JK 2238-01-40

Bakgrund

Statens räddningsverk ansvarar för bl.a. övergripande inriktning, ekonomisk planering och finansiering vad gäller skogsbrandbevakning med flyg. Länsstyrelsen har inom sitt län produktionsansvar för bevakningen inom de ramar som Räddningsverket angett i sin inriktning för verksamheten. I länsstyrelsens ansvar ingår bl.a. att upphandla bevakningstjänsten och att upprätta avtal med den som utför den.

Den 19 mars 2001 begärde Länsstyrelsen i Uppsala län anbud på tjänsten skogsbrandbevakning med flyg för bevakningsperioden 2001 med eventuell förlängning med ett år i taget till och med år 2003. Inför upphandlingen hade länsstyrelsen upprättat ett förfrågningsunderlag som bifogades begäran om anbud. Förfrågningsunderlaget innehöll en redogörelse för de krav som länsstyrelsen ställde på upphandlingen. Av anbudsbegäran framgår att denna sändes till Frivilliga Flygkåren (FFK) och flygklubbarna i Uppsala län. Vidare skickades den till bl.a. Räddningsverket för kännedom. Efter begäran fick också företaget Sky Movies AB (Sky) ta del av anbudsbegäran och förfrågningsunderlaget.

Förfrågningsunderlaget innehöll bl.a. följande krav på upphandlingen. För att få uppdraget krävdes att anbudsgivaren hade erforderligt tillstånd från Luftfartsverket för att utföra de efterfrågade flygtjänsterna. Inom parentes angavs därvid lågflygtillstånd och hjälpflygtillstånd. Dessa krav betecknades som grundkrav i förfrågningsunderlaget. Vidare skulle anbudsgivaren åta sig att hålla flygplan samt pilot och spanare i beredskap för att kunna utföra extra flyguppdrag vid beslut om utökad bevakning. Beredskapen skulle samtidigt kunna utnyttjas till att utföra flyguppdrag vid räddningstjänst. Skogsbrandbevakningen skulle utföras med en pilot som biträddes av spanare. Piloten skulle ha vissa i förfrågningsunderlaget angivna kvalifikationer. Anbudsgivaren skulle själv, under erforderligt överinseende av länsstyrelsen, svara för utbildning av den personal som skulle utnyttjas i verksamheten, så att den hade tillräckliga kunskaper och färdigheter. Det ankom också på anbudsgivaren att ta fram en utbildningsplan som skulle godkännas av länsstyrelsen. Vidare skulle anbudsgivaren svara för att personal och materiel som användes i verksamheten var erforderligt försäkrade. Alla ersättningar i anbudet skulle anges som totalkostnader per utförd flygtimme inklusive kostnader för moms, sociala avgifter, tillstånd, administration av verksamheten, reseersättningar etc. Ingående moms skulle specificeras.

De nu angivna kraven får anses vara att betrakta som vad som i upphandlingssammanhang benämns skall-krav.

Därutöver innehöll förfrågningsunderlaget följande s.k. bör-krav. "Anbud bör, förutom begärd ersättning för tjänsten enligt [vad som angavs i] punkt 14 [i underlaget], omfatta kommentarer till förfrågningsunderlagets samtliga punkter. Dessa förutsätts utgöra grunden för avtal om upphandlad tjänst. Anbudsgivaren bör utveckla sitt anbud med beskrivning av sin förmåga i första hand rörande uppgifter i anslutning till punkterna 5 [beredskap], 7 [personal] och 9 [utbildning]. Eventuella kompletteringar till anbudet kan begäras i samband med förhandling om avtal för tjänsten."

Slutligen angavs under rubriken "Anbudsutvärdering" att länsstyrelsen vid värderingen av anbuden skulle komma att tillmäta följande omständigheter särskilt värde:

anbudsgivarens interna krav på kunskap och förmåga för att utföra flyguppdrag,

anbudsgivarens totala resurser för att hålla i förfrågningsunderlaget angivna kvalitetskrav över tiden eller vid stort flygtidsuttag, och

anbudets totalkostnad.

Anbud lämnades av FFK och Sky. I beslut den 10 april 2001 meddelade länsstyrelsen FFK att den fått kontraktet. Samma dag fick också Sky besked om att en annan entreprenör antagits. Ett protokoll över upphandlingen upprättades av länsstyrelsen den 10 april. I detta angavs som motivering för länsstyrelsens beslut att anta FFK:s anbud priset, goda erfarenheter och lokal kännedom. Avtal slöts den 11 april 2001.

I en skrivelse till länsstyrelsen den 7 juni 2001 yrkade Sky skadestånd av länsstyrelsen. Sky gjorde gällande att länsstyrelsen rätteligen borde ha antagit bolagets anbud och att bolaget orsakats skada genom att så inte skedde.

Sedan fråga uppkommit om vem av Räddningsverket och länsstyrelsen som på statens vägnar borde handlägga bolagets skadeståndsanspråk har Justitiekanslern beslutat att ärendet skall handläggas av Justitiekanslern.

Anspråket m.m.

Sky har - såsom bolaget slutligt bestämt sitt anspråk - begärt skadestånd av staten med 610 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) på 380 000 kr från den 7 juli 2001 tills betalning sker och på 236 000 kr från den 4 november 2001 tills betalning sker. Sky har vidare begärt ersättning för ombudskostnader med 50 000 kr.

Sky har gjort gällande att länsstyrelsen vid upphandlingen inte följt bestämmelserna i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) och att bolaget härigenom åsamkats skada.

Till stöd för sitt anspråk har Sky anfört i huvudsak följande. Skys anbudspris var 2 000 kr exklusive mervärdesskatt per timme. FFK är en till försvarsmakten knuten frivilligorganisation som uppbär statligt stöd. FFK:s uppdrag utförs delvis i konkurrens med privata företag. FFK har emellertid inget lågflygtillstånd. - FFK:s anbud innehöll en ersättning i form av ett engångsbelopp om 15 000 kr för administrationskostnad samt milersättning om 1 kr 60 öre per km till förare och spanare för resa med bil mellan bostaden och flygfältet. Ingående moms hade inte specificerats i FFK:s anbud. Utvärderingen av anbuden synes ha genomförts på det sättet att länsstyrelsen i huvudsak utförde något slags prismässig jämförelse mellan anbuden, varefter länsstyrelsen antog FFK:s anbud med motiveringen "priset, goda erfarenheter och lokal kännedom". - Enligt Sky har det förekommit ett flertal brister vid upphandlingen. Endast Sky har i enlighet med förfrågningsunderlaget angett att lågflygtillstånd finns medan FFK endast angett att verksamheten bedrivs enligt av Luftfartsinspektionen till FFK utfärdade tillstånd. Enligt dessa tillstånd får FFK vid skogsbrandbevakning inte underskrida minimihöjden 150 meter, vilket innebär att FFK inte innehar lågflygtillstånd. Redan av denna anledning borde FFK:s anbud ha förkastats. Därtill kommer att FFK har tillstånd till luftfartsverksamhet av särskild art, utan förvärvssyfte, varmed avses att FFK får uppbära ersättning endast enligt självkostnadsprincipen. Det pris som FFK angett i anbudet överstiger vida en ersättning enligt självkostnadsprincipen. FFK bedriver härigenom, vid utförandet av uppdrag för länsstyrelsen, luftfartsverksamhet i förvärvssyfte. För detta saknar FFK tillstånd. Konsekvenserna härav kan vara i vart fall två. För det första torde förfarandet vara straffbart. För det andra kan det på goda grunder ifrågasättas om FFK:s försäkring gäller i det fall FFK anses bedriva olaga luftfart. Även av dessa skäl skulle FFK:s anbud rätteligen ha förkastats. Härtill kommer att endast Sky i sitt anbud har åtagit sig att hålla flygplan samt pilot och spanare i beredskap och därmed uppfyllt detta i förfrågningsunderlaget angivna skall-krav. Vidare har FFK genom att i sitt anbud ta med administrationskostnad och milersättning lämnat ett orent anbud. Anbudet skulle också av dessa anledningar ha förkastats. - De anbud som lämnades i upphandlingen var olika i mervärdesskattehänseende. Av de två anbudsgivarna var endast Sky registrerat för mervärdesskatt medan FFK angav sitt anbud utan påslag för mervärdesskatt. Såvitt framkommit är FFK inrättad för ett sådant ideellt ändamål (försvarsändamål) som i sig kan medföra befrielse från skattskyldighet, däribland mervärdesskatt. En förutsättning för sådan befrielse är emellertid att föreningens verksamhet "uteslutande eller så gott som uteslutande" omfattar huvudändamålet samt antingen ingår som ett direkt led i eller har annan naturlig anknytning till främjandet av föreningens huvudändamål eller av hävd utnyttjats som finansieringskälla för föreningens arbete. Länsstyrelsen borde ha uppmärksammat föreliggande olikheter i mervärdesskattehänseende mellan de båda anbudsgivarna. Det aktuella uppdraget (skogsbrandbevakning) kan knappast anses hänförligt till FFK:s huvudändamål (försvarsändamål) eller utgöra sådan hävdvunnen verksamhet som kan medföra skattebefrielse. Det har därför funnits anledning för länsstyrelsen att sätta i fråga varför mervärdesskatt inte åsatts FFK:s anbud. - Vid en sammantagen bedömning torde FFK vara registreringsskyldigt för mervärdesskatt för de tjänster som upphandlingen omfattar. Avsaknaden av sådan registrering medför att anbudet inte skulle ha upptagits till prövning i upphandlingen. Beslutet att anta FFK:s anbud synes således även i detta avseende innebära en överträdelse av LOU. - Av upphandlingsbeslutet framgår inte vilka skäl som legat till grund för länsstyrelsens beslut att anta FFK:s anbud. De i förfrågningsunderlaget angivna omständigheterna synes endast utgöra exemplifieringar - genom ordet "särskilt" - av vad som skulle komma att tillmätas betydelse, vilket strider mot 6 kap. 12 § LOU. Detsamma innebär förhållandet att länsstyrelsen i förfrågningsunderlaget inte rangordnat omständigheterna. Detta strider även mot det grundläggande kravet på transparens (förutsebarhet) och därmed mot kravet på affärsmässighet enligt 1 kap. 4 § LOU. Vidare finns inte de i beslutet angivna skälen "goda erfarenheter" och "lokal kännedom" angivna i förfrågningsunderlaget som omständigheter vilka skulle komma att tillmätas betydelse vid utvärderingen av anbuden. Även detta utgör en överträdelse av 6 kap. 12 § LOU och den grundläggande transparensprincipen samt kravet på affärsmässighet. Sammantaget skulle länsstyrelsen rätteligen ha antagit bolagets anbud, eftersom FFK:s anbud skulle ha förkastats.

Länsstyrelsen har avgett yttrande och därvid anfört bl.a. följande. I förfrågningsunderlaget angavs i punkten 2 att anbudet även skulle gälla som avropsavtal för flygtjänster i samband med räddningstjänst. Vidare angavs i punkten 3 att anbudsgivaren skulle ha erforderligt tillstånd från Luftfartsverket för att utföra tjänsterna. Inom parentes angavs olyckligtvis begreppen lågflygtillstånd och hjälpflygtillstånd. Skogsbrandbevakning med flyg genomförs normalt på 300 - 600 meters höjd. Vid de tillfällen som kan hänskjutas till räddningstjänst utnyttjas FFK:s tillstånd till luftfartsverksamhet av särskild art. Detta tillstånd bedömdes vid anbudsprövningen vara erforderligt för verksamheten - "läs lågflygtillstånd". - FFK är en frivilligorganisation inom totalförsvaret och är således inte speciellt knuten till det militära försvaret. De statliga pengar som FFK erhåller från Överstyrelsen för civil beredskap och Statens räddningsverk är öronmärkta för utbildning och övning. Den materiel som tilldelas av Räddningsverket gäller samtliga kontrakterade organisationer eller privata företag. Av landets totalt 37 bevakningsslingor ansvarar privata företag för endast två och erhåller då viss utrustning. - I förfrågningsunderlaget ställdes enligt punkten 12 krav att anbudsgivaren skulle svara för att personal och materiel som används i verksamheten är erforderligt försäkrade. Då FFK bevakar 20 av landets 37 bevakningsslingor borde det tidigare ha framkommit om det funnits några felaktigheter i tillståndshandlingarna. - I anbudsjämförelsen använde länsstyrelsen en statistisk sammanställning över utnyttjad flygtid för skogsbrandbevakning under de senaste fem åren. Kraven på en entreprenör vid skogsbrandbevakning är att hålla flygplan samt pilot och spanare i beredskap under tiden 1 maj - 30 augusti. Det innebär att man inte kan räkna med en viss inkomst, då denna är helt väderberoende. Under säsongen 1998 var den totala flygtiden i C-län endast fem timmar.

Sky har fått del av länsstyrelsens yttrande och därefter inkommit med ytterligare synpunkter. Bolaget har därvid anfört i huvudsak följande. Det förhållandet att punkten 2 i förfrågningsunderlaget anger att anbud även skall gälla som avropsavtal för flygtjänster i samband med räddningstjänst innebär ingen förändring av bolagets ståndpunkt. Sky lämnade anbud även på dessa tjänster. FFK innehar inte heller för räddningstjänst något lågflygtillstånd. På vilken höjd skogsbrandbevakning med flyg normalt utförs är i detta sammanhang ointressant. Av länsstyrelsens egna uppgifter får anses framgå att det kan förekomma skogsbrandbevakning på lägre höjd. FFK:s tillstånd till luftfartsverksamhet av särskild art innebär inte något tillstånd för FFK att bedriva luftfart lägre än 150 meter över hinder. FFK:s tillstånd till luftfartsverksamhet av särskild art utgör således inte något lågflygtillstånd och länsstyrelsens bedömning framstår därför som felaktig. Det kan noteras att länsstyrelsen valt att inte kommentera väsentliga delar av bolagets kritik mot hanteringen av upphandlingen och beslutet vid val av leverantör. Detta kan inte uppfattas på annat sätt än att länsstyrelsen vitsordar även den kritik som bolaget framfört i de delar som inte kommenterats. - Ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav får inte antas. Om så ändå sker föreligger ett brott mot den inom EG-rätten grundläggande likabehandlingsprincipen, som är tillämplig på all upphandling. Därmed föreligger även ett brott mot LOU.

Den rättsliga regleringen

Bestämmelser om offentlig upphandling finns i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU).

Av 1 kap. 2 § första stycket LOU framgår att lagen gäller vid upphandling som görs av bl.a. staten. Enligt huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU skall upphandling göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn.

Upphandling av tjänster regleras i 5 kap. LOU. Bestämmelserna i kapitlet gäller i princip endast upphandling av tjänster av det slag som anges i avdelning A i bilagan till lagen. För att bestämmelserna i nämnda kapitel skall bli tillämpliga krävs att upphandlingen beräknas uppgå till minst de s.k. tröskelvärden som anges i 5 kap. 4 § LOU. Vid upphandling av tjänster som avses i avdelning B i bilagan skall enligt 5 kap. 1 § första stycket 6 kap. LOU tillämpas.

Av 6 kap. 1 § andra stycket LOU framgår att vid upphandling som avses i detta kapitel gäller 1 kap. 1-6 §§ LOU. Det innebär att även upphandling enligt 6 kap. skall ske enligt huvudregeln om affärsmässighet.

Sedan den 1 januari 2001 gäller enligt 6 kap. 2 § LOU att upphandling enligt kapitlet skall göras genom förenklad upphandling eller urvalsupphandling. Vidare får direktupphandling användas om upphandlingens värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl, såsom synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller beror på den upphandlande enheten.

Enligt 6 kap. 2 a § LOU skall den upphandlande enheten vid förenklad upphandling begära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig, eller annons i annan form som leder till effektiv konkurrens. Vissa undantag från denna huvudregel finns angivna i 6 kap. 2 b § LOU. Vidare finns i 6 kap. 2 c § LOU bestämmelser om annonsering vid urvalsupphandling.

Vad som karakteriserar de nämnda upphandlingsförfarandena anges i 1 kap. 5 § LOU. Där framgår att med förenklad upphandling avses en upphandling där alla leverantörer har rätt att delta, deltagande leverantörer skall lämna anbud och den upphandlande enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. Med urvalsupphandling avses en upphandling där alla leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna anbud och den upphandlande enheten inbjuder vissa leverantörer att lämna anbud. Direktupphandling är en upphandling utan krav på anbud.

Enligt övergångsbestämmelserna till de lagändringar som trädde i kraft den 1 januari 2001 (SFS 2000:877) fick en upphandlande enhet, trots bestämmelserna i 6 kap. 2 a och 2 b §§, intill utgången av juni 2001 vid förenklad upphandling utan föregående annonsering begära anbud genom att skicka skrivelser till leverantörer. I sådana fall skulle enheten, när den avvägde hur omfattande utskicket av skrivelser behövde vara, särskilt beakta huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU.

Huvudregeln om affärsmässighet anses inrymma ett krav på objektivitet (jfr prop. 1992/93:88 s. 59 f.). Den sägs ibland vara ett utflöde av reglerna om de fyra friheterna och icke-diskrimineringsregeln i Romfördraget (se Karnov 1998/99, s. 1445). Den har i litteraturen också ansetts täcka in den princip om likabehandling som gäller enligt EG-rätten i LOU (se Margareta Hentze och Hans Sylvén, Offentlig upphandling, 1998, s. 50 och 52 f., jfr också NJA 1998 s. 873 på s. 886).

I detta sammanhang bör också gemenskapsrättens proportionalitetsprincip nämnas. I en upphandlingssituation innebär den t.ex. att en upphandlande enhet inte får ställa större krav på anbudsgivarna än som behövs och är ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen.

För att en upphandlande enhet skall kunna utnyttja de konkurrensmöjligheter som finns och för att det skall ske på lika villkor krävs att det underlag för anbud som den upphandlande enheten upprättat är klart och tydligt. Av likabehandlingsprincipen anses följa att samtliga krav som ställs på det som skall upphandlas skall finnas med i förfrågningsunderlaget. Det skall således framgå av förfrågningsunderlaget vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet skall kunna antas (skall-krav). Ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav får inte antas. Om den upphandlande enheten vid utvärderingen av anbuden antar ett anbud som avviker från förfrågningsunderlagets skall-krav, anses enheten bryta mot principen om likabehandling av leverantörer.

I 6 kap. 9 § tredje stycket LOU stadgas att en upphandlande enhet, om det inte är onödigt, skall kontrollera bl.a. om leverantören är registrerad för redovisning och inbetalning av mervärdesskatt. Detta skall ske innan ett skriftligt anbud antas.

Av 6 kap. 10 § LOU framgår att en upphandlande enhet inte får anta ett anbud, om leverantören inte är registrerad i ett register som avses i 9 § tredje stycket, under förutsättning att registreringsskyldighet föreligger.

Enligt 6 kap. 12 § LOU skall en upphandlande enhet anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga omständigheter eller det anbud som har lägst anbudspris. Om den upphandlande enheten väljer det förstnämnda alternativet, skall enheten i förfrågningsunderlaget eller i annonsen ange vilka omständigheter som den tillmäter betydelse och om möjligt rangordna dessa efter angelägenhetsgrad. Häri anses ligga ett krav på att det av förfrågningsunderlaget skall framgå enligt vilken princip utvärderingen skall ske. Detta krav anses sålunda gälla även om det inte uttryckligen anges i bestämmelsen (se Hentze och Sylvén, s. 332, jfr NJA 1998 s. 873 på s. 886 f.).

Enligt 7 kap. 6 § LOU skall en upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna i lagen ersätta den skada som därigenom uppkommit för en leverantör. I begreppet leverantör inbegrips anbudsgivare som inte fått sitt anbud antaget (jfr 1 kap. 5 § LOU). Enligt förarbetena till skadeståndsbestämmelsen skall denna tolkas så att den ger möjlighet att döma ut ersättning med ett belopp upp till vad som motsvarar utebliven vinst för en leverantör, dvs. det positiva kontraktsintresset (prop. 1992/93:88 s. 46 och 102 f.). Det innebär att en leverantör kan vara berättigad till full ersättning för den vinst som han skulle ha gjort om han fått kontraktet och fullgjort det. För att skada skall anses ha uppkommit krävs i princip att leverantören har förlorat kontraktet till följd av att den upphandlande enheten överträtt LOU (prop. 1992/93:88 s.103).

Skadeståndets storlek

Enligt 7 kap. 6 § LOU är en upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna i lagen skyldig att ersätta den skada som därigenom har uppkommit för bl.a. anbudsgivare som inte fått sitt anbud antagit. Hur skadeståndet därvid skall beräknas har varit föremål för Högsta domstolens bedömning i två refererade avgöranden, NJA 1998 s. 873 och NJA 2000 s. 712. Domstolen har i avgörandena tillämpat två delvis olika principer. I 1998 års fall utdömdes ersättning för det positiva kontraktsintresset, medan domstolen i 2000 års fall anförde följande. "Man kan inte redan av den omständigheten att 7 kap. 6 § lämnar utrymme för full ersättning för utebliven vinst dra den slutsatsen att ersättningen alltid skall bestämmas med stöd av samma principer som tillämpas inom ramen för skadestånd i kontraktsförhållanden. Goda skäl kan anföras för att ersättningen som regel bör utgå med ett med hänsyn till bl.a. överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikter till vinst uppskattat skäligt belopp (jfr Hellner, Skadeståndsrätt, 5 uppl, s 468). Att full ersättning för beräknad utebliven vinst dömdes ut under de särskilda förhållanden som var vid handen i NJA 1998 s 873 kan inte anses utgöra hinder för att lägga en sådan allmän princip till grund för beräkningen av skadeståndet."

Mot denna bakgrund bör skadeståndet i detta fall fastställas till ett skäligt belopp med utgångspunkt från den princip som Högsta domstolen formulerade i 2000 års avgörande. Vid skälighetsbedömningen bör hänsyn sålunda tas i första hand till överträdelsens karaktär, de kostnader som Sky lagt ner i upphandlingsförfarandet samt Skys utsikter till vinst.

Länsstyrelsen får anses ha gjort sig skyldig till en förhållandevis allvarlig överträdelse av LOU. Den har dock inte varit av så flagrant art som i 1998 års fall, då kommunen i fråga hade förbehållit sig en fri prövningsrätt utan att på något sätt ange vilka omständigheter som skulle vara avgörande för dess prövning av anbuden.

Skys kostnader och resursinsatser i övrigt i upphandlingsförfarandet synes ha varit relativt begränsade och kan inte i sig tillmätas någon avgörande betydelse vid beräkningen av skadeståndet.

Vad gäller Skys utsikter till vinst bör följande noteras. Som tidigare sagts var bolaget FFK:s enda konkurrent i upphandlingen, varför man sannolikt hade fått kontraktet om FFK:s anbud hade förkastats. Av utredningen framgår att FFK under år 2001 utfört flygningar för länsstyrelsens räkning under sammanlagt ca 138 timmar. Sky har beräknat sitt anspråk med utgångspunkt från att bolaget skulle ha utfört flygningar i denna omfattning under samtliga tre berörda år, 2001 - 2003. Länsstyrelsen har emellertid invänt mot denna beräkning och pekat på, som ett exempel, att flygtiden under år 1998 var endast fem timmar. Vid min bedömning noterar jag att den genomsnittliga flygtiden per år under åren 1996 - 2000 var, enligt handlingarna i ärendet, 86 timmar.

Vid en samlad bedömning av omständigheterna kan det skadestånd som bör erläggas till Sky skäligen uppskattas till 350 000 kr. Ränta skall utgå på detta belopp enligt 6 § räntelagen.

Sky har yrkat ersättning för ombudskostnader med 50 000 kr. Med hänsyn till ärendets komplexitet anser jag detta anspråk skäligt.

Ärendet avslutas härmed.