MD 2016:2

KÄRANDEFöreningen Swedisol, 826000-7193, Villagatan 17 A, 619 35 TrosaOmbud: advokaterna D. T. och A. J, Advokatfirman MarLaw AB, Box 3079,103 61 Stockholm

SVARANDESPU Isolering AB, 556857-7711, Box 184, 401 23 Göteborg Ombud: advokaten M. P., Wistrand advokatbyrå, Box 11920, 404 39 Göteborg

SAKENMarknadsföring av isoleringsmaterial

______________________

DOMSLUT

a) ”SPU isoleringar är så gott som oantändliga”

b) ”Hus med SPU isolering och med mineralullisolering är lika brandsäkra”

c) ”SPU isoleringsmaterial är brandsäkra - vid en brand är personsäkerheten i ett hus isolerat med SPU isoleringsmaterial och med mineralull lika bra.”

d) ”Bevisat säkert”

e) ”Våra isoleringslösningar, de effektivaste på marknaden”

f) ”SPU isolering har den bästa värmeisoleringsförmågan på marknaden”

g) ”SPU isoleringar har dessutom överlägset god fukttålighet”

h) ”Tack vare sin överlägsna isoleringsförmåga”

eller andra liknande uttryck med väsentligen samma innebörd.

______________________

BAKGRUND

1Föreningen Swedisol (Swedisol) är branschorganisation för Sveriges ledande isoleringsföretag. Medlemmarna i Swedisol tillverkar och marknadsför isoleringsprodukter av mineralull som till största del används till byggisolering.

2SPU Isolering AB (SPU) ingår i SPU-koncernen som är en privatägd koncern i byggmaterialbranschen där moderbolaget är ett finskt bolag, SPU Oy. SPU-koncernens huvudprodukt är isoleringar och SPU:s isoleringar tillverkas av polyisocyanurat (PIR).

YRKANDEN M.M.

3Swedisol har yrkat att SPU vid vite om en miljon (1 000 000) kronor eller annat belopp som domstolen finner verkningsfullt, förbjuds att vid marknadsföring av isoleringsmaterial, på sätt som skett, använda följande påståenden:

a) ”SPU isoleringar är så gott som oantändliga”

b) ”Hus med SPU isolering och med mineralullisolering är lika brandsäkra”

c) ”SPU isoleringsmaterial är brandsäkra - vid en brand är personsäkerheten i ett hus isolerat med SPU isoleringsmaterial och med mineralull lika bra.”

d) ”Bevisat säkert”

e) ”Våra isoleringslösningar, de effektivaste på marknaden”

f) ”SPU isolering har den bästa värmeisoleringsförmågan på marknaden”

g) ”SPU isoleringar har dessutom överlägset god fukttålighet”

h) ”Tack vare sin överlägsna isoleringsförmåga”

eller andra liknande uttryck med väsentligen samma innebörd.

4SPU har, såsom bolaget slutligt bestämt sin talan, medgivit samtliga yrkanden.

5Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.

6Swedisol har yrkat ersättning med totalt 993 000 kr, varav 749 680 kr avser ombudsarvode, 30 000 kr utlägg, 15 000 kr eget arbete och 198 670 kr mervärdesskatt. Av ombudsarvodet avser 20 160 kr arbete som utförts av Advokatfirman Glimstedt, 139 385 kr arbete som utförts av Setterwalls Advokatbyrå AB och 590 135 kr arbete som utförts av Advokatfirman MarLaw AB. Utläggen avser kostnad för två sakkunnigutlåtanden och det egna arbetet avser kostnad för kontakter med ombud samt möten och resor.

7SPU har bestritt Swedisols ersättningsyrkande men har vitsordat 201 400 kr jämte moms som skäligt i och för sig, varav 186 000 kr för ombudsarvode och 15 400 för utlägg. Vidare har bolaget vitsordat 5 000 kr för eget arbete, dock utan moms, som skäligt i och för sig.

GRUNDER

Swedisol

8De påtalade påståendena ger intryck av att SPU:s isolering är i princip oantändlig, mest effektiv på marknaden, har den bästa värmeisoleringsförmågan, överlägset god fukttålighet och överlägsen isoleringsförmåga. Vidare får konsumenten uppfattningen att SPU isolering är likvärdig med mineralullsisolering när det gäller brandsäkerhet. Påståendena är felaktiga och vilseledande i strid med i första hand 10 § marknadsföringslagen (2008:486), MFL, enligt vilken en näringsidkare vid marknadsföring inte får använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans verksamhet, och i andra hand i strid med 5 § MFL då den inte stämmer överens med god marknadsföringssed.

9Påståendena är av sådant slag att de påverkar eller sannolikt påverkar - även i märkbar mån - genomsnittskonsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut varför de är otillbörliga enligt 6 och 8 §§ MFL.

SPU

10SPU har anfört att bolaget delar Swedisols synpunkter avseende rubricerade påståenden, att SPU arbetar med att korrigera dessa och att arbetet beräknas kunna slutföras inom kort. SPU har därvid anfört att bolaget i framtiden inte kommer att använda påståendena eller andra liknande uttryck med väsentligen samma innebörd.

UTVECKLING AV TALAN

Swedisol

11Produkterna säljs såväl i fackhandeln som på byggvaruhus som riktar sig till både konsumenter och näringsidkare. Målgruppen som marknadsföringen riktar sig till får därför anses vara bl.a. entreprenadfirmor och byggnadsfirmor, dvs. andra näringsidkare samt en bred krets av konsumenter som är intresserade av renovering på egen hand. Även om marknadsföringen delvis riktar sig till andra näringsidkare kan det inte förutsättas att vare sig dessa eller genomsnittskonsumenten i målgruppen har någon särskilt djupgående kunskap om de aktuella produkternas kvalitet vad gäller brandsäkerhet och isoleringsförmåga m.m. När det gäller påståenden av här aktuellt slag så får det anses att vederhäftighetskravet ska ställas högt eftersom det gäller produkter som har vissa säkerhetskrav. Vidare är påståendena svårkontrollerade och kräver särskild sakkunskap för att kunna verifieras.

12Samtliga påståenden a)-h) förekommer på SPU:s webbplats.

13Påståendet a) är oklart till sin innebörd men får anses ge intryck av att SPU:s isolering i princip är oantändlig vilket är felaktigt. Under alla förhållanden har materialet betydligt sämre brandegenskaper än mineralull.

14Mineralull har en i förhållande till SPU-isolering i PIR-material långt mer omfattande brandsäkerhetsförmåga varför påståendena b) och c) är felaktiga.

15Swedisol har inte kunna finna någon bevisning eller stöd för påstående d) varför påståendet, enligt vad föreningen kan bedöma, är felaktigt.

16Påståendena e)-h) som ger uttryck för SPU:s produkts överlägsenhet ifråga om effektivitet, värmeisoleringsförmåga, fukttålighet och isoleringsförmåga saknar grund och är därmed felaktiga.

17Även andra liknande uttryck med väsentligen samma innebörd återfinns i marknadsföringen på SPUs webbplats.

18Samtliga kostnader som föreningen begär ersättning för har varit nödvändiga för att tillvarata Swedisols intressen. Advokatfirman Glimstedts arbete har avsett initiala bedömningar av SPU:s marknadsföring. Det arbete som utförts av Setterwalls advokatbyrå är hänförligt till den aktuella tvisten och avser bl.a. upprättande av s.k. varningsbrev. Beträffande kostnaden för Advokatfirman MarLaws arbete så har det inte varit fråga om något dubbelarbete och denna kostnad har varit nödvändig för att tillvarata Swedisols intressen. Det har vidare varit helt nödvändigt att anlita sakkunniga i målet i syfte att klargöra att den påtalade marknadsföringen inte är korrekt, särskilt med hänsyn till målets komplexitet i förhållande till tekniska begrepp rörande brandsäkerhet med tillhörande omfattande legalt regelverk. Två av varandra oberoende sakkunniga med delvis samma expertis kan inte ifrågasättas på samma sätt som om Swedisol anlitat endast en sakkunnig. Den begärda ersättningen för Swedisols eget arbete är skälig.

SPU

19SPU har efter sitt medgivande inte närmare utvecklat sin talan i själva saken.

20I frågan om ersättning för rättegångskostnad har SPU anfört i huvudsak följande. Det saknas uppgift om vad arbetet som Advokatfirman Glimstedt utfört avser. Det arbete som Setterwalls Advokatbyrå AB utfört är inte till någon del hänförligt till den aktuella tvisten. Om Marknadsdomstolen skulle finna att Swedisol är berättigad till ersättning för ombudskostnader hänförliga till de ovan nämnda ombuden ska ersättningen för ombudskostnader som Swedisol haft för att anlita Advokatfirman MarLaw AB nedsättas med motsvarande belopp eftersom det då handlar om dubbelarbete. För arbete som utförts av Advokatfirman MarLaw AB utgör endast 186 000 kr, vilket motsvarar 62 timmars arbete, skälig ersättning. Det torde ha varit tillräckligt att anlita en sakkunnig. Det egna arbetet har inte preciserats och ersättningen bör inte vara momsbelagd då den avser internt arbete som inte kommer att faktureras.

BEVISNING

21Parterna har åberopat viss skriftlig bevisning.

DOMSKÄL

22Swedisol har gjort gällande att SPU:s marknadsföring av isoleringsmaterial, som förekommit på bolagets webbplats, med de i målet påtalade påståendena varit ovederhäftig och därmed stått i strid med 5, 8, 6, och 10 §§ MFL.

23SPU har, som bolaget slutligt bestämt sin talan, medgivit Swedisols yrkande om förbud och har inte framfört någon invändning mot de omständigheter som Swedisol har åberopat.

24Med hänsyn till målets indispositiva karaktär måste domstolen, trots att SPU har medgivit bifall till käromålet, pröva Swedisols talan i sak.

Tillämplig lagstiftning m.m.

25Av 10 § MFL framgår att en näringsidkare vid marknadsföringen inte får använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. Enligt 10 § andra stycket 1 gäller detta särskilt framställningar som rör bl.a. produktens kvalitet och utmärkande egenskaper. Enligt 8 § MFL är marknadsföring som är vilseledande enligt 10 § MFL att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut (det s.k. transaktionstestet).

26Av 5 § MFL framgår att marknadsföring ska stämma överens med god marknadsföringssed. Enligt 6 § är marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

27Prövningen av om en åtgärd är i strid med dess bestämmelser i MFL sker följaktligen i två steg, först genom en bedömning av om åtgärden är vilseledande, därefter en bedömning i vad mån åtgärden har effekt på mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

28Det är den som ansvarar för en marknadsföringsåtgärd som har bevisbördan för att gjorda marknadsföringspåståenden är riktiga. Om den som ansvarar för marknadsföringen inte fullgör sin bevisskyldighet anses påståendena ifråga vara ovederhäftiga och vilseledande. En annan sak är att det enligt fast praxis inte föreligger något hinder mot att använda t.ex. sådana överdrifter som inte är vilseledande (jfr artikel 5.3 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, 2005/29/EG).

29Innan vederhäftigheten i ett påstående kan bedömas måste dess innebörd fastställas. En utgångspunkt enligt EU-direktivet om otillbörliga affärsmetoder (2005/29/EG), som de i målet aktuella bestämmelserna i MFL bygger på, är att marknadsföringen ska bedömas med hänsyn till hur den uppfattas av en genomsnittskonsument som är normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst, med beaktande av sociala, kulturella och språkliga faktorer (se skäl 18 i direktivet samt EU-domstolens dom i mål C-428/11, Purely Creative m.fl., punkt 53).

30Vid bedömning av hur marknadsföring uppfattas gäller att reklam i allmänhet läses flyktigt och att mottagaren i första hand påverkas av helhetsintrycket. Typen av produkt har betydelse såtillvida att mottagaren kan förmodas gå mer noggrant tillväga när det gäller att inhämta och värdera information om t.ex. dyrare och mer komplicerade sällanköpsvaror än enklare produkter som handlas rutinmässigt (se MD 2015:11 punkt 88).

31Om marknadsföringen är särskilt riktad till en viss grupp följer av direktivet (se skäl 18 och artikel 5.2 b i direktivet) att marknadsföringen ska bedömas ur ett perspektiv som är representativt för den genomsnittliga medlemmen i denna grupp. Avgörande för hur en marknadsföringsåtgärd ska bedömas är också enligt fast praxis hur framställningen uppfattas av en genomsnittlig mottagare i den målgrupp som marknadsföringen riktar sig till (se bl.a. MD 2015:11 punkt 89, MD 2014:17 och MD 2008:15).

Målgrupp

32SPU:s marknadsföring får anses vara riktad mot en blandad målgrupp bestående av dels näringsidkare som är verksamma i byggbranschen, dels konsumenter som har för avsikt att köpa isoleringsmaterial för användning vid byggnads- och renoveringsarbeten. Även om vissa av dessa personer kan antas ha specialkunskaper om isoleringsmaterial får flertalet av dem anses sakna närmare kunskaper om sådant material och dess egenskaper. Av avgörande betydelse i målet är sålunda hur de olika marknadsföringspåståendena uppfattas av en genomsnittlig näringsidkare respektive konsument i denna grupp.

Påståendenas vederhäftighet

33Beträffande påstående a, ”SPU Isoleringar är så gott som oantändliga”, konstaterar Marknadsdomstolen att detta av en genomsnittlig mottagare är ägnat att uppfattas som att SPU:s isoleringar är nästintill omöjliga att antända.

34Påståendena b och c, ”Hus med SPU isolering och med mineralullisolering är lika brandsäkra” respektive ”SPU isoleringsmaterial är brandsäkra — vid en brand är personsäkerheten i ett hus isolerat med SPU isoleringsmaterial och med mineralull lika bra.”, är ägnade att uppfattas som att SPU:s isoleringar och isoleringar av mineralull är lika brandsäkra.

35Påstående d, ”Bevisat säkert”, får, tillsammans med den text som förekommer i anslutning till påståendet, anses vara ägnat att uppfattas som att det finns vetenskaplig utredning som otvivelaktigt styrker att SPU:s isoleringar är säkra i ett flertal avseenden exempelvis mot brand, fukt- och mögelangrepp.

36Påståendena e-h är ägnade att uppfattas som att SPU:s isoleringar är mer effektiva och har bättre värmeisoleringsförmåga och fukttålighet än alla andra isoleringar som finns på marknaden.

37SPU har, som bolaget slutligt bestämt sin talan, inte gjort gällande att påståendena, så som de är ägnade att uppfattas, är riktiga och följaktligen inte åberopat någon bevisning för att något av påståendena är riktigt. Därmed måste påståendena anses ha varit vilseledande i strid med 10 § MFL. Det s.k. transaktionstestet är också uppfyllt, varför påståendena varit otillbörliga enligt 8 § MFL och därför ska förbjudas.

38Vid denna bedömning saknas skäl att även pröva om påståendena strider mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL.

Vite

39Enligt 26 § MFL ska ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Det föreligger inte heller skäl att frångå rådande praxis beträffande vitesbeloppets storlek.

Rättegångskostnader

40Vid ovan angiven utgång ska SPU ersätta Swedisol för rättegångskostnader i målet.

41Marknadsdomstolen konstaterar att målet inleddes genom att Swedisol ingav stämningsansökan den 3 oktober 2014. SPU bestred i svaromål den 14 november samma år yrkande a-d och medgav yrkande e-h. Efter att Swedisol yttrat sig över svaromålet och åberopat viss skriftlig bevisning, bl.a. i form av två sakkunnigutlåtanden, medgav SPU samtliga yrkanden.

42Beträffande de kostnader som är hänförliga till arbete utfört av Advokatfirman Glimstedt konstaterar Marknadsdomstolen att det av ingivna fakturor inte framgår vad arbetet avsett utan endast att det varit fråga om arvode för uppdrag under maj och juni 2012, dvs. mer än två är innan målet inleddes vid domstolen. Med hänsyn till att arbetet ligger långt tillbaka i tiden och till att det inte finns någon utredning om vilka åtgärder som utförts finner Marknadsdomstolen att Swedisol inte visat att dessa kostnader varit påkallade för att tillvarata bolagets rätt i detta mål mot SPU. Swedisols yrkande om ersättning i denna del ska därför lämnas utan bifall.

43När det gäller yrkad ersättning för arbete utfört av Setterwalls Advokatbyrå AB är det klarlagt att detta avsett kostnader för juridiskt biträde under perioden januari-mars 2013 med anledning av den nu aktuella tvisten och att arbetet bl.a. har bestått i upprättandet av ett s.k. varningsbrev. Yrkat belopp framstår dock som väl högt i för-hållande till det begränsade arbete som utförts. Föreningen får anses vara skäligen tillgodosedd med en ersättning i denna del som uppgår till hälften av det yrkade beloppet, dvs. 69 692 kr.

44Vad sedan gäller fordrad ersättning för arbete utfört av Advokatfirman MarLaw AB framstår även den som väl hög med hänsyn till målets art och omfattning och till att visst inledande arbete utförts av Setterwalls Advokatbyrå AB. Vid en samlad bedömning finner Marknadsdomstolen att halva det yrkade beloppet kan anses ha varit skäligen påkallat för att tillvarata Swedisols rätt i målet, dvs. 295 068 kr.

45Med hänsyn till att målet, i de delar där SPU inledningsvis bestritt Swedisols talan, bl.a. rört komplexa frågor om brandteknik får det anses ha varit påkallat av Swedisol att anlita sakkunniga experter på området. Den fordrade ersättningen för de utlåtanden som de sakkunniga avgivit, 30 000 kr, framstår enligt Marknadsdomstolens mening som skälig. Även den begärda ersättningen för Swedisols egna arbete, 15 000 kr, framstår enligt domstolens mening som skälig.

46Till följd av att Swedisol inte har rätt till avdrag för moms ska SPU även ersätta föreningen för denna kostnad. Dock ska inte ersättning för moms utgå på kostnaden för Swedisols eget arbetet.

47Av det anförda följer att ska SPU ska ersätta Swedisol för rättegångskostnad med (69 692 + 295 068 + 30 000 + 15 000 =) 409 760 kr jämte moms om (394 760 x 0,25 =) 98 690 kr, eller med sammanlagt 508 450 kr.

På Marknadsdomstolens vägnar

Per Carlson

Ledamöter: Per Carlson, ordförande, Karin Lindell, Lars Borg, Lars Hallén, Jonas Häckner, Astri Murén och Anders Stenlund. Enhälligt.

Sekreterare: Helene Karlsson