NJA 1998 s. 873

Fråga om en kommun brutit mot lagen (1992:1528) om offentlig upphandling genom att inte anta anbudet med lägsta anbudspris.

Arkitekttjänst i Uppsala Aktiebolag (Arkitekttjänst) förde vid Sala TR den talan mot Heby kommun som framgår av TR:ns dom.

TR:n (lagmannen Ljungkvist, rådmannen Carlson och hovrättsassessorn Nygren) anförde i dom d S jan 1996: Heby kommun inbjöd, genom en skriftlig anbudsinbjudan dagtecknad d 15 jan 1994, olika företag, bl a Arkitekttjänst, att senast d 15 febr samma år lämna anbud på projektering av en om- och tillbyggnad av servicehuset Rungården i Morgongåva. Den befintliga byggnaden, bestående av en betongstomme med utfackningsväggar och fasadtegel, skulle byggas om bl a på så sätt att 20 lägenheter på 34 kvm tillskapades. Byggnaden skulle också byggas till med ytterligare en våning med 20-25 lägenheter på 50-55 kvm. Vidare skulle grönytor och gångvägar utföras så att det var lätt för äldre och handikappade att förflytta sig på området. Det s k skisskedet skulle vara avslutat d 1 maj, s k huvudhandlingar skulle vara klara d 1 okt och byggstart skulle ske senast den 15 dec 1994.

Projekteringen skulle enligt en till inbjudan fogad PM för anbudsgivare dagtecknad d 5 jan 1994 avse följande:

1. Skisser för om- och tillbyggnad av servicehuset Rungården i Morgongåva. Deltagande i projektgruppsammanträden 4 st. Projekteringssammanträden 4 st. Två alternativa skissförslag skall ingå i uppdraget med en omarbetning av det förslag som väljes.

2. Huvudhandlingar (Arkitekt, Mark, Färgsättning) omfattande förfrågningsunderlag för delupphandlad generalentreprenad.

Fullständig projektering omfattande entreprenadhandlingar för Arkitekt och Mark. Förslag till inredning, armaturer och färgsättning, med en omarbetning efter beställarens granskning.

I ovanstående uppdrag för huvudhandlingar skall ingå upprättande av byggnadslovshandlingar och ansökan om byggnadslov.

Deltagande i projektgruppsammanträden 2 st. Projekteringssammanträden 4 st.

Upphandling av sidokonsulter (underkonsulter) för statik, vs-, ventilations och elhandlingar upphandlas i samråd med beställare och arkitekt under skisskedet. Dessa konsulter blir underkonsulter till arkitekten som är samordningsansvarig för samtliga handlingar.

3. Deltagande i anbudsvärdering och upphandling av entreprenörer. I sammanträde.

4. Utannonsering av entreprenaden. Ev PM under anbudstiden. Utsändande av entreprenadhandlingar.

Enligt inbjudan skulle anbudet utformas med angivande av totalpris för skisskedet samt totalpris för punkterna 2, 3 och 4 i PM för anbudsgivare. I totalpriset skulle inräknas ersättning för konsultens samtliga kostnader och utlägg för objektet, såsom kostnader för kontakter med myndigheter, samt kostnader för sammanträden, resor och traktamenten. Vidare skulle en timkostnadsprislista lämnas för att läggas till grund för eventuellt tillkommande arbeten. Timkostnaden skulle därvid anges för samtliga yrkeskategorier som skulle arbeta med projektet (inklusive underkonsulter). Totalpriser och timkostnadspriser skulle vara fasta utan indexreglering för skisskedet och i övrigt fasta med indexreglering. I PM för anbudsgivare angavs också att kontrakt skulle upprättas i enlighet med Allmänna Bestämmelser för Konsultuppdrag inom arkitekt- och ingenjörsverksamhet av år 1987 (ABK 87).

Inbjudan innehöll bl a följande angående prövning av anbuden m m.

Förbehåll och prövning:

Beställaren förbehåller sig fri prövningsrätt av samtliga ingivna anbud och rätt att förkasta samtliga anbud.

Av de anbud som kan komma i fråga för antagande, antas det som beställaren med beaktande av samtliga omständigheter anser förmånligast. Den omständigheten att ett anbud innefattar det lägsta priset, behöver sålunda i och för sig inte vara avgörande för anbudets antagande.

Referenser

Till anbudet skall bifogas referensförteckning med angivande av objekt och kontaktpersoner.

Vid anbudstidens utgång hade kommunen fått in sammanlagt tio anbud; det högsta var på 1 395 000 kr och det lägsta, som hade lämnats av Arkitekttjänst, var på 197 700 kr (alla belopp anges exklusive mervärdesskatt). Kommunen hade därefter vissa ytterligare kontakter med de anbudsgivare som hade lämnat de fyra lägsta anbuden; det var förutom Arkitekttjänst, L.L. Arkitektkontor AB som lämnat ett anbud på 264 000 kr, Boustedt-Heineman AB som lämnat ett anbud på 495 000 kr och Lindark AB som lämnat ett anbud på 735 000 kr. Genom beslut d 28 mars 1994 antog kommunen det anbud som lämnats av Boustedt-Heineman som alltså var på 495 000 kr. Boustedt-Heineman har därefter i anledning av uppdraget erhållit tilläggsarbeten till ett sammanlagt värde av drygt 200 000 kr.

Yrkanden

Arkitekttjänst har yrkat att kommunen förpliktas att till Arkitekttjänst betala 248 700 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen på 127 700 kr från d 6 juli 1994 och på 121 000 kr från d 30 nov 1995, allt till dess betalning sker.

Kommunen har bestritt käromålet men vitsordat yrkad ränta som skälig i och för sig.

Grunder

Arkitekttjänst. Kommunen har vid upphandlingen avseende servicehuset Rungården i Morgongåva inte följt bestämmelserna i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) och därigenom orsakat Arkitekttjänst skada. Arkitekttjänst gör i första hand gällande att kommunen var skyldig att anta Arkitekttjänsts anbud, som var det lägsta, eftersom kommunen i förfrågningsunderlaget inte hade angett vilka omständigheter som skulle tillmätas betydelse för prövningen av anbuden. I andra hand gör Arkitekttjänst gällande att kommunen var skyldig att anta Arkitekttjänsts anbud, eftersom detta anbud med beaktande av samtliga omständigheter var förmånligast. I båda fallen har kommunen underlåtit att följa huvudregeln om affärsmässighet och tagit ovidkommande hänsyn samt brutit mot regeln om icke-diskriminering. Kommunen är därför skyldig att ersätta Arkitekttjänst den skada som uppkommit för bolaget intill det positiva kontraktsintresset.

Kommunen. Kommunen har haft rätt att anta det anbud som med beaktande av samtliga omständigheter var förmånligast, eftersom kommunen förbehållit sig detta i förfrågningsunderlaget samt särskilt angett att lägsta pris inte skulle vara avgörande och att referensförteckning med uppgift om objekt och kontaktpersoner skulle bifogas. Arkitekttjänsts anbud var inte det förmånligaste. Arkitekttjänsts anbud var orealistiskt lågt och därför inte affärsmässigt och ett antagande av bolagets anbud hade varit diskriminerande mot övriga anbudsgivare. Kommunen hade således rätt att förkasta Arkitekttjänsts anbud utan att begära någon förklaring från bolaget. Arkitekttjänst har inte förlorat kontraktet på grund av att kommunen inte följt bestämmelserna i LOU, eftersom Arkitekttjänst inte skulle ha fått uppdraget även om kommunen skulle ha valt något annat anbud än Boustedt-Heinemans. Arkitekttjänst har i vart fall inte lidit någon ersättningsgill skada, eftersom anbudet var så lågt att det inte hade kunnat ge upphov till någon vinst för bolaget; intäkterna hade i sin helhet gått åt som lön till B.N. eller balanserats av en fordran på lön från dennes sida.

Parternas utvecklande av sin talan Arkitekttjänst.

Arkitekttjänst är ett bolag som bildades år 1993 och då tog över verksamheten i ett annat företag som sysslat med arkitektverksamhet. Arkitekten B.N. har bedrivit arkitektverksamhet i 35 år och är den drivande kraften och firmatecknare i Arkitekttjänst. B.N. har tidigare haft uppdrag för Heby kommun, senast för 10-12 år sedan då han projekterade om- och tillbyggnaden av ålderdomshemmet Torggården i Heby till ett servicehus. - Som kommunen påpekat under förberedelsen i målet råkade B.N:s företag vid projekteringen av Torggården välja ett mindre antal balkongdörrar med för små ytterkarmmått; B.N. tog då i anspråk sin konsultansvarsförsäkring vilket var första och enda gången under 35 års verksamhet. - Arkitekttjänst har drivit rationaliseringen av arbetet långt och arbetar bl a med datorstödd konstruktion, s k computer aided design (CAD), vilket ger en kort handläggningstid.

Heby kommun anlitade Boustedt-Heineman första gången år 1983 i samband med nybyggnation av en skola. Det bör i detta sammanhang anmärkas att detta projekt till stora delar fick ritas om, eftersom Boustedt Heineman utgått från felaktiga förutsättningar. Kommunen har därefter gjort ytterligare nio arkitektupphandlingar, av vilka Boustedt-Heineman erhållit sju. Endast tre av dessa tio upphandlingar skedde i konkurrens och Boustedt-Heineman fick dessa tre uppdrag trots att bolaget endast i ett fall hade lämnat det lägsta anbudet. Vidare har kommunen vid flera tillfällen sedan år 1983 anlitat Boustedt-Heineman som VVS-konsult. Kommunen har under tiden januari 1992-augusti 1993 köpt tjänster av Boustedt-Heineman för sammanlagt 7 170 000 kr. Det nu anförda vittnar om att det finns starka band mellan Heby kommun och Boustedt-Heineman.

Sedan Arkitekttjänst hade fått klart för sig att kommunen planerade att göra en om- och tillbyggnad av Rungården skickade bolaget d 27 juli 1993 en intresseanmälan till kommunen, som bl a innehöll uppgifter om vissa referensobjekt såsom en vårdcentral i Vansbro och ett servicehus, Tjärna Ängar, i Borlänge. B.N:s företag utförde större delen av arbetet som ingick i projekten, däribland alla beskrivningar och arbetsritningar. Kommun skickade därefter, d 21 jan 1994, ett exemplar av den skriftliga anbudsinbjudan till Arkitekttjänst. Inbjudan var en sedvanlig förfrågan, även om den var tämligen hårt styrd genom de fyra punkterna i PM för anbudsgivare. Arkitekttjänst avgav sedan sitt anbud, som alltså var på 197 700 kr, vilket korresponderade med de fyra punkterna i PM för anbudsgivare.

B.N. träffade därefter representanter för Heby kommun och diskuterade bl a de referensobjekt som Arkitekttjänst hade lämnat uppgifter om. B.N. föreslog då att kommunen skulle besöka vårdcentralen i Vansbro och servicehuset i Borlänge. Kommunens representanter ville emellertid inte fördjupa sig i de referenser som B.N. hänvisade till. B.N. svarade på samtliga frågor som kommunen hade angående Rungården och redovisade i huvuddrag sina ideer om projektet. Med hänsyn till att projektet var uppdelat i olika skeden var det naturligt att inte i detalj redovisa hur det skulle utföras.

Arkitekttjänst hörde därefter inte någonting från kommunen och begärde därför i ett brev d 13 april 1994 besked huruvida upphandling hade skett. B.N. talade sedan med kommundirektören B.P. per telefon d 2 maj 1994, men fick inget besked i frågan om upphandling hade skett. B.N. skickade påföljande dag, d 3 maj samma år, ett brev till B.P. i vilket han bekräftade sin förfrågan om upphandling hade skett samt begärde att få ta del av de offentliga handlingar som i så fall utgjort underlag för beslutet. Arkitekttjänst fick sedan ett brev från B.P., dagtecknat d 4 maj, i vilket denne skrev bl a att "arbetet pågår med beredning av ärendet". Arkitekttjänst fick d 9 maj 1994 ett brev från kommunen, dagtecknat d 4 april samma år, i vilket kommunen meddelade att bolagets anbud inte hade antagits.

Arkitekttjänst begärde sedan och fick de handlingar från kommunen som legat till grund för beslutet att anta Boustedt-Heinemans anbud, bl a en sammanställning av inkomna anbud med uppgifter om timkostnader för olika yrkeskategorier och anteckningar om det antal timmar som anbudsgivarna enligt egna uppgifter hade planerat att lägga ned på projektet.

Det bör anmärkas att Boustedt-Heineman efter anbudstidens utgång och sedan anbuden öppnats men innan deras anbud hade antagits tilläts sänka sina timpriser. Sänkningen av timpriserna påverkade inte anbudssumman som sådan, men var ändå av avgörande betydelse vid prövningen av anbuden. Timpriserna ligger till grund för beräkningen av kostnaderna för tilläggsarbeten och det är snarare regel än undantag att ett projekt ändras så att tilläggsarbeten blir nödvändiga. Inte någon av de övriga anbudsgivarna gavs tillfälle att på motsvarande sätt revidera sitt anbud.

Heby kommun har i samband med upphandlingen handlat i strid med LOU i följande avseenden.

1. Kommunen har förbehållit sig fri prövningsrätt, vilket inte är förenligt med lagens krav på objektivitet. Kommunen har i sin inbjudan inte angett vilka omständigheter som skall tillmätas betydelse vid bedömningen av vilket anbud som skall anses som ekonomiskt mest fördelaktigt med hänsyn till samtliga omständigheter. Lagens krav är inte uppfyllda genom generella skrivningar om att samtliga omständigheter skall beaktas eller genom krav på referensförteckning med angivande av objekt och kontaktpersoner. Av inbjudan framgår t ex inte vad referenserna skall användas till eller utifrån vilka kriterier de skall bedömas. Om referenser varit en omständighet som kommunen tillmätte betydelse borde kommunen för övrigt ha angivit detta under rubriken " Förbehåll och prövning".

2. Kommunen har låtit Boustedt-Heineman sänka sitt timpris, utan att meddela detta till övriga anbudsgivare eller ge dem samma möjlighet. Det får anses godtagbart att en anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudet. Det får också anses godtagbart att en anbudsgivare bereds tillfälle att förtydliga och komplettera ett anbud, om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Det sätt på vilket BoustedtHeineman tilläts ändra sitt anbud talar för att kommunen tagit ovidkommande hänsyn och inte iakttagit affärsmässighet vid upphandlingen.

3. Kommunen underlät att anta Arkitekttjänsts anbud som var det lägsta. En upphandlande enhet skall anta antingen det lägsta anbudet eller det som är det mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga omständigheter. Enheten skall i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omständigheter den tillmäter betydelse. Kommunen angav inte några sådana omständigheter varför kommunen var skyldig att anta det lägsta anbudet.

4. Kommunen har inte kontrollerat det lägsta anbudet innan kommunen förkastade detta. En upphandlande enhet får förkasta ett orimligt lågt anbud endast om den skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet men inte fått ett tillfredsställande svar. Kommunen begärde inte någon sådan förklaring av Arkitekttjänst, varför bolagets anbud inte kunde förkastas på denna grund.

5. Kommunen lämnade inte snarast möjligt ett besked till Arkitekttjänst om att dess anbud inte hade antagits. En upphandlande enhet skall snarast möjligt lämna besked om ett anbud antagits eller inte. Kommunen antog Boustedt-Heinemans anbud d 18 mars 1994, men underrättade Arkitekttjänst först d 9 maj samma år.

6. Kommunen har inte iakttagit principerna om affärsmässighet och icke- diskriminering.

Arkitekttjänsts skada skall beräknas som skillnaden mellan de intäkter bolaget skulle ha fått om bolaget erhållit uppdraget och dess rörliga kostnader, dvs som förlorat täckningsbidrag. Om Arkitekttjänst hade erhållit uppdraget hade bolaget till att börja med fått en intäkt motsvarande anbudssumman 197 700 kr. Från denna intäkt skall en rörlig kostnad om ca 70 000 kr räknas av, varav ca 60 000 kr motsvarar kostnaden för det arbete som byggnadsingenjören P.O. skulle ha lagt ned i projektet (574 timmar å 105 kr) och ca 10 000 kr avser övriga rörliga kostnader med anledning av uppdraget t ex resekostnader. Arkitekttjänsts skada i denna del uppgår således till (197 700-70 000=) 127 700 kr.

Om Arkitekttjänst hade erhållit uppdraget hade bolaget vidare fått utföra tilläggsarbeten i samma utsträckning som Boustedt-Heineman. Kommunen har i annat sammanhang redovisat att Boustedt-Heineman i anledning av uppdraget har utfört tilläggsarbeten för sammanlagt 225 905 kr. Arkitekttjänst uppskattar att dess rörliga kostnader för P.O. i denna del hade uppgått till ca (60 000:197 700=) 30 procent av intäkten. Arkitekttjänsts förlorade täckningsbidrag skall således beräknas på ett belopp om (0,7x225 905=) 158 133 kr. Arkitekttjänst har en fast lönekostnad 350 kr per timme. Boustedt-Heinemans lönekostnad kan som ovan anförts uppskattas till 422 kr per timme. Arkitekttjänsts fasta timkostnad uppgår alltså till ca (350:422=) 83 procent av Boustedt- Heinemans genomsnittliga timkostnad. Arkitekttjänsts förlorade täckningsbidrag vad gäller tilläggsarbetena kan således beräknas till ca (0,83x158 133=)131 000 kr. Bolaget uppskattar vidare att dess övriga rörliga kostnader även i denna del hade uppgått till ca 10 000 kr. Arkitekttjänsts förlorade täckningsbidrag vad gäller tilläggsarbetena kan således beräknas till (131000-10 000=)121 000 kr.

Arkitekttjänsts skada uppgår följaktligen till sammanlagt (127 700+ 121 000=) 248 700 kr.

Kommunen:

Om- och tillbyggnaden av Rungården var ett förhållandevis stort projekt för Heby kommun, i vilket enbart byggkostnaderna beräknades till ca 20 miljoner kr. Projekteringsuppdraget som sådant ställde extra stora krav på arkitekten, eftersom arkitekten skulle ha ett samordningsansvar för underkonsulterna. Kommunen var därför angelägen att komma i kontakt med arkitekter som hade erfarenhet av just den typ av byggnader som det var fråga om, särskilt som brister i samordningen ofta kan leda till merkostnader för beställaren.

Vid upphandling av konsulttjänster måste särskild hänsyn tas till kvalitetskraven, medan priset kan vara av underordnad betydelse. Det var också något som framgick av anvisningarna till det tidigare gällande kommunala upphandlingsreglementet, som just byggde på principen att det anbud skulle antas som med beaktande av samtliga affärsmässigt betingade omständigheter var att anse som förmånligast. Vidare bör beställaren vid anbudsprövningen inte enbart bedöma konsultföretaget som sådant, utan även de personer som företaget avser att engagera för uppdraget.

Det är riktigt att kommunen anlitade B.N. vid projekteringen av ålderdomshemmet Torggården i Heby. Kommunen var emellertid inte helt nöjd med B.N:s arbete, bl a på grund av att B.N. hade valt felaktiga balkongdörrar. Anledningen till att kommunen skickade förfrågningsunderlaget till Arkitekttjänst var att bolaget självt hade begärt det. Vidare är det riktigt att kommunen har anlitat Boustedt- Heineman för ett antal uppdrag. Det föreligger emellertid inte något beroendeförhållande mellan kommunen och Boustedt-Heineman och kommunen har inte tagit några ovidkommande hänsyn vid köp av tjänster från företaget. Boustedt-Heineman, som har specialiserat sig bl a på servicehus och som också arbetar med CAD, har utfört sina uppdrag för kommunen på bästa tänkbara sätt.

Upphandlingen av Rungården var en s k förenklad upphandling vid vilken beställaren kan välja mellan att anta det lägsta anbudet eller det anbud som med hänsyn till samtliga omständigheter som pris, driftkostnader, funktion m m är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Förfrågningsunderlaget innehöll också tillräckliga urvalskriterier, eftersom det framgick att andra omständigheter än priset skulle vara avgörande vid prövningen av anbuden. Underlaget innehöll visserligen inte någon precisering av vilka omständigheter som skulle läggas till grund för prövningen. Det framgick emellertid att kommunen skulle beakta bl a tidigare erfarenheter av liknande projekt, eftersom anbudsgivarna uppmanades att bifoga referensförteckning med angivande av objekt och kontaktpersoner. Det är vidare uppenbart att man vid projektering av en om- och tillbyggnad av ett servicehus, där projektören getts stor frihet att komma med egna förslag och lösningar, måste beakta sådana omständigheter som erfarenheter av liknande projekt, personella resurser, förslag på lösningar m m. Om B.N. mot förmodan inte förstod vad som avsågs med "samtliga omständigheter" hade det för övrigt varit fullt möjligt för honom att begära ett förtydligande från kommunen. Upphandlingen var således inte en upphandling i vilken lägsta pris var avgörande. Kommunen var därför inte skyldig att låta Arkitekttjänst förklara sitt låga anbud eller skyldig att anta bolagets anbud för att det var det lägsta.

Arkitekttjänsts anbud innehöll inte någon referensförteckning med angivande av objekt och kontaktpersoner. Det är emellertid riktigt att Arkitekttjänst senare hänvisade till olika referensobjekt, bl a vårdcentralen i Vansbro och servicehuset Tjärna Ängar i Borlänge. Vårdcentralen var av mindre intresse redan av det skälet att den inte var ett servicehus. Härtill kom att projekteringen av vårdcentralen gjordes för mer än tio år sedan. Företrädare för kommunen besökte emellertid servicehuset Tjärna Ängar i Borlänge. Servicehuset, som projekterades för ca fem år sedan, var inte heller av något större intresse, bl a beroende på att det bestod av ombyggda hyreslägenheter och på det sättet skilde sig från om- och tillbyggnaden av Rungården och till att servicehus helt enkelt inte ser likadana ut i dag som för fem år sedan. Inte heller redovisade B.N. vilka tänkbara lösningar m m som fanns enligt hans mening när parterna träffades i samband med upphandlingen. Varken de två referensobjekten eller vad som framkom vid sammanträffandet mellan kommunen och B.N. talade för Arkitekttjänsts anbud.

Vidare framstod Arkitekttjänsts anbud på 197 700 kr som helt orealistiskt med hänsyn till att flertalet övriga anbud låg på mellan 700 000 kr och 900 000 kr. Kommunen bestrider att användningen av CAD i detta fall kunde rationalisera arbetet så mycket att det kan förklara skillnaden mellan Arkitekttjänsts anbud och övriga anbud. All erfarenhet visar att antagande av ett så lågt anbud som Arkitekttjänsts kan komma att medföra stora problem för beställaren. Ett orealistiskt lågt anbud från en arkitekt påverkar sannolikt kvaliteten på dennes arbete, vilket i sin tur kan ge upphov till samarbetssvårigheter, tidsutdräkt, ökade kostnader i byggledet och en sämre slutprodukt. Inte heller lämnade B.N. någon förklaring till det låga anbudet eller det låga antalet arbetstimmar vid parternas sammanträffande under upphandlingen. Den av Arkitekttjänst åberopade kontrollen vid orimligt låga anbudspriser gäller endast vid tillämpning av lägsta prisprincipen. Som framgått ovan måste det ha varit uppenbart att denna princip inte gällde i detta fall. Kommunen ansåg mot den angivna bakgrunden att det inte var affärsmässigt att anta Arkitekttjänsts anbud.

Det är riktigt att Boustedt-Heineman tilläts att sänka sina timpriser. Boustedt-Heineman tog självmant kontakt med kommunen och uppgav att bolagets timpriser generellt hade sänkts och att företaget därför ville sänka de uppgivna timpriserna. Kommunen godtog revideringen, eftersom den inte avsåg anbudssumman och därför saknade betydelse för valet av anbud. De andra anbudsgivarna hade samma möjligheter att ta kontakt med kommunen och sänka sina timpriser och det var således inte fråga om någon särbehandling. Det saknar helt betydelse för bedömningen i målet att Arkitekttjänst inte särskilt erbjöds möjligheten att sänka sina timpriser.

Arkitektförbundet har för övrigt yttrat att projekteringskostnaden normalt utgör ca 4-5 procent av entreprenadkostnaden. Det innebar att projekteringskostnaden i detta fall borde ha legat på mellan 800 000 kr och 1 miljon kr. Även Boustedt-Heinemans anbud framstår därför vid en jämförelse som lågt. Med hänsyn till att Boustedt-Heineman hade specialiserat sig på bl a servicehus och till att kommunen hade så goda erfarenheter av bolaget var det ändå affärsmässigt att anta bolagets anbud. Avsikten med förbehållet om fri prövningsrätt var inte att kommunen skulle kunna anta vilket anbud som helst. Valet av anbudsgivare gjordes med utgångspunkt i en saklig, objektiv, affärsmässig och ickediskriminerande bedömning.

Det är riktigt att underrättelsen till de anbudsgivare som inte antogs sändes ut väl sent. Dateringen (4 april 1994) blev felaktig eftersom beskedet byggde på en mall som var lagrad i en ordbehandlare. Den omständigheten att underrättelsen skickades sent saknar emellertid betydelse för frågan om skadeståndsskyldighet.

Arkitekttjänst gick alltså inte miste om uppdraget för att kommunen inte följde bestämmelserna i LOU och är således inte berättigat till skadestånd. Arkitekttjänst hade inte heller fått uppdraget om Boustedt- Heineman inte hade fått det. Även om Arkitekttjänst hade fått uppdraget skulle bolaget som sådant inte ha gjort någon vinst med hänsyn till att anbudssumman var så låg i förhållande till uppdragets omfattning. Intäkterna hade i sin helhet gått åt som lön till B.N. eller givit upphov till en fordran på lön från dennes sida. Det är emellertid troligt att Arkitekttjänst inte ens hade kunnat fullfölja uppdraget. Det bör anmärkas att Arkitekttjänst inledningsvis gjorde gällande att dess uteblivna vinst bestod i bl a den lön som skulle ha betalats till B.N. samt därefter att B.N. inte skulle ha tagit ut någon lön och att bolaget därför skulle ha gjort en ersättningsbar vinst.

Heby kommun har betalat sammanlagt 220 905 kr till Boustedt-Heineman för tilläggsarbeten i anledning av uppdraget. Om något annat företag än Boustedt-Heineman hade fått uppdraget hade detta företag också fått tilläggsarbeten i motsvarande omfattning under förutsättning att företaget "hade skött sig".

Domskäl.

Bestämmelser om offentlig upphandling finns i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) som trädde i kraft d i jan 1994 och ersatte bl a upphandlingsförordningen (1986:366). Därigenom kom all upphandling som görs av staten, kommuner, landsting m fl (offentlig upphandling) att regleras i ett regelverk. Lagen innehåller vissa allmänna bestämmelser (1 kap), detaljerade regler för upphandlingar vars värde överstiger vissa närmare angivna tröskelvärden (2-5 kap) och mer summariska regler för upphandlingar under tröskelvärdena (6 kap) samt regler om överprövning och skadestånd (7 kap). Lagen gäller dock inte för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet.

Heby kommuns anbudsinbjudan är daterad d 15 jan 1994 och upphandlingen har således påbörjats efter ikraftträdandet av de nya bestämmelserna varför dessa är tillämpliga. Upphandlingens värde understiger de i lagen angivna tröskelvärdena och bestämmelserna i 6 kap LOU skall följaktligen tillämpas.

Av 6 kap 12 § 1 st LOU framgår, att en upphandlande enhet skall anta antingen det anbud som har lägst anbudspris eller det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, driftkostnader, funktion, miljöpåverkan m m. Vidare framgår att den upphandlande enheten i det förfrågningsunderlag eller i den annons genom vilken anbuden infordras skall ange vilka omständigheter den tillmäter betydelse, om möjligt efter angelägenhetsgrad med den viktigaste först.

I den allmänna motiveringen i LOU uttalade departementschefen bl a, att frågan om vilket anbud som skall antas är mycket central i förhållande till syftet att uppnå en icke-diskriminerande upphandling samt att den upphandlande enheten är skyldig att i förfrågningsunderlaget ange vilken prövningsgrund den avser att använda och att det inte får förekomma att ett anbud väljs framför ett annat på grund av en omständighet som anbudsgivarna inte i förväg fått reda på (prop 1992/ 93:88 s 51 f).

En upphandlande enhet som avser att välja anbud på andra kriterier än enbart det lägsta priset måste således i förfrågningsunderlaget ange samtliga de kriterier den kommer att tillämpa.

Kommunens anbudsinbjudan innehåller under rubriken Förbehåll och prövning endast följande: "Beställaren förbehåller sig fri prövningsrätt av samtliga ingivna anbud och rätt att förkasta samtliga anbud. Av de anbud som kan komma i fråga för antagande, antas det som beställaren med beaktande av samtliga omständigheter anser förmånligast. Den omständigheten att ett anbud innefattar det lägsta priset, behöver sålunda i och för sig inte vara avgörande för anbudets antagande." Under denna rubrik sägs inte något om referenser utan detta görs under en särskild rubrik Referenser: "Till anbudet skall bifogas referensförteckning med angivande av objekt och kontaktpersoner."

Förbehållet om fri prövningsrätt, som måste anses strida mot LOU:s krav på affärsmässighet och objektivitet, ger inte en anbudsgivare någon ledning vid bedömning av vilka omständigheter eller kriterier kommunen avsett att tillmäta betydelse vid anbudsprövningen. Inte heller uppgiften att en referensförteckning skall fogas till anbudet eller vad som i övrigt framgår av förfrågningsunderlaget ger någon direkt ledning för en sådan bedömning. Vid detta förhållande har det inte varit möjligt att avgöra om anbudsgivare och anbud behandlats utan ovidkommande hänsyn.

Såsom förfrågningsunderlaget utformats har det enda mätbara och för anbudsgivarna synbara kriteriet varit det lägsta priset. Kommunen har därför enligt TR:ns mening haft att anta det anbud som hade det lägsta anbudspriset.

Enligt 6 kap 12 § 2 st LOU får - om det fallet föreligger att en upphandlande enhet skall anta det anbud som har lägst anbudspris - enheten förkasta ett anbud som den anser vara orimligt lågt, dock först sedan enheten skriftligen begärt förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar.

Kommunen har inte tillställt Arkitekttjänst någon sådan skriftlig förklaring som är en förutsättning för att ett lägsta anbud skall kunna förkastas.

Av det anförda följer att kommunen borde ha antagit Arkitekttjänsts anbud, som var det lägsta.

Enligt 7 kap 6 § LOU skall en upphandlande enhet ersätta skada för leverantör om skadan har uppkommit på grund av att bestämmelserna i lagen inte har följts. Med "uppkommen skada" avses inte bara onödiga kostnader m m utan även det positiva kontraktsintresset (se prop 1992/ 93:88 s 102 f).

Heby kommun har inte följt bestämmelserna i LOU vid upphandlingen, eftersom kommunen inte antog Arkitekttjänsts anbud. Kommunen är därför skyldig att ersätta Arkitekttjänst den skada som bolaget kan anses ha lidit.

Skadestånd på grund av att ett anbud inte antas bör beräknas som skillnaden mellan de intäkter som anbudsgivaren hade kunnat påräkna i anledning av uppdraget och de kostnader som denne sparat in genom att inte behöva lägga ned arbete på uppdraget (jfr SOU 1976:66 s 177). De kostnader som bör räknas av är i första hand sådana s k särkostnader som skulle ha varit direkt hänförliga till det aktuella uppdraget men som kunnat sparas in, t ex kostnader för projektanställd personal. Vidare bör sådana s k samkostnader räknas av som i praktiken kunnat sparas in. Det är emellertid inte en förutsättning för skadestånd, såsom kommunen synes vilja göra gällande, att uppdraget skulle ha medfört en vinst som kunnat avläsas i anbudsgivarens resultaträkning.

Om kommunen hade antagit Arkitekttjänsts anbud hade bolaget fått en intäkt motsvarande anbudspriset eller 197 700 kr. Vidare hade bolaget kunnat påräkna tilläggsbeställningar i anledning av uppdraget i samma omfattning som det bolag som kommunen anlitade. Utredningen ger emellertid inte stöd för att detta bolag erhållit tilläggsbeställningar till ett högre belopp än vad kommunen vitsordat eller 220 905 kr. Det är inte visat att Arkitekttjänst genom att bolaget inte behövt lägga ned arbete på uppdraget besparats kostnader i vidare mån än vad bolaget själv redovisat. Kommunen har inte gjort någon invändning i och för sig mot det sätt på vilket Arkitekttjänst beräknat sin skada. Arkitekttjänsts beräkning bör därför läggas till grund för bestämmandet av skadeståndet med den ändringen att tilläggsarbetena skall anses ha uppgått till 220 905 kr.

På grund av det anförda skall kommunen förpliktas att betala skadestånd till Arkitekttjänst med sammanlagt (197 700 - 60 000 -10 000 + 220 905 x 0,7 x 0,83 -10 000=) 246 000 kr.

Domslut.

1. Heby kommun förpliktas betala skadestånd till Arkitekttjänst i Uppsala AB med 246 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen på 127 700 kr från d 6 juli 1994 och på 118 300 kr från d 30 nov 1995, allt till dess betalning sker.

Heby kommun överklagade i Svea HovR och yrkade att HovR:n skulle ogilla Arkitekttjänsts talan.

Arkitekttjänst bestred ändringsyrkandet.

Arkitekttjänst överklagade TR:ns dom i fråga om rättegångskostnader. Den delen av målet redovisas inte i detta referat.

HovR:n (hovrättsråden Rosenberg och Mohammar, referent, samt hovrättsassessorerna Matz och Abrahamsson) anförde i dom d 5 mars 1997: Domskäl. HovR:n konstaterar, i likhet med TR:n, att lagen (1992:1528) om offentlig upphandling är tillämplig på förevarande upphandling och att denna är sådan som avses i 6 kap. Av lagens 1 kap 2 § följer att bl a 6 kap och 7 kap 1-8 §§ är tillämpliga beträffande ifrågavarande beställning.

En upphandlande enhet skall enligt 6 kap 12 § i lagen anta antingen det anbud som har lägst anbudspris eller det anbud som är det mest ekonomiskt fördelaktiga med hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, driftkostnader, funktion, miljöpåverkan m m. Enheten skall i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omständigheter den tillmäter betydelse. Vidare skall enligt nämnda paragraf omständigheterna om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först.

Enligt HovR:ns mening framgår det tydligt av det aktuella förfrågningsunderlaget att kommunen inte har valt lägsta anbudspris som prövningsgrund. Kommunen har därför inte varit skyldig att anta lägsta anbudspris. Vid detta förhållande har kommunen haft att, såsom anges i den nyssnämnda paragrafen, anta det anbud som var det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga omständigheter. Kommunen har emellertid inte i förfrågningsunderlaget, såsom avses i paragrafen, angett vilka omständigheter som skulle tillmätas betydelse vid en sådan helhetsbedömning. Förfrågningsunderlaget har därför inte haft den utformning som krävs enligt lagen. Denna brist i sig - som Arkitekttjänst under upphandlingen hade kunnat påtala hos länsrätten med stöd av bestämmelserna i 7 kap1 och 2 §§ i nämnda lag - har emellertid inte medfört att kommunen varit skyldig att anta det anbud som hade det lägsta anbudspriset, dvs Arkitekttjänsts anbud.

17 kap 6 § föreskrivs att en leverantör har rätt till ersättning för skada som har uppkommit genom att en upphandlande enhet inte har följt bestämmelserna i lagen. Som nyss sagts har kommunen haft att anta det anbud som var det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga omständigheter. Det förhållandet att det i förfrågningsunderlaget inte angavs vilka omständigheter som vid prövningen skulle tillmätas betydelse medför att det inte kan sägas att Arkitekttjänsts anbud var det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det kan därför inte heller sägas att Arkitekttjänst har lidit skada genom att kommunen inte antog dess anbud - som hade lägst anbudspris - utan ett annat.

HovR:n finner på grund av det anförda att Arkitekttjänst inte har visat att kommunen på åberopade grunder är skyldig att utge skadestånd. Arkitekttjänsts talan vid TR:n skall därför lämnas utan bifall. TR:ns domslut skall ändras i enlighet härmed.

Domslut. Med upphävande av TR:ns dom ogillar HovR:n Arkitekttjänsts talan.

Arkitekttjänst (ombud advokaten J.P.) överklagade och yrkade att HD skulle fastställa TR:ns dom.

Heby kommun (ombud förbundsjuristen U.P.) bestred ändring. Målet avgjordes efter föredragning.

Föredraganden, RevSekr Jacobsson, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom: Domskäl. Som domstolarna funnit har det förfrågningsunderlag som legat till grund för upphandlingen varit ofullständigt genom att kommunen inte angett de närmare omständigheter den avsåg att beakta vid bedömningen av det anbud som med beaktande av samtliga omständigheter var det mest förmånliga för kommunen. Frågan är emellertid om denna brist medfört att kommunen ådragit sig skadeståndsskyldighet gentemot Arkitekttjänst.

1 7 kap 6 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling stadgas att en upphandlande enhet skall ersätta skada för leverantör om skadan har uppkommit på grund av att bestämmelserna i lagen inte har följts. Av lagrummets förarbeten (prop 1992/93:88 s 102 f) framgår att med uppkommen skada avses inte bara onödiga kostnader utan även ersättning motsvarande det positiva kontraktsintresset. Bevisbördan för uppkommen skada anges åvila den som yrkar skadestånd. Vidare uppställs ett krav på samband mellan felet och skadan genom att anbudsgivaren på grund av felet i princip skall ha förlorat kontraktet i fråga.

Av den förebragta utredningen har framkommit att kommunen mot bakgrund av bl a de referenser som Arkitekttjänst lämnat under ärendets handläggning och inte minst det i jämförelse med övriga anbudsgivare anmärkningsvärt låga anbudet haft grundad anledning att ifrågasätta om Arkitekttjänsts anbud var det mest förmånliga. Mot bakgrund härav har det inte visats att det ofullständiga förfrågningsunderlaget föranlett någon skada för Arkitekttjänst. HovR:ns domslut skall därför fastställas.

Domslut. HD fastställer HovR:ns domslut.

HD (JustR:n Gregow, Lind, Nyström och Pripp, referent) beslöt följande dom: Domskäl. Frågan i målet är om Heby kommun är skyldig att betala skadestånd till Arkitekttjänst på den grunden att kommunen vid en upphandling enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) inte antagit ett anbud från bolaget som hade lägst anbudspris.

Med LOU fick Sverige d 1 jan 1994 ett nytt regelverk för den offentliga upphandlingen i allt väsentligt som en följd av Sveriges anslutning till EES-avtalet. Till skillnad mot EG-direktiven, som gäller endast de större upphandlingarna, innehåller lagen bestämmelser också för upphandlingar under vissa s k tröskelvärden dit den i målet omtvistade upphandlingen hör. Även bestämmelserna för upphandlingar av detta slag är i motsvarande delar anpassade till vad som följer av gemenskapsrätten (se i fråga om tolkningen av nationell rätt som anpassats till gemenskapsrätten EG-domstolens dom d 17 juni 1997 i mål G28/95, Leur- Bloem [REG 1997, s 1-4165]).

Enligt 1 kap 4 § LOU skall upphandling göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt.

Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Av central betydelse för upphandlingsförfarandet är vilket anbud som den upphandlande är skyldig att anta. Bestämmelser i sistnämnda avseende finns, såvitt nu är i fråga, i 6 kap 12 §. Enligt paragrafens första stycke är den upphandlande enheten skyldig att anta det anbud som har lägst anbudspris eller det som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga omständigheter. Avser den upphandlande att välja det sistnämnda alternativet skall enheten i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omständigheter som enheten tillmäter betydelse och om möjligt rangordna dessa efter angelägenhetsgrad (se om denna skyldighet också EG domstolens dom d 20 sept 1988 i mål G31/87, Gebroeders Beentjes mot Nederländerna [ECR 1988, s 4635]). Bestämmelserna får ses mot bakgrund av regleringen i 1 kap 4 § och de principer om bl a öppenhet och förutsebarhet, icke-diskriminering och likabehandling som kommer till uttryck i gemenskapsrätten. Härav följer att regleringen i angivna hänseenden är tvingande och att villkor för upphandlingen som strider mot regleringen är utan verkan.

Kommunens underlag för den aktuella anbudsgivningen innehöll den uppenbart.. lagstridiga uppgiften att kommunen förbehöll sig fri prövningsrätt. Även med beaktande av att det var fråga om upphandling av en arkitekttjänst och att anbudsgivarna skulle ge in referensförteckningar går det inte att av de i underlaget lämnade uppgifterna utröna vilka omständigheter, utöver anbudspriset, som kommunen tillmätte betydelse för upphandlingen. Kommunen hade därför enligt 6 kap 12 § 1 st LOU inte möjlighet att, när anbudsförfarandet fullföljdes, anta något annat anbud än det med lägsta anbudspris; att kommunen inför upphandlingen hade angivit att lägsta pris inte var avgörande saknar därvid betydelse.

Kommunen har emellertid hävdat att den inte varit skyldig att anta Arkitekttjänsts anbud, eftersom man ansåg detta orimligt lågt. Av 6 kap 12 § 2 st LOU följer att den upphandlande enheten får förkasta ett orimligt lågt anbud, men först sedan den begärt en skriftlig förklaring till det låga anbudet och inte fått tillfredsställande svar (prop 1992/ 93:88 s 72 och prop 1993/94:78 s 28; jfr dir 92/50/EEG art 37 1 st). Fråga är om ett formkrav. Det är ostridigt att kommunen inte begärt förklaring från Arkitekttjänst angående priset. Kommunen har därför inte haft rätt att förkasta Arkitekttjänsts anbud av det skälet att kommunen ansåg anbudspriset orimligt lågt.

Genom att inte anta Arkitekttjänsts anbud bröt kommunen mot lagen. Enligt 7 kap 6 § LOU är en upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna i lagen skyldig att ersätta den skada som därigenom uppkommit för leverantör, vari inbegrips anbudsgivare som inte fått sitt anbud antaget (jfr 1 kap 5 §). Kommunen har inte gjort gällande att Arkitekttjänst inte sökt begränsa sin skada.

Kommunen har påstått att det positiva kontraktsintresset inte bör ersättas (jfr Hellner, Skadeståndsrätt, 5 uppl s 468). Med den uppbyggnad LOU har fått ligger det nära till hands att se saken så att ett kvasikontraktsrättsligt förhållande uppkommer mellan den upphandlande och presumtiva anbudsgivare i och med att upphandlingen inleds. Som TR:n framhållit har också i förarbetena antagits att det positiva kontraktsintresset skall ersättas (prop 1992/93:88 s 46 och 102 f, jfr Wahl i JT 1997-98 s 619 ff). En anbudsgivare som har rätt till skadestånd skall därför försättas i samma läge som om anbudsförfarandet hade fullgjorts på ett riktigt sätt. Vad som förekommit i övrigt i HD rörande skadeståndets beräkning föranleder inte till någon annan bedömning än den TR:n gjort.

Domslut. Med upphävande av HovR:ns dom fastställer HD TR:ns domslut i punkten 1.

JustR Thorsson var skiljaktig beträffande motiveringen och anförde: Jag anser att domskälens sjätte och sjunde stycken bort lyda så:

Genom att inte anta Arkitekttjänsts anbud bröt kommunen mot LOU. En upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna i LOU är enligt 7 kap 6 § samma lag skyldig att ersätta den skada som därigenom uppkommit för leverantör, vari inbegrips anbudsgivare som inte fått sitt anbud antaget (jfr 1 kap 5 §).

Kommunen har inte gjort gällande att Arkitekttjänst inte sökt begränsa sin skada, till exempel genom att begära överprövning enligt 7 kap 1 § LOU, eller att grund finns för jämkning av skadeståndet. Däremot är parterna i vissa andra hänseenden oense om skadeståndets beräkning. Vad som därvidlag förekommit i HD föranleder inte till annan bedömning än den TR:n gjort.

HD:s dom meddelades d 23 dec 1998 (mål nr T 1441-97).