JK 7336-07-80

Remissyttrande över betänkandet (SOU 2007:54) Barnet i fokus En skärpt lagstiftning mot barnpornografi

Departementets dnr Ju2007/7579/L5

Justitiekanslern har anmodats att yttra sig över 2005 års barnpornografiutrednings betänkande och får med anledning därav anföra följande.

Definitionen av barnpornografi

I straffbestämmelsen om barnpornografibrott anges att med barn avses en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som, när det framgår av bilden och omständigheterna kring den, är under 18 år.

Utredningen har föreslagit att med barn i bestämmelsen om barnpornografibrott ska avses en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller en person som är under 18 år. Jag instämmer med utredningen i att även fullt pubertetsutvecklade barn utsätts för allvarliga kränkningar genom att avbildas i pornografiska sammanhang, vilket talar för införandet av en bestämd åldersgräns. En sådan reglering medför dock nackdelar, vilka när frågan tidigare har varit uppe har ansetts klart överväga fördelarna (prop.1997/98:43 s. 88).

Som utredningen har konstaterat (s. 217) är det svårt att enbart genom att betrakta en bild med någon grad av säkerhet åldersbestämma en individ vars pubertetsutveckling är avslutad. En fullt pubertetsutvecklad person kan lika väl vara över 18 år som under. Om en bestämd åldersgräns införs i definitionen av barnpornografi skulle det innebära att man, i de fall fråga är om en pornografisk bild av ett fullt pubertetsutvecklat barn, inte direkt av bilden skulle kunna avgöra om den omfattas av straffbestämmelserna om barnpornografibrott eller inte. Flera tungt vägande skäl som kan anföras emot att införa en bestämd åldersgräns har sin grund i just detta förhållande.

Ett mycket tungt vägande skäl mot att införa en bestämd åldersgräns är de gränsdragningsproblem som detta skulle skapa i förhållande till tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL). Vid 1999 års barnpornografireform flyttades barnpornografibrottet ut från grundlagarnas tillämpningsområde. I TF infördes en bestämmelse att förordningen inte är tillämplig på barnpornografiska bilder (1 kap. 10 § TF). Motsvarande bestämmelse infördes i YGL (1 kap. 13 §). I förarbetena framhölls att gränsdragningen mellan grundlagarnas tillämpningsområde och vanlig lag alltid ska göras på grundval av bildinnehållet. En bestämd åldersgräns i definitionen av barnpornografibrott skulle därför, som utredningen har konstaterat (s. 220), innebära ett genombrott i förhållande till tidigare gjorda ställningstaganden.

För att bedöma om en pornografisk bild av en fullt pubertetsutvecklad person omfattas av den föreslagna straffbestämmelsen om barnpornografibrott eller faller inom grundlagarnas tillämpningsområde blir det nödvändigt att fastställa den avbildade personens ålder, vilket som anförts inte torde vara möjligt enbart med ledning av bilden. Härtill kommer att endast en mycket liten andel personer som har avbildats i barnpornografiska bilder är identifierade (s. 83). I många fall skulle det därför vara nödvändigt för det allmänna att göra efterforskningar om den avbildade personens identitet. Det kan t.ex. tänkas bli nödvändigt att hålla förhör med både den avbildade personen och andra som har medverkat vid framställningen av den pornografiska bilden. Om utredningen skulle utvisa att den avbildade personen var över 18 år vid avbildningstillfället skulle de efterforskningar som har gjorts kunna strida mot efterforskningsförbudet och mot principen om medverkandes rätt till anonymitet. Det skulle också kunna strida mot förbudet mot censur om åtgärder vidtas mot en skildring innan den kan anses utgiven eller spridd. Mot bakgrund av det anförda framstår det som oundvikligt att grundlagsskyddade rättigheter i vissa fall kommer att kränkas om en bestämd åldersgräns införs i definitionen av barnpornografi.

Enligt utredningen (s. 229 f.) torde det finnas viss grund för att påstå att merparten av det material som enligt gällande rätt utgör barnpornografi finns i medier som inte omfattas av det svenska grundlagsskyddet, och att avgränsningsproblemen mellan grundlagarna och det straffrättsliga området därför inte skulle vara vanligt förekommande. Denna slutsats torde, enligt utredningen, gälla även om en bestämd åldersgräns införs. Jag kan inte instämma i utredningens ståndpunkt. Tvärtom kan det antas att gränsdragningsproblemen skulle komma att gälla för en mycket stor del av den tillåtna pornografin. I samtliga fall då pornografiska bilder av fullt pubertetsutvecklade personer vars ålder inte framgår av bilderna förekommer i grundlagsskyddade medier kommer gränsdragningsproblem att uppstå.

Legalitetsprincipen förutsätter att tillämpningsområdet för en straffbestämmelse ska vara entydigt och klart. Om en bestämd åldersgräns införs kommer det straffbara området objektivt sett att omfatta alla pornografiska bilder där någon av de avbildade personerna var under 18 år vid avbildningstillfället. För t.ex. innehavaren av en bild på en fullt pubertetsutvecklad person blir det ofta svårt för att inte säga omöjligt att avgöra om bilden är förbjuden att befatta sig med eller inte. Det kan därför ifrågasättas om inte den föreslagna regleringen strider mot legalitetsprincipen.

Svårigheten att avgöra vilka skildringar som omfattas av bestämmelserna om barnpornografibrott om en bestämd åldersgräns införs kan, som utredningen har konstaterat (s. 222), innebära att såväl yttrandefriheten som informationsfriheten hämmas. Personer väljer kanske att inte befatta sig med tillåtna pornografiska bilder av rädsla för att drabbas av ansvar för barnpornografibrott. Även om det kan hävdas att enskilda medborgares rätt att framställa, sprida och ta del av pornografiska bilder inte utgör en central del av yttrandefriheten, så är pornografi som sådan inte kriminaliserad i vårt land och skyddas av grundlagarna.

Utredningen har framhållit (s. 220) att för att en gärning ska utgöra brott måste både de objektiva och de subjektiva rekvisiten för brottet vara uppfyllda. Den som innehar en barnpornografisk bild i tron att den skildrar en vuxen skulle därför inte kunna dömas för barnpornografibrott. Uppsåt torde regelmässigt inte gå att bevisa i de fall som omfattas av den nya definitionen, vilket är en omständighet som talar emot införandet av en bestämd åldersgräns.

Ett av de bakomliggande skälen till den föreslagna ändringen av definitionen av barnpornografi är Högsta domstolens avgörande i NJA 2005 s. 80. Högsta domstolen ansåg att den tilltalades vetskap om att målsäganden var under 18 år inte utgjorde en sådan omständighet kring bilderna som avses i den nu gällande definitionen av barnpornografibrott. Den som har framställt en pornografisk bild av någon som är under 18 år, och som har vetskap om den avbildade personens ålder, kan alltså inte dömas för barnpornografibrott om åldern inte framgår av bilden eller omständigheterna kring den. Däremot kan personen med nuvarande reglering fällas till ansvar för utnyttjande av barn för sexuell posering (6 kap. 8 § BrB). Den som t.ex. innehar en barnpornografisk bild men som inte har medverkat till att utnyttja det avbildade barnet för sexuell posering kan dock inte straffas enligt denna bestämmelse.

Det torde dock endast i undantagsfall vara så att personer som befattar sig med bilder i senare led känner till åldern på den som har avbildats. I vart fall torde det, som nämnts, vara mycket svårt att bevisa att uppsåt föreligger om att den avbildade personen var under 18 år. Det kan alltså ifrågasättas om en bestämd åldersgräns skulle innebära att, annat än i rena undantagsfall, någon annan än den som är ansvarig enligt bestämmelsen om ansvar för utnyttjande av barn för sexuell posering i 6 kap. 8 § BrB skulle kunna dömas för barnpornografibrott.

Utredningen, som i sina överväganden (s. 208 f.) har redogjort för de anförda nackdelarna med en bestämd åldersgräns och vägt dessa mot fördelarna, har kommit fram till att intresset av att skydda fullt pubertetsutvecklade barn måste komma främst. Enligt min mening har utredningen härvid inte i tillräcklig grad beaktat de ingripanden i grundlagsskyddade principer som förslaget innebär och de bevissvårigheter och avgränsningsproblem som det skulle medföra.

Sammanfattningsvis menar jag att de skäl som kan anföras emot införandet av en bestämd åldersgräns klart väger över de skäl som kan anföras för en sådan definition. Justitiekanslern avstyrker därför förslaget om införande av en bestämd åldersgräns i straffbestämmelsen om barnpornografibrott.

Utredningen har också föreslagit ändringar i 1 kap. 10 § TF och 1 kap. 13 § YGL så att det framgår att pornografiska bilder av personer vars pubertet inte är fullbordad eller som är under 18 år undantas från det grundlagsskyddade området. Mot bakgrund av min inställning till frågan om införande av en bestämd åldersgräns i definitionen av barnpornografibrott avstyrker jag den föreslagna ändringen. Om en bestämd åldersgräns ändå införs i definitionen av barnpornografibrott bör dock ändringar göras även i TF och YGL så att det tydligt framgår att det som faller utanför grundlagarnas tillämpningsområde är det som definieras som barnpornografibrott i brottsbalken.

Omfattningen av kriminaliseringen

Utredningen har föreslagit att det straffbara området utvidgas på så sätt att den som mot betalning, enligt en uppgjord plan, vid upprepade tillfällen, i stor omfattning eller på annat liknande sätt skaffar sig tillgång till barnpornografisk bild döms för barnpornografibrott.

Enligt utredningen (s. 248 f.) torde vissa fall av straffvärd befattning med barnpornografiska bilder falla utanför det straffbelagda området. Det gäller till exempel när en besökare på en webbsida (en s.k. betalsida) köper ett abonnemang för en viss bestämd period och under den tiden fritt kan titta på de barnpornografiska bilder som tillhandahålls via betalsidan, när någon skaffar sig tillgång till barnpornografiska bilder via webbsidor som tillhandahåller bilderna gratis eller när någon via en webbkamera tittar på barnpornografiska bilder i realtid (s. 375). Jag instämmer i att även dessa former av befattning är straffvärda och bör omfattas av lagstiftningen om barnpornografi.

Den föreslagna utvidgningen av straffbestämmelsen är emellertid inte invändningsfri. Som utredningen har konstaterat (s. 250 f.) måste man beakta att en kriminalisering av kvalificerade former av tittande skulle innebära att den i 2 kap. 1 § RF skyddade informationsfriheten begränsas. Det finns, som utredningen har anfört (s. 251), en risk att enskilda låter bli att t.ex. söka efter lagliga pornografiska bilder av rädsla för att få del av barnpornografiska bilder, vilket i så fall påverkar informationsfriheten negativt. Vidare uppkommer frågan, vilket utredningen också tar upp (s. 255), om det finns en risk för att den som inte är ute efter barnpornografiskt material, men som stöter på sådant material i samband med exempelvis tittande på lagligt pornografiskt material, också skulle komma att drabbas av straffrättsligt ansvar.

Mot denna bakgrund har utredningen föreslagit att den nya gärningsformen förses med begränsande rekvisit som tydligt uttrycker ett krav på att gärningsmannen på något sätt måste ha ansträngt sig, i vid mening, för att få tillgång till just barnpornografiska bilder (s. 257). Den enskilde ska ha uppsåt i förhållande till såväl att han eller hon har skaffat sig tillgång till bilderna som till deras innehåll (s. 376), men något krav på direkt uppsåt ska inte uppställas (s. 256). Enligt utredningen (s. 375) kan den som endast av en tillfällighet tittar på barnpornografiska bilder, t.ex. på grund av att vederbörande oavsiktligt har kommit in på en webbsida innehållande sådana bilder eller har fått motta oönskade e-postmeddelanden innehållande barnpornografiska bilder, inte straffas för detta.

Barnpornografi och tillåten vuxenpornografi kan förekomma i samma medier. Den som t.ex. har sparat adresser till webbsidor som både innehåller barnpornografi och vuxenpornografi kan anses ha ansträngt sig, i vid mening, för att få tillgång till barnpornografiska bilder. Eftersom det, enligt utredningen, inte ska uppställas något krav på direkt uppsåt synes det finnas en risk för att den som har handlat på det sättet, men endast har eftersökt vuxenpornografi, straffas för barnpornografibrott. Med den föreslagna åldersgränsen i definitionen av barnpornografibrott riskerar också den som endast är intresserad av vuxenpornografi och som endast har besökt sidor där det finns bilder på fullt pubertetsutvecklade personer att objektivt sett göra sig skyldig till barnpornografibrott om det skulle visa sig att de avbildade personerna var under 18 år vid avbildningstillfället. Härtill kommer att innebörden av ”på annat liknande sätt” i lagtexten inte har preciserats, vilket gör gränserna för det straffbara området otydliga och lämnar öppet för en vid tolkning av vad som ska anses straffbart.

Mot bakgrund av det anförda skulle, enligt min mening, en utvidgning av det straffbara området i enlighet med utredningens förslag tillsammans med en utvidgad definition av barnpornografi leda till att det straffbara området blir alltför omfattande och dess gränser oklara.

Även om jag i princip är positiv till en utvidgning av det straffbara området till att även innefatta kvalificerade former av att titta på barnpornografiska bilder finns det alltså utifrån de berörda aspekterna anledning att överväga författningsförslaget ytterligare innan det leder till lagstiftning.

Undantag från det straffbara området

Utredningen har föreslagit att den som skildrar ett barn som har fyllt 15 år i en pornografisk bild eller innehar en sådan bild inte ska dömas till ansvar om skillnaden i ålder och utveckling mellan det avbildade barnet och den som har begått gärningen är ringa samt omständigheterna i övrigt inte påkallar att den som har begått gärningen döms till ansvar. Den föreslagna ansvarsfrihetsregeln har införts i ett nytt femte stycke i 16 kap. 10 a § BrB.

Jag vill i denna del bara framföra en detaljsynpunkt. I författningskommentaren (s. 376) anges att det för ansvarsfrihet ska krävas att barnet helt frivilligt har gått med på att avbildas, dvs. utan tvång eller någon annan form av otillbörlig påverkan, och att i fråga om innehav barnet frivilligt har gått med på att den andra personen innehar bilden. När man läser lagtexten framgår dock inte detta krav uttryckligen. Om ett krav på samtycke ska gälla torde det behöva tas in i bestämmelsen.

Övrigt

Med utgångspunkt från de intressen som Justitiekanslern främst har att beakta har jag inte något ytterligare att anföra med anledning av förslagen och övervägandena i betänkandet.