Beslut vid regeringssammanträde den 25 juni 1998

Sammanfattning av uppdraget

En särskild utredare tillkallas med uppgift att utreda organisationen av Nämnden för offentlig upphandling och vilken roll samt vilka uppgifter nämnden bör ha i framtiden med hänsyn till behovet av tillsyn av offentlig upphandling.

Vidare skall utredaren göra en översyn av bestämmelserna i 6 kap. lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU), som bl.a. avser upphandlingar under de s.k. tröskelvärdena.

Slutligen skall utredaren se över bestämmelsen om skadestånd i 7 kap. 6 § LOU.

Utredaren skall inom ramen för gemenskapsrätten utarbeta de författningsförslag som behövs.

Möjligheterna att effektivisera den offentliga upphandlingen skall vara utgångspunkt för utredningen.

Utredarens arbete skall vara slutfört senast den 30 april 1999.

Bakgrund

Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU), som trädde i kraft den 1 januari 1994, innehåller bestämmelser om hur den offentliga sektorn skall upphandla. Knappt ett år innan lagen trädde i kraft inrättades en myndighet, Nämnden för offentlig upphandling (NOU). Myndigheten fick bl.a. i uppgift att informera om lagen och att utöva tillsyn över den offentliga upphandlingen. I praktiken har NOU:s resurser till övervägande del använts för informationsverksamhet. Mot bakgrund av den problembild som successivt har vuxit fram på upphandlingsområdet under de drygt fem år som NOU har funnits är det angeläget att NOU:s framtida organisation, roll och uppgifter nu ses över. En sådan översyn överensstämmer också med regeringens ställningstagande till användningen av nämndmyndigheter i propositionen Statlig förvaltning i medborgarnas tjänst (prop. 1997/98: 136). Regeringens bedömning är att när så är möjligt bör särskilda beslutsformer inom vanliga förvaltningsmyndigheter användas i stället för nämndmyndighetsformen.

I 6 kap. LOU finns bestämmelser om bl.a. upphandling under de tröskelvärden som anges i LOU. Bestämmelserna grundar sig dels på upphandlingsförordningen (1986:366), som gällde för statliga myndigheter, dels på det kommunala upphandlingsreglementet, som gällde för det kommunala området. Det kommunala upphandlingsreglementet överensstämde i allt väsentligt med upphandlingsförordningen. Bestämmelserna fördes in i LOU i princip utan några sakliga ändringar och behöver nu ses över.

I propositionen Ändringar i lagen om offentlig upphandling (prop. 1996/97:153) föreslog regeringen vissa justeringar av LOU. Finansutskottet (bet. 1997/98:FiU7) tillstyrkte regeringens förslag och tog särskilt upp frågan om skadestånd vid upphandling. Skadeståndsbestämmelsen i LOU har diskuterats i doktrinen. Från vissa håll har kritik framförts. Bestämmelsen bör mot bakgrund av detta nu ses över.

Organisering av tillsynen m.m. NOU är en s.k. nämndmyndighet. Nämndmyndigheter är en kategori myndigheter som främst kännetecknas av ett begränsat och avgränsat ansvarsområde, organisationens ringa storlek samt framför allt av behovet av en kollektiv beslutsform. NOU uppvisar samma problembild som andra nämnd- och småmyndigheter. Framför allt är nämnd- och småmyndigheter ett problem när det gäller styrning. Bristande administrativ och ekonomisk kompetens medför att små myndigheter kan ha svårt att möta regeringens krav på en myndighets förmåga att tillämpa de för statsförvaltningen gemensamma regelverken. Få anställda innebär en sårbar organisation. Detta begränsar möjligheterna att hantera toppar i belastning och arbetskraftsbortfall vid sjukdomsfall eller annan frånvaro. Ett särskilt problem vad gäller NOU är att effekterna av verksamheten är svåra att mäta och överblicka, t.ex. när det gäller om regelefterlevnaden har blivit bättre.

Utredaren skall analysera behovet av tillsyn av offentlig upphandling. Utredaren skall vidare lägga fram förslag om styrning, stöd och organisering av den offentliga upphandlingen och NOU:s verksamhet bl.a. med utgångspunkt i vad som sägs i propositionen Statlig förvaltning i medborgarnas tjänst. Regeringen gör där bedömningen att nämndmyndighetsformen bör användas sparsamt. Även i de fall där ett kollektivt beslutsorgan bedöms som nödvändigt är det dock inte självklart att verksamheten måste organiseras i en egen nämndmyndighet. Utredaren skall därför pröva om inte en vanlig förvaltningsmyndighet kan hantera NOU:s uppgift, eventuellt i kombination med att myndigheten för den aktuella uppgiften endast är beslutsför i särskild sammansättning. Således skall utredaren pröva förutsättningarna att inordna NOU:s verksamhet under t.ex. Kammarkollegiet, Statskontoret eller Konkurrensverket. Utredaren skall också pröva om nämnden bör slås samman med några andra myndigheter. En noggrann analys av för- och nackdelar med olika organisationslösningar skall göras. Möjligheterna att effektivisera den offentliga upphandlingen och att följa upp effekterna av gjorda insatser bör styra valet av organisationsform.

Utredaren skall se över de framtida uppgifterna för den nya organiseringen av tillsynsverksamheten.

Enligt NOU:s rapport "Effekter av lagen om offentlig upphandling" följer många upphandlande enheter inte regelverket fullt ut. Enligt LOU är det endast berörda leverantörer som kan klaga på upphandlande enheters tillämpning av lagen. Den enskilde leverantörens beroende- förhållande kan emellertid leda till att han inte väcker talan av rädsla för att bli "svartlistad". Utredaren skall analysera om den framtida tillsynsfunktionen och/eller andra organisationer skall ha rätt att väcka talan.

Vikten av en väl fungerande tillsyn har betonats i olika sammanhang under de senaste åren. Regeringens bedömning är att den statliga tillsynen av myndigheter, kommuner och företag bör ses över. Den statliga tillsynen bör bl.a. ges en tydligare innebörd. Regeringen avser därför att genomföra en generell översyn av den statliga tillsynen (prop. 1997/98:136 Statlig förvaltning i medborgarnas tjänst s. 45 f.). Utredaren skall följa detta arbete och göra en bedömning av vilka konsekvenser denna översyn får för tillsynen av den offentliga upphandlingen. Utredaren skall särskilt utreda vad begreppet tillsyn innebär, dvs. formulera en definition av begreppet tillsyn inom upphandlingsområdet.

NOU har bedrivit en omfattande informationsverksamhet. Tillsynsverksamheten har däremot varit av mindre omfattning och i princip koncentrerats till yttranden i klagomålsärenden. Regeringen anser att tillsynsverksamheten skall prioriteras. I regleringsbrevet för budgetåret 1998 anges därför att NOU:s egeninitierade tillsyn skall vara minst 20 % av den totala arbetstiden. Med hänsyn till den offentliga upphandlingens omfattning och möjligheterna till effektiviseringar är det viktigt att det finns en ändamålsenlig tillsynsfunktion för den offentliga upphandlingen. Utredaren skall föreslå hur tillsynsrollen skall utvecklas och ges större tyngd. Utredaren skall också vid prövningen av det offentliga åtagandet särskilt pröva hur informationsverksamheten bör avgränsas i förhållande till andra aktörer och precisera den informationsskyldighet som har ett direkt samband med tillsynsfunktionen och som kan anses vara ett offentligt åtagande.

6 kap. i LOU innehåller bl.a. bestämmelser för upphandling vars värde understiger de tröskelvärden som anges i lagen. Bestämmelserna har för statliga myndigheter, kommuner och landsting i sak funnits länge men fick lagform när LOU trädde i kraft (prop. 1993/94:78 Frågor om offentlig upphandling). De fördes in i LOU i princip utan några sakliga ändringar. Utredaren skall se över bestämmelserna i 6 kap. och bl.a. utreda om annonsering bör göras i större utsträckning och om det skall finnas en beloppsgräns för när en upphandlande enhet får direktupphandla. Utredaren skall också överväga om privata företag som omfattas av reglerna över tröskelvärdena bör omfattas av 6 kap. Utredaren skall slutligen undersöka hur andra medlemsländer i Europeiska unionen reglerat upphandlingar som inte omfattas av upphandlingsdirektiven.

I branschsaneringsutredningens betänkande Branschsanering- och andra metoder mot ekobrott (SOU 1997:111) föreslogs dels att en upphandlande enhet skall få begära upplysningar om en leverantörs tekniska förmåga och kapacitet samt finansiella och ekonomiska ställning, dels att den upphandlande enheten skall få begära att anbudsgivaren redovisar vilka delar av upphandlingskontraktet som han avser att lägga ut på någon annan. Motsvarande bestämmelser finns i 1 kap. LOU och gäller för upphandlingar över tröskelvärdena. Vidare föreslogs det att en leverantör som är juridisk person skall kunna uteslutas från en upphandling om företrädaren har begått brott i yrkesutövningen. Dessa förslag fick ett positivt mottagande av remissinstanserna.

Utredaren skall beakta branschsaneringsutredningens förslag och remissinstansernas synpunkter och mot denna bakgrund utarbeta de författningsförslag som bör föras in i 6 kap.

I propositionen Ändringar i lagen om offentlig upphandling (prop. 1996/97:153) föreslog regeringen vissa justeringar av LOU. Finansutskottet (bet. 1997/98:FiU7) tillstyrkte propositionens förslag. Utskottet behandlade bl.a. frågan om skadestånd vid upphandling i strid med LOU och angav att skadeståndsreglerna i LOU härrör från två direktiv (89/665/EEC och 92/13/EEC). I direktiven anges att ersättning skall kunna utgå till dem som lidit skada av en överträdelse. Det framgår dock inte av direktiven vilken form av skade- ersättning som skall omfattas. Något rättsfall på upphandlingsområdet från EG-domstolen som ger ledning för hur direktiven skall tolkas finns inte.

Skadeståndsskyldigheten enligt LOU omfattar hela den lidna skadan. Bestämmelsen om skadestånd i 7 kap. 6 § LOU har diskuterats i doktrinen. Kritik har bl.a. framförts som innebär att skadeståndsbestämmelserna är alltför omfattande. Högsta domstolen meddelade den 15 september 1997 prövningstillstånd i ett mål om skadestånd. Finansutskottet angav att Högsta domstolens avgörande borde avvaktas innan man tog ställning till om bestämmelsen om skadestånd skulle ändras. Utskottet hemställde därför att riksdagen som sin mening skulle ge regeringen till känna vad utskottet anfört. Riksdagen biföll utskottets hemställan. Utredaren skall se över bestämmelserna om skadestånd och undersöka hur andra medlemsländer i Europeiska unionen genomfört rättsmedelsdirektiven i denna del.

Utredaren skall redovisa ekonomiska och verksamhetsmässiga konsekvenser av sina förslag samt visa hur förslag som innebär utgiftsökningar skall finansieras.

Utredaren är oförhindrad att ta upp andra frågor som kan bli aktuella under utredningens gång.

Utredaren skall hålla berörda centrala arbetsorganisationer informerade om arbetet och bereda dem tillfälle att framföra synpunkter samt genomföra förhandlingar enligt lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet.

Utredaren skall beakta direktiven till samtliga kommittéer och särskilda utredare om att pröva offentliga åtaganden (dir. 1994:23), om att redovisa av regionalpolitiska konsekvenser (dir. 1992:50), om att redovisa jämställdhetspolitiska konsekvenser (dir. 1994:123) samt om att redovisa konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet (dir. 1996:49).

Utredaren skall samråda med Svenska kommunförbundet och Landstingsförbundet.

Utredarens arbete skall vara slutfört senast den 30 april 1999.