde eller några andra bestämmelser som preciserar innebörden av begreppet tillträde (jfr prop. 2002/03:110 s. 165 f. och prop. 2010/11:115 s. 162) finns inte i LEK. Det som finns är en exemplifiering i 4 kap. 8 § LEK på vad sådana förpliktelser kan avse, bl.a. att operatören ska ge tillträde till nätdelar, erbjuda specificerade tjänster för återförsäljning samt bedriva samtrafik. Någon uttrycklig bestämmelse om att ett åläggande att göra tjänster tillgängliga för en annan operatör kan förenas med förpliktelser att därvid erbjuda vissa avtalsvillkor finns inte vare sig i 4 kap. 8 § eller i någon annan bestämmelse i 4 kap. LEK.

LEK bygger emellertid i huvudsak på ett antal EU-direktiv och kammarrätten kan konstatera att uppräkningen av exempel på rimliga krav på tillträde i 4 kap. 8 § LEK kan härledas från motsvarande uppräkning i artikel 12.1 första stycket tillträdesdirektivet och att bestämmelserna i artikel 12.1 andra stycket i direktivet inte har fått någon uttrycklig motsvarighet i den svenska författningstexten.

Härutöver kan kammarrätten konstatera att det av förarbetena till LEK framgår att avsikten är att LEK:s bestämmelser om tillträde ska tolkas mot bakgrund av bl.a. direktivets definition av tillträde, varvid det särskilt klargjorts att syftet med tillträdet är att tillhandahålla elektroniska kommunikationstjänster(se prop. 2002/03:110 s. 165 f. och 377 samt prop. 2010/11:115 s. 162). Vidare anges det, såvitt nu är i fråga, att artikel 12 i tillträdesdirektivet genomförs genom 4 kap. 8 § LEK (se prop. 2002/03:110 s. 377 f.).

Artikel 12 i tillträdesdirektivet kan dock enligt kammarrättens mening med hänvisning till den systematik, enligt vilken det europeiska regelverket för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster är uppbyggt, inte läsas självständigt utan måste läsas dels i sitt sammanhang i tillträdesdirektivet, dels i sitt sammanhang i förhållande till andra direktiv som rör elektronisk kommunikation, bl.a. Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektivet).

Således måste inom ramen för den fråga som nu är aktuell, artikel 12 i vart fall läsas tillsammans med artikel 8 och artikel 2 i tillträdesdirektivet, som i sin tur innebär att artikel 12 i praktiken måste läsas tillsammans med även artiklarna 9-13 a §§ i samma direktiv.

Av artikel 8.1 i tillträdesdirektivet framgår att en SMP-operatör ska kunna åläggas lämpliga skyldigheter enligt artiklarna 9-13 a. I direktivets artikel 12.1 första stycket, finns det en icke uttömmande uppräkning av sådana skyldigheter i fråga om tillträde. I artikel 12.1 andra stycket, anges också att de nationella regleringsmyndigheterna ska kunna förena skyldigheterna med villkor som gäller rättvis behandling, rimlighet och läglighet. Tillträde som erbjuds endast på orimliga villkor jämställs i artikel 12.1 första stycket direktivet med nekat tillträde.

I artikel 9 i tillträdesdirektivet finns det bestämmelser som, tillsammans med artikel 8.1, innebär att en SMP-operatör ska kunna förpliktas att offentliggöra ett referenserbjudande som kan innehålla bl.a. specificerade uppgifter om villkor för tillhandahållande och användning av reglerade tjänster. Det anges vidare att de nationella regleringsmyndigheterna ska kunna införa ändringar i referenserbjudanden. Av artikel 10 i tillträdesdirektivet framgår, på samma sätt, att SMP-operatören ska kunna förpliktas att tillämpa icke-diskriminerande villkor och att detta bl.a. ska säkerställa att de tjänster och den information som operatören erbjuder andra tillhandahålls på samma villkor och med samma kvalitet som gäller för operatörens egna tjänster.

I artikel 2 andra stycket a) i tillträdesdirektivet finns definitionen av begreppet tillträde. Enligt definitionen innebär tillträde att faciliteter eller tjänster görs tillgängliga för ett företag på fastställda villkor, med eller utan ensamrätt, i syfte att tillhandahålla elektroniska kommunikationstjänster. Denna del av definitionen berörs inte av 2009 års direktivändringar.

Av dessa direktivbestämmelser framgår att begreppet tillträde enligt direktivets definition innefattar inte endast tillgängliggörande av faciliteter och tjänster utan också de villkor på vilka detta ska ske. Det finns dock en begränsning så till vida att såväl tillgängliggörandet som villkoren ska ha till syfte att den tillträdande operatören ska kunna tillhandahålla elektroniska kommunikationstjänster. Villkor som tillgodoser detta syfte är därmed definitionsmässigt en del av begreppet tillträde. Det framgår också (artiklarna 8.1, 9, 10 och 12.1) att de avtalsvillkor som en SMP-operatör tillämpar för reglerade tjänster generellt sett är avsedda att omfattas av direktivets reglering.

Eftersom det i förarbetena (prop. 2002/03:110 s. 165 f. och 377 samtprop. 2010/11:115 s. 162) uttalats att avsikten är att LEK: s bestämmelser om tillträde ska tolkas mot bakgrund av bl.a. direktivets definition av tillträde, är det uppenbarligen lagstiftarens mening att ”rimliga krav på tillträde” i 4 kap. 8 § LEK ska tolkas med tillträdesdirektivets definition av tillträdesbegreppet som grund. Som framgått innefattar denna definition i viss utsträckning även villkor vid tillgängliggörande av de reglerade tjänsterna. Trots att bestämmelserna i artikel 12.1 andra stycket i tillträdesdirektivet inte fått någon uttrycklig motsvarighet i LEK finner kammarrätten därför att PTS har befogenhet att enligt 4 kap. 8 § LEK, inom de ramar som framgår av direktivet, ålägga en SMP-operatör att vid tillträde erbjuda vissa villkor vid tillgängliggörande av tjänster åt tillträdande operatörer.

Något som stödjer denna slutsats är att det enligt bestämmelsen i 4 kap. 5 § tredje stycket LEK om bl.a. referenserbjudanden finns en möjlighet för att en operatör som ålagts att publicera ett referenserbjudande att förpliktas att ändra en uppgift - dvs. ett villkor - i detta om det är nödvändigt för att uppgiften ska stå i överensstämmelse med en skyldighet som har beslutats enligt samma kapitel. Således tycks det även i bestämmelserna i 4 kap. 5 och 6 §§ LEK (vilka genomför artikel 8.1 i direktivet, såvitt avser bl. a. innehållet i artiklarna 9 och 10; se prop. 2002/03:110 s. 376 f.) förutsättas att en skyldighet kan förenas med villkor.

Nästa fråga är då om avtalsviten är sådana villkor som faller inom ramen för bestämmelserna i LEK och tillträdesdirektivet. Enligt kammarrättens mening finns det, med den tolkning som gjorts ovan, ingenting i vare sig LEK eller tillträdesdirektivet som tyder på att villkor om att erbjuda avtalsvite inte skulle kunna omfattas av dessa bestämmelser. Tvärtom talar bestämmelserna om referenserbjudande i 4 kap. 9 § LEK, som delvis genomför artikel 9.4 i tillträdesdirektivet, för en sådan slutsats. Av den paragrafen framgår nämligen - genom hänvisning till bilaga II till direktivet - att ett referenserbjudande för tillträde till det fasta accessnätet ska innehålla vissa specificerade uppgifter, däribland villkor om kompensationsbelopp för dröjsmål med leverans. Det kan särskilt med hänsyn härtill inte generellt anses föreligga något hinder mot att ålägga en SMP-operatör att införa motsvarande eller liknande villkor i referenserbjudanden som avser tillträde.

TeliaSonera har också invänt att skyldigheten om avtalsviten är att se som ekonomiska sanktioner vilka regleras i artikel 10.3 i auktorisationsdirektivet. Denna bestämmelse kan emellertid enligt kammarrättens uppfattning inte innefatta någon begränsning för de nationella regleringsmyndigheternas möjlighet att ålägga skyldigheter som stöder sig på andra delar av direktiven, exempelvis av det slag som är aktuella i målet.

PTS har i motiveringen till beslutet (s. 134) - bl.a. med anledning av synpunkter från TeliaSonera efter remiss av ett förslag tillskyldighetsbeslut - berört vissa civilrättsliga frågor om avtalsvitenas förhållande till krav på skadestånd enligt LEK. PTS har, liksom TeliaSonera, åberopat en rapport från samarbetsorganisationen ERG (Revised ERG Common Position on the approach to Appropriate remedies in the ECNS regulatory framework - Final version May 2006 - ERG(06)33). Envar av parterna menar att rapporten ger stöd åt den egna ståndpunkten i målet. Kammarrätten har tagit del av rapporten men finner - oavsett rapportens eventuella värde som rättskälla eller bevismedel - att den inte innehåller något som sätter i fråga de bedömningar som har redovisats ovan. Kammarrätten återkommer till frågan om skadestånd under bedömningen av villkorens proportionalitet.

Kammarrätten finner sammanfattningsvis att den skyldighet att erbjuda avtalsviten som PTS ålagt TeliaSonera vid tillgängliggörande av telefoniabonnemang till grossistkunder ryms inom ramen för vad som är möjligt att ålägga en SMP-operatör enligt 4 kap. LEK.

Skyldighetens förenlighet med proportionalitetsprincipen

TeliaSonera har som grund för sitt överklagande till förvaltningsrätten åberopat även att den omtvistade skyldigheten inte uppfyller kravet på proportionalitet.

I 1 kap. 1 § LEK anges som lagens syfte att enskilda och myndigheter ska få tillgång till säkra och effektiva elektroniska kommunikationer och största möjliga utbyte vad gäller urvalet av elektroniska kommunikationstjänster samt deras pris och kvalitet. Syftet ska uppnås bl.a. genom att konkurrensen främjas. Som framgår av det föregående är beslut om skyldigheter att lämna tillträde en åtgärd som syftar till att uppnå dessa grundläggande mål genom att bereda ett ökat antal operatörer möjlighet att tillhandahålla elektroniska kommunikationstjänster.

I 1 kap. 2 § LEK anges emellertid att åtgärder som vidtas med stöd av denna lag inte får vara mer ingripande än som framstår som rimligt och ska vara proportionella med hänsyn till lagens syfte och de övriga intressen som anges i 1 §.

Även om en skyldighet som åläggs en SMP-operatör faller inom de yttre ramarna för vad sådana skyldigheter kan omfatta enligt LEK måste skyldigheten således också vara förenlig med proportionalitetsprincipen(jfr prop. 2002/03:110 s. 184 f.).

Kammarrätten gör i denna fråga följande bedömning.

Övergripande innebär proportionalitetsprincipen att de medel som används vid offentlig maktutövning mot enskilda måste stå i rimligt förhållande till det som eftersträvas med åtgärderna. Det går knappast att ge någon i alla sammanhang tillämplig närmare definition av proportionalitetsprincipen. IEU-rättsliga sammanhang har ofta angetts tre kriterier. För det första prövas om åtgärden är ägnad att tillgodose ändamålet. För det andra prövas om det finns mindre ingripande alternativ för att uppnå ändamålet. Slutligen prövas om den fördel åtgärden medför står i rimlig proportion till den skada åtgärden kan orsaka för de berörda. Det sistnämnda kriteriet brukar kallas ”proportionalitet i strikt mening”. Motsvarande eller liknande prövningar av myndighetsingripandens proportionalitet har gjorts också i svensk förvaltningsrättslig praxis (SOU 2010:29 s. 156 ff.; jfr även RÅ 1999 ref. 76).

Enligt kammarrättens mening bör frågan om skyldigheten för TeliaSonera att erbjuda avtalsviten är proportionell prövas huvudsakligen utifrån de tre kriterier som har redovisats ovan. Beslut om att ålägga skyldigheter för SMP-operatörer enligt 8 kap. 6 § samt 4 kap. LEK företer emellertid vissa särdrag som har betydelse för proportionalitetsprincipens tillämpning i mål rörande sådana beslut.

Enligt LEK och de bakomliggande EU-direktiven får en regleringsmyndighet besluta om skyldigheter på förhand (ex ante) för att komma till rätta med befintliga eller potentiella konkurrensproblem på marknaden. Detta står i kontrast till den allmänna konkurrensrätten där konkurrensmyndigheten i allmänhet får ingripa endast när en överträdelse av gällande konkurrensregler har konstaterats (ex post). Regleringen om skyldigheter ex ante på marknaderna för elektronisk kommunikation har motiverats med att många av marknaderna är nyligen avmonopoliserade och att det finns höga inträdesbarriärer. Ett företag med betydande inflytande på en sådan marknad kan utnyttja sin marknadsmakt med följd att framväxten av effektiv konkurrens hämmas (prop. 2002/03:110 s. 108 ff.; jfr även s. 174 f. samtSOU 2006:88 s. 81 ff.).

Avsikten med ett skyldighetsbeslut av det slag som är aktuellt i målet är att åstadkomma en offentligrättslig reglering för tillhandahållandet av vissa tjänster under flera år. Vid utformning av skyldigheterna måste PTS alltså försöka förutse bl.a. marknadsutvecklingen för de reglerade tjänsterna samt SMP-operatörens handlande gentemot tillträdande operatörer, vilka också kan vara SMP-operatörens konkurrenter på närliggande marknader. Mot bakgrund av regelverkets syften bör myndigheten kunna utgå från grundläggande ekonomiska resonemang enligt vilka en SMP-operatör, i egenskap av vinstdrivande företag, har ett i och för sig legitimt intresse av att utnyttja sin ställning för att bibehålla eller stärka sin position på marknaden, exempelvis genom konkurrenshämmande strategiskt beteende mot tillträdande operatörer. SMP-operatörens kontroll över elektroniska kommunikationsnät och system för beställning och felanmälan m.m. ger också generellt sett operatören faktiska möjligheter till sådant beteende. Det kan därför inte förutsättas exempelvis att SMP-operatörer under alla förhållanden avser att frivilligt ge tillträdande operatörer tillträde till tjänster med samma tjänstekvalitet och på samma villkor som i SMP-operatörens egen slutkundsverksamhet.

Den i målet omtvistade skyldigheten innebär att TeliaSonera åläggs att erbjuda tillträdande företag villkor om att TeliaSonera utan särskild uppmaning ska betala kompensation till tillträdande företag om åtagandena om leveranskvalitet inte uppfylls. Syftet med villkoret är enligt PTS motivering att TeliaSonera ska erbjuda grossistkunderna en tjänstekvalitet som gör det möjligt för dem att etablera sig på marknaden. De kan därigenom tillhandahålla elektroniska kommunikationstjänster, vilket är det närmaste syftet med TeliaSoneras skyldighet att lämna tillträde. Eftersom villkoret om avtalsviten ger TeliaSonera ekonomiska motiv att uppfylla gällande leveransåtaganden är villkoret i sig ägnat att tillgodose detta syfte. Det första kriteriet i proportionalitetsbedömningen är därför uppfyllt.

När det gäller frågan om det finns andra mindre ingripande skyldigheter som skulle kunna tillgodose ändamålet i samma utsträckning konstaterar kammarrätten att skyldighetsbeslutet är mycket omfattande och innehåller ett stort antal olika åligganden för TeliaSonera. Det går inte att utesluta att, om PTS hade utformat en annan kombination av skyldigheter, beslutet sett som en helhet hade kunnat vara lika effektivt samtidigt som det måhända i något avseende skulle ha varit mindre betungande för adressaten. TeliaSonera har emellertid endast överklagat beslutet i den del som rör skyldighet att erbjuda avtalsviten. TeliaSonera har i målet inte föreslagit någon annorlunda utformad skyldighet eller kombination av skyldigheter som skulle kunna ha motsvarande verkan. Kammarrätten har därmed att pröva endast den omtvistade skyldigheten i förhållande till övriga befintliga sanktioner som kan vidtas mot TeliaSonera om bolaget inte fullgör de skyldigheter som ålagts enligt 8 kap. 6 § och 4 kap. LEK.

TeliaSonera har i förvaltningsrätten anfört att PTS tillsyn samt den ekonomiska sanktion som kan komma i fråga i form av skadestånd är tillräckliga som incitament för att leveransåtagandena ska infrias.

PTS har enligt bestämmelserna i 7 kap. LEK befogenhet att ingripa med förelägganden eller förbud, som kan förenas med vite, mot företag som inte efterlever beslut om skyldigheter enligt lagen. En tillträdande operatör kan anmäla missförhållanden till PTS men har inte rätt att kräva att myndigheten vidtar åtgärder och kan i praktiken inte heller påverka vilken prioritering eller handläggningstid ärendet får. Ur den tillträdande operatörens synvinkel ger möjligheten att anmäla bristande leveranskvalitet till PTS därmed inte samma förutsebarhet som en skyldighet att utge avtalsviten.

Enligt bestämmelserna i 7 kap. 13 a § LEK kan tillträdande operatörer kräva skadestånd om en SMP-operatör uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter sina skyldigheter. En tillträdande operatör kan alltså enligt denna bestämmelse i och för sig kräva ekonomisk kompensation vid bristande leveranskvalitet från TeliaSoneras sida. En begäran om skadestånd kan emellertid, som PTS har angivit i motiveringen till skyldighetsbeslutet, vara förenad med betydande kostnader, inte minst om det krävs stämning i allmän domstol. Till detta kommer att skadestånd enligt 7 kap. 13 a § LEK ska utges endast om uppsåt eller oaktsamhet kan påvisas. I kontrast härtill ska avtalsviten enligt skyldighetsbeslutet utgå med i princip strikt ansvar och utan särskild uppmaning från grossistkunden. Villkor om avtalsviten skapar därmed generellt sett betydligt starkare drivkrafter att uppfylla åtaganden om leveranskvalitet och leveranstid än regler om skadestånd.

Möjligheterna att påkalla PTS tillsyn samt begära skadestånd kan, på grund av vad som anförts ovan, enligt kammarrätten, varken ensamma eller i kombination ersätta villkor om avtalsviten.

TeliaSonera har i förvaltningsrätten även anfört att det tidigare gällande skyldighetsbeslutet från år 2005 inte innehöll skyldigheter att erbjuda avtalsviten och att PTS inte har pekat på nya konkurrensproblem som motiverar en skärpt reglering. PTS har för sin del hävdat att TeliaSoneras tillhandahållande av telefoniabonnemang till grossistkunder enligt det tidigare skyldighetsbeslutet inte har fungerat tillfredsställande.

Huruvida problem historiskt sett har förekommit eller inte förekommit på den aktuella marknaden får vägas in i PTS bedömning i det enskilda fallet. Sådana överväganden kan måhända ibland leda till att en tänkbar åtgärd inte vidtas. Som redovisats ovan är det emellertid kammarrättens uppfattning att skyldigheter kan åläggas en SMP-operatör i preventivt syfte, d.v.s. redan med utgångspunkten att SMP-operatören har möjligheter och potentiella ekonomiska drivkrafter att vidta olika åtgärder för att försvåra tillträdande operatörers inträde på marknaden. PTS behöver därför inte göra gällande att konkurrenshämmande strategiskt beteende faktiskt har förekommit för att myndigheten ska få ålägga skyldigheter som innebär motiv för SMP-operatören att avstå från sådana åtgärder.

På grund av det anförda finner kammarrätten att skyldighetsbeslutet utan det omtvistade åliggandet att erbjuda avtalsviten inte skulle kunna tillgodose sitt ändamål lika effektivt. Det andra kriteriet i proportionalitetsbedömningen är därför uppfyllt.

Skyldigheten att erbjuda avtalsviten är betungande för TeliaSonera. Syftet med skyldigheten är emellertid att ge TeliaSonera motiv att upprätthålla avtalad leveranskvalitet gentemot de tillträdande operatörerna. Detta medför bl.a. ökad ekonomisk säkerhet för dessa operatörer och underlättar deras möjligheter att etablera sig på marknaden och tillhandahålla elektroniska kommunikationstjänster, vilket dels är syftet med skyldigheten att lämna tillträde och dels generellt främjar konkurrensen. Det bör också beaktas att TeliaSonera drabbas av kostnader för utbetalda avtalsviten endast om företaget faktiskt inte tillhandahåller tjänster med den kvalitet som företaget åtagit sig i avtal.

Skyldighetsbeslutet lämnar också utformningen av de närmare åtagandena om tjänstekvalitet samt fastställande av nivån på avtalsvitena åt TeliaSonera när företaget upprättar sitt referenserbjudande. Detta kan visserligen bli föremål för tillsynsåtgärder från PTS sida, men även PTS tillsynsåtgärder är underkastade proportionalitetsprincipen och kan bli föremål för prövning i domstol. Detta ger operatören möjlighet att reagera mot oberättigade krav.

Kammarrätten finner därför att skyldigheten att erbjuda avtalsviten, vid en avvägning mot intresset av att tillträdande operatörer ska kunna få tillgång till reglerade tjänster på rimliga och rättvisa villkor i syfte att tillhandahålla elektroniska kommunikationstjänster, inte medför så stora olägenheter för TeliaSonera att skyldigheten kan anses strida mot proportionalitetsprincipen. Även det tredje och sista kriteriet i proportionalitetsbedömningen är således uppfyllt.

Slutsatser m.m.

Kammarrätten finner i frågan om avtalsvitesskyldighetens förenlighet med gällande unionsrätt att det inte föreligger någon sådan osäkerhet om unionsrättens innebörd som motiverar ett inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen. Bedömningen av om skyldigheten är förenlig med proportionalitetsprincipen innebär i grunden en vägning av alla relevanta omständigheter i målet. Enligt kammarrättens mening är en sådan konkret bedömning av sakförhållandena en uppgift för den nationella domstolen. Det finns därför inte något skäl att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen i denna fråga. Yrkandet om inhämtande av förhandsavgörande frånEU-domstolen ska lämnas utan bifall.

Kammarrätten finner vidare sammanfattningsvis att PTS beslut att ålägga TeliaSonera skyldighet att erbjuda avtalsviten vid tillhandhållande av telefoniabonnemang till grossistkunder har stöd i LEK:s bestämmelser om tillträde samt är förenligt med proportionalitetsprincipen enligt 1 kap. 2 § LEK.

PTS överklagande ska därför bifallas och skyldighetsbeslutet ska fastställas i den del som varit föremål för överklagande.