JK 5736-13-80

Remissvar till Socialdepartementet avseende betänkandet En väg till ökad tillsyn (SOU 2013:50)

(Departementets diarienummer S2013/5136/FST)

Justitiekanslern har anmodats att yttra sig i ärendet.

Genomgången av de förslag som läggs fram i betänkandet och de överväganden som görs har skett med utgångspunkt i de intressen som Justitiekanslern främst har att beakta. Justitiekanslern vill särskilt framhålla följande.

Utökad möjlighet för Konsumentombudsmannen att meddela vitessanktionerade förbudsförelägganden (avsnitt 9.2 och 11.4.1)

Utredningen föreslår att Konsumentombudsmannen (KO) ska ges en utökad möjlighet att självständigt förbjuda en näringsidkare vars marknadsföring strider mot marknadsföringsreglerna i alkohollagen respektive tobakslagen att fortsätta med denna. KO:s beslut föreslås kunna överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Den föreslagna ordningen innebär även att de möjligheter som i dag finns att väcka talan vid Marknadsdomstolen kvarstår oförändrade.

Förslagen innebär att det i praktiken införs två parallella sanktionssystem när det gäller sådana överträdelser av marknadsföringsreglerna i alkohollagen respektive tobakslagen som står under KO:s tillsyn; å ena sidan KO:s beslut som ska överprövas i allmän förvaltningsdomstol, å andra sidan talan inför Marknadsdomstolen.

Frågan om utformningen av en domstolsordning för marknadsrättsliga (och immaterialrättsliga) mål är komplex och har varit omdiskuterad under lång tid (se t.ex. SOU 2010:44 Mål och medel – särskilda åtgärder för vissa måltyper i domstol).

Utredningens uppdrag omfattar visserligen inte att göra en översyn av eller föreslå ändringar för den nuvarande domstolsordningen på marknadsrättens område. Inte desto mindre, och särskilt mot bakgrund av de principiella diskussioner som förs och har förts om utformningen av domstolsordningen inom detta rättsområde, hade det varit önskvärt om utredningen närmare analyserat och redovisat sina överväganden i frågan om konsekvenserna av utredningens förslag om två parallella sanktionssystem för en redan komplex domstolsordning samt vilken inverkan förslagen skulle få på den nuvarande splittringen på olika domstolar och processformer inom marknadsrättens område.

Utredningens motivering beträffande valet av föreslagen domstolsordning är förhållandevis kortfattad (se s. 154) och det görs inte någon närmare analys av de skäl som presenteras för att talan mot KO:s beslut ska föras i allmän förvaltningsdomstol.

Vidare är det i viss mån oklart för vilka situationer förslaget om KO:s beslutanderätt är avsett. Enligt utredningen är avsikten med förslaget att beslutanderätten ska avse ”klara fall utan större principiellt intresse” (se s. 154). Denna avgränsning av beslutanderätten framgår emellertid inte av den föreslagna bestämmelsens ordalydelse. Det finns alltså, som förslaget är utformat, inget formellt hinder mot att KO beslutar även i fall som kan anses vara av principiell karaktär, och att dessa beslut sedermera kan komma att överprövas i de allmänna förvaltningsdomstolarna.

I sammanhanget framstår det även som en märklig ordning att sådana beslut avseende förbud av otillbörlig marknadsföring som föreslås kunna fattas av KO, och som alltså förutsätts vara av enklare karaktär, ska kunna prövas genom en potentiell flerinstansprövning i de allmänna förvaltningsdomstolarna, medan ärenden av principiell karaktär avseende otillbörlig marknadsföring ska prövas av Marknadsdomstolen, alltså i endast en instans.

Utvidgning av annonseringsförbudet i alkohollagen (avsnitt 5.2, 5.3 och 11.5)

Enligt kommittédirektiven ska utredaren ”analysera om det finns några brister i tillämpning eller regelverk när det gäller marknadsföring av alkoholdrycker till konsumenter, och vid behov och utan att inskränka de möjligheter att marknadsföra alkoholdrycker som nuvarande bestämmelser ger, lämna nödvändiga förslag, inklusive förslag till ändring i alkohollagen.”

Genom förslaget om införandet av ett nytt andra stycke i 7 kap. 4 § alkohollagen utsträcks förbudet till att gälla även vid annonsering i samband med sådana databasöverföringar som beskrivs i 1 kap. 9 § yttrandefrihetsgrundlagen. Eftersom avsikten med den föreslagna utvidgningen endast är att upphäva den i detta avseende nuvarande skillnaden mellan annonsering i tryckta medier och periodiska skrifter som publiceras på internet framgår av den föreslagna bestämmelsens lydelse att det utvidgade förbudet endast träffar sådan information som tillhandahålls av redaktioner för periodiska skrifter. Annonser som tillhandahålls av andra aktörer (t.ex. redaktioner som inte publicerar tryckta periodiska skrifter) faller alltså, oavsett i vilket medium annonseringen sker, även fortsättningsvis utanför förbudet.

Enligt direktiven ska utredningen inte lämna förslag som begränsar de möjligheter till marknadsföring som de nuvarande reglerna erbjuder. Det aktuella förslaget innebär emellertid i praktiken en begränsning av marknadsföringsmöjligheterna för sådana nättidningar som tillhandahålls av redaktioner för periodiska skrifter. I dag är det ju, som utredningen också konstaterar, i många fall tillåtet att annonsera för starkare alkoholdrycker i tidningarnas nätupplagor, medan det är förbjudet i pappersupplagorna (se s. 160 f.). Det kan därmed ifrågasättas om förslaget är förenligt med direktiven. Utredningen synes dock mena att förslaget – som uppges vara en kodifiering av vissa branschorganisationers rekommendationer – inte begränsar möjligheterna till marknadsföring i sig, utan endast modifierar ”de tillåtna formerna för sådan marknadsföring” (se s. 161). Detta synsätt framstår emellertid inte som helt invändningsfritt.

Härtill kommer att förslaget under alla förhållanden riskerar att missgynna vissa redaktioner, eftersom det föreslagna annonseringsförbudet träffar enbart sådana nättidningar som tillhandahålls av redaktioner för periodiska skrifter. Redaktioner som inte publicerar tryckta tidningar faller emellertid utanför tillämpningsområdet. Utredningen har inte presenterat några synbara objektiva skäl som motiverar att lika fall behandlas olika.

E-handel med och hemleverans av alkoholdrycker (avsnitt 17)

Utredningens uppdrag i denna del är att lämna förslag om hur tillsyn av e-handel och hemleverans av alkoholdrycker – utifrån nu gällande regler – ska bedrivas och hur ålderskontrollen i samband med sådan handel ska säkerställas.

En grundläggande förutsättning för en effektiv och verkningsfull tillsyn av e-handel med och hemleverans av alkoholdrycker är att det finns ett tydligt regelverk, som klargör var gränserna går för lagligheten i den kommersiella e-handelsverksamheten som sådan. Det måste alltså först klargöras vad som är tillåtet respektive otillåtet i förhållande till svensk lagstiftning som rör försäljning till konsument i Sverige, dvs. räckvidden av det s.k. privatinförselundantaget i alkohollagen. Som utredningen också konstaterar, se bl.a. avsnitt 17.2, ger dagens materiella regler upphov till juridiska tolkningsproblem i detta hänseende.

Utredningens förslag innebär inte att tillsynsmyndigheten ska göra någon prövning av lagligheten av själva försäljningen, dvs. om försäljningen i sig är tillåten eller inte enligt alkohollagens regler om privatinförsel. Den föreslagna tillsynen är tänkt att avse enbart sista ledet i privatinförseln, alltså utlämningen vid hemleverans. Förslagen innebär därmed en risk för att tillsyn kan komma att utövas över verksamhet som, vid en senare prövning, kan visa sig vara olaglig och att olaglig alkoholhantering därigenom ges obefogad legitimitet.

Justitiekanslerns sammanfattande bedömning

Mot bakgrund av det nu redovisade och i avsaknad av en tillräcklig analys av de här skisserade frågeställningarna kan Justitiekanslern inte tillstyrka förslagen i angivna delar.