AD 1993 nr 96

M.B. i Solna

mot

Stockholms läns landsting

samt

Stockholms läns landsting

mot

M.B. i Solna.

Överklagade domen: Stockholms tingsrätts, avd. 3:5, dom 1992-09-17, nr DT 911

Tingsrättens dom, se bilaga.

M.B. har yrkat att arbetsdomstolen - med ändring av tingsrättens dom - skall dels ogiltigförklara uppsägningen av honom, dels förplikta Landstinget att till honom betala allmänt skadestånd med 30 000 kr för brott mot anställningsavtalet och kollektivavtalet och med 50 000 kr för brott mot lagen om anställningsskydd (anställningsskyddslagen), jämte ränta på båda beloppen enligt 6 § räntelagen från den 16 december 1991 till dess full betalning sker.

Landstinget har bestritt bifall till yrkandena och hemställt att arbetsdomstolen - med ändring av tingsrättens dom - befriar Landstinget från skyldigheten att till M.B. utge allmänt skadestånd med 2000 kr för brott mot kollektivavtalets bestämmelse om meddelande av varning, AB 89 § 11.

M.B. har bestritt bifall till Landstingets ändringsyrkande.

Parterna har fordrat ersättning för rättegångskostnader i arbetsdomstolen.

Arbetsdomstolen har avgjort målet efter huvudförhandling. Vid denna har förnyat förhör under sanningsförsäkran hållits med M.B. Vittnesförhören i tingsrätten med C.K., M.E.-D., C.B. och L.B. har förebringats genom uppspelning av bandupptagningarna av förhören.

Parterna har till utveckling av sin talan i arbetsdomstolen anfört i huvudsak detsamma som finns antecknat i tingsrättens dom. De har dock gjort följande förtydliganden och tillägg.

M.B.

Uppsägningen av M.B. saknar saklig grund i första hand därför att han inte har varit olovligen frånvarande från arbetet eller arbetsvägrat. Före den 1 augusti 1991 hade M.B. fullt sjukbidrag. Eftersom försäkringskassan förfogar över arbetsprövningen av den som har sjukbidrag, hade M.B. inte någon arbetsplikt i förhållande till Landstinget före denna dag och kan därför inte anses ha arbetsvägrat fram till dess. Den nämnda dagen inställde sig M.B. för att arbeta på den arbetsplats som Landstinget hade rätt att anvisa för honom, nämligen i Karolinska sjukhusets kök. I vart fall uppfattade M.B. det så att detta var den plats som arbetsgivaren hade rätt att anvisa.

Landstinget hade inte rätt att anvisa arbete för M.B. i Jakobsbergs sjukhus kök. M.B:s anställningsavtal innebär att han är anställd i sjukhusköket på Karolinska sjukhuset. Detta framgår av Landstingets beslut om omplacering. I detta anges att hans arbetsplats är Karolinska sjukhuset, kostavdelningen och att han är anställd som köksbiträde. Vad som antecknats i beslutet är en direkt avspegling av anställningsavtalet. M.B:s arbetsplikt omfattar således inte arbete på Jakobsbergs sjukhus.

Fråga var om en stadigvarande förflyttning som M.B. motsatte sig. Det krävdes därför vägande skäl för Landstingets omplacering, dels enligt praxis, dels enligt kollektivavtalet, AB 89 § 6. Vägande skäl för omplacering har inte förelegat främst därför att läkare har rekommenderat annat arbete för M.B. än köksarbetet på Karolinska sjukhuset. Arbete i Jakobsbergs sjukhus kök kan inte betraktas som annat arbete än det i Karolinska sjukhusets kök, eftersom skillnaderna mellan de två köken främst är organisatoriska. Härtill kommer att en omplacering till Jakobsbergs sjukhus skulle medföra att M.B:s restid till arbetet förlängdes med en timme per dag. Han skulle också förlora den värdefulla kontakten med arbetskamraterna i köket på Karolinska sjukhuset. Slutligen har Landstinget utfäst sig att inte ge M.B. köksarbete. I protokollet från rehabiliteringssammankomsten den 27 september 1990 har felaktigt antecknats att man vid mötet enades om att återgång till arbetet i köket på Karolinska sjukhuset var uteslutet för M.B. Vad som antecknats i protokollet stämmer dock inte med vad som sades vid mötet. Det man var överens om var att återgång till köksarbete, vilket som helst, var uteslutet för M.B. Landstinget är en av Stockholms största arbetsgivare och borde därför ha möjlighet att finna något annat arbete än köksarbete till M.B. Inte ens om arbetsdomstolen skulle finna att M.B. har arbetsvägrat, föreligger det saklig grund för uppsägning av honom. I detta hänseende bör en rad omständigheter vägas samman.

Innan en arbetsgivare tillgriper en så ingripande åtgärd som uppsägning bör han undersöka samtliga möjligheter till frivilliga rättelser; i första band genom informella tillsägelser eller varningar. Ont detta inte hjälper bör han överväga de disciplinåtgärder som anges i kollektivavtalet. AB 89 § 11 möjliggör skriftlig varning, löneavdrag och avstängning. Landstinget har i och för sig både utdelat tillsägelser och varningar. De har emellertid meddelats under våren och sommaren och saknade därför betydelse, eftersom M.B. då ännu uppbar helt sjukbidrag och därför som redan sagts inte arbetsvägrade.

Omplaceringsåtgärden syftade inte heller till att fylla ett oundgängligt behov av arbetskraft på Jakobsbergs sjukhus. Man kan därför inte säga att M.B. genom att inte vilja arbeta i Jakobsbergs sjukhus kök försatte Landstinget i någon särskilt bekymmersam situation.

M.B. har dessutom själv varit övertygad om att han har handlat rätt och funnit stöd för sitt handlande, särskilt genom att Svenska Kommunalarbetareförbundet ogiltigförklarade Landstingets varsel den 5 augusti 1991 om uppsägning. M.B. har inte heller ådagalagt någon ovilja att arbeta. Tvärtom friskskrev han sig själv och inställde sig för att arbeta på Karolinska sjukhuset.

Även det förhållandet att arbetsgivarens hantering av ärendet har varit bristfällig på flera sätt har betydelse för om saklig grund för uppsägning skall anses föreligga. Landstinget har under tid då M.B. varit sjukskriven utan att ha rätt till det utfärdat en rad anmaningar till honom att inställa sig till arbete och även gett honom en skriftlig varning. Därefter har Landstinget - redan fem dagar efter det att M.B. återgick i arbete - sagt upp honom. Slutligen bör noteras att M.B. inte har förhållit sig passiv till arbetsgivarens anmaningar till arbetsprövning. Han har bl.a. den 5 juni 1991 - dagen efter anmaningen att inställa sig på Jakobsbergs sjukhus för arbetsprövning - tillställt Landstinget en skrivelse vari han klargjorde att han motsatte sig arbete i kök över huvudtaget.

Landstinget

Den 27 september 1990 hölls ett möte mellan bl.a. företrädare för Landstinget, Försäkringskassan och Svenska Kommunalarbetareförbundet satta en läkare och M.B. Vid sammanträffandet beslutades att M.B. efter en lång sjukskrivning, under vilken han uppburit helt sjukbidrag, från och med den 1 januari 1991 skulle börja arbeta halvtid och att han skulle beviljas halvt sjukbidrag för ett år framåt. Under maj 1991 fann Landstinget arbete åt M.B. i Jakobsbergs sjukhus kök och kallade honom till arbetsprövning där. Placeringen av M.B. på Jakobsbergs sjukhus var avsedd som en arbetsprövning och inte en omplacering. Det var således inte fråga om någon stadigvarande förflyttning som enligt kollektivavtalet fordrar vägande skäl.

M.B. har varit anställd vid Service Nordväst som köksbiträde och har varit placerad vid Karolinska sjukhuset. Service Nordväst framställer mat till bl.a. Karolinska sjukhuset och Löwenströmska sjukhuset samt sjukhusen i Jakobsberg, Sundbyberg och Sollentuna. M.B. arbetsskyldighet omfattar inte bara Karolinska sjukhuset utan även de andra sjukhusen inom Service Nordväst. Landstinget har därför haft rätt att inom ramen för M.B:s anställning omplacera honom till köksarbete i Jakobsbergs sjukhus.

Även om förflyttningen av M.B. till Jakobsbergs sjukhus skulle anses stadigvarande, så föreligger vägande skäl för den. Av det läkarintyg som låg till grund för sjukskrivningen av M.B. framgår att hans dåvarande arbete i Karolinska sjukhusets kök medförde tunga lyft i vridna och framåt böjda ställningar och att han inte kunde fortsätta med det. Han behövde därför byta till ett lätt arbete. Vid mötet den 27 september 1990 konstaterades att det med hänsyn till M.B:s besvär var uteslutet för honom att återgå till arbetet i Karolinska sjukhusets kök. Det konstaterades också att ett lätt och rörligt arbete utanför Karolinska sjukhusets kök skulle ordnas åt honom. Vid mötet nämndes emellertid inte att köksarbete i och för sig var olämpligt för M.B. och han erhöll inte heller något löfte om att slippa köksarbete. Både en läkare och en ergonom har ansett att arbetet i Jakobsbergs sjukhus kök är lämpligt för M.B.

Det är riktigt att förflyttningen till Jakobsbergs sjukhus medför att M.B:s restid till arbetet ökar med en timme per dag. Det förhållandet och även den omständigheten att M.B. vid förflyttningen till Jakobsbergs sjukhus förlorar kontakten med sina arbetskamrater på Karolinska sjukhusets kök, saknar emellertid betydelse för bedömningen av om vägande skäl för förflyttningen förelegat.

Eftersom avsikten var att M.B. skulle arbeta halvtid från och med den 1 januari 1991 var han skyldig att därefter följa Landstingets instruktioner. Han anmodades vid fyra tillfällen att inställa sig på Jakobsbergs sjukhus för arbetsprövning och fick också en skriftlig varning, men inställde sig ändå inte. Det fanns därför saklig grund för uppsägningen av honom. l vart fall är Landstingets uppsägning sakligt grundad genom att M.B. arbetsvägrat från och med den 1 augusti 1991. Trots att Landstinget även därefter uppmanat honom att inställa sig i köket till Jakobsbergs sjukhus har han uteblivit.

När M.B. inte följde Landstingets order att inställa sig för arbetsprövning var det befogat att tilldela honom en varning. Landstinget har inte härigenom brutit mot bestämmelserna i AB 89 § 11. För det fall att Landstinget inte anses ha haft rätt att utdela en varning, bör det yrkade skadeståndet jämkas till noll eftersom det skulle vara oskäligt att Landstinget förpliktades utge skadestånd. När varningen utfärdades kände Landstingets företrädare nämligen inte till att Försäkringskassan fattat ett retroaktivt beslut om att förlänga M.B:s sjukbidrag till den 1 augusti 1990. Försäkringskassans beslut hade endast delgetts M.B. och han hade inte underrättat Landstinget om det.

Domskäl

Arbetsdomstolen finner inte skäl ifrågasätta Landstingets uppgift att omplaceringen av M.B. ligger inom ramen för dennes anställning. Fråga är därför om Landstinget haft sådana vägande skäl som krävs enligt § 6 i AB 89, för att omplacera - eller med den terminologi som används i kollektivavtalet förflytta - M.B. till Jakobsbergs sjukhus mot dennes vilja.

Enligt M.B. har det inte förelegat sådana skäl, främst därför att läkare rekommenderat annat arbete för honom än köksarbete i Karolinska sjukhusets kök och att arbete i köket på Jakobsbergs sjukhus inte kan betraktas som sådant annat arbete.

Landstinget har bestritt att det har krävts vägande skäl för omplaceringen av M.B. till Jakobsbergs sjukhus, eftersom det inte varit fråga om någon stadigvarande förflyttning av denne. Landstingets inställning får förstås så att om placeringen i Jakobsberg inte hade utfallit väl, hade Landstinget fått överväga andra alternativ. Enligt Landstinget har det dock under alla förhållanden förelegat vägande skäl för att flytta M.B. därför att denne på grund av sin skada inte kunde fortsätta arbeta i Karolinska sjukhusets kök.

Det är ostridigt att M.B. med hänsyn till sin arbetsskada inte kunde vara kvar i arbete i köket på Karolinska sjukhuset. En förflyttning av honom till annat arbete har därför krävts. M.B. har inte visat stöd för sitt påstående att han fått utfästelser om att han inte skulle fortsätta med köksarbete. Annat har inte kommit fram i målet än att köket till Jakobsbergs sjukhus - som också tingsrätten funnit - erbjuder goda möjligheter att göra arbetet lätt, rörligt och varierat. Det finns inget i utredningen som visar att förflyttningen av M.B. var olämplig. Arbetsdomstolen beaktar här att Landstinget förklarat att man var beredd att överväga annat arbete, om det skulle visat sig att arbetet inte passade för M.B. På grund härav och då de skäl i övrigt som M.B. åberopat inte föranleder någon annan bedömning finner arbetsdomstolen att Landstinget inte brutit mot bestämmelserna i § 6 i AB 89 om förflyttning av en arbetstagare genom att anmoda M.B. att från och med den 1 augusti 1991 inställa sig för tjänstgöring i köket till Jakobsbergs sjukhus.

Fråga är då om Landstinget även haft saklig grund för att säga upp M.B.

Landstinget har påstått att uppsägningen är sakligt grundad, eftersom M.B. vägrat följa Landstingets beslut om arbetsprövning i köket till Jakobsbergs sjukhus och i vart fall därför att M.B. från och med den 1 augusti 1991 har arbetsvägrat genom att inte inställa sig på den anvisade arbetsplatsen.

Enligt M.B. är uppsägningen inte sakligt grundad i första hand därför att han inte har arbetsvägrat. Eftersom han före den 1 augusti 1991 uppbar fullt sjukbidrag och inte hade någon arbetsplikt kunde han heller inte arbetsvägra. Efter nämnda dag inställde han sig för att arbeta i Karolinska sjukhusets kök. Även om Landstinget hade rätt att anvisa honom arbetet i Jakobsbergs sjukhus, hade han ändå uppfattningen att Landstinget inte hade någon sådan rätt.

Av 7 kap. 1 § andra stycket lagen (1962:381) om allmän försäkring framgår att en försäkrad har rätt till folkpension i form av sjukbidrag, om dennes arbetsförmåga på grund av sjukdom eller annan nedsättning av den fysiska eller psykiska prestationsförmågan är nedsatt, dock utan att nedsättningen kan anses varaktig (jfr motsvarande bestämmelser i 13 kap. 1 § samma lag i fråga om rätt till tilläggspension i form av sjukbidrag). Det är försäkringskassan som beslutar om sjukbidrag och som i anslutning härtill inom ramen för den allmänna försäkringen prövar den försäkrades arbetsförmåga. I allmänhet har en arbetsgivare inte rätt att säga upp en anställd när denne på grund av sjukdom är förhindrad att utföra sitt arbete. Nedsatt arbetsförmåga godtas alltså i princip inte som saklig grund för uppsägning.

Arbetsgivaren och samhället ett ansvar för att en arbetstagare som drabbas av arbetsskada får del av de anpassnings- och rehabiliteringsinsatser som behövs för att arbetstagaren skall kunna fortsätta arbeta. Arbetsgivaren har med gällande bestämmelser förstahandsansvaret för att vidta de arbetslivsinriktade rehabiliteringsåtgärder som kan genomföras inom eller i anslutning till den egna verksamheten och som syftar till att arbetstagaren skall kunna komma tillbaka i arbete hos arbetsgivaren (se prop. 1990/91:140 och 141, AU22 och SfUl6 samt rskr. 302 och 303). De insatser som krävs för att en arbetsskadad skall kunna komma tillbaka i arbete utgår ifrån en samverkanssyn, där denne förväntas medverka på ett aktivt och positivt sätt. Någon möjlighet att rent fysiskt tvinga en arbetsskadad till arbetsprövning finns inte. Om den arbetsskadade utan giltig anledning vägrar att underkasta sig sådan arbetslivsinriktad rehabilitering som avser att förkorta sjukdomstiden eller att förebygga eller häva nedsättning av arbetsförmågan, kan försäkringskassan besluta att tills vidare förvägra denne sjukbidraget (se nuvarande 20 kap. 3 § lagen om allmän försäkring). En i allt väsentligt motsvarande möjlighet att dra in sjukbidraget gällde även före den 1 januari 1992, då de nuvarande bestämmelserna om rehabilitering i lagen om allmän försäkring trädde i kraft.

De bestämmelser som finns i lagen om allmän försäkring för att komma till rätta med en arbetsskadad som vägrar att medverka i arbetslivsinriktad rehabilitering utgör inte någon uttömmande reglering. Bestämmelserna tar endast sikte på vad försäkringskassan kan göra.

Vad arbetsgivaren kan göra i de fall arbetstagaren inte vill delta i en rehabilitering hos arbetsgivaren får prövas utifrån andra utgångspunkter. Som nyss sagts har en arbetsgivare i princip inte rätt att skilja en arbetstagare från anställningen på grund av att denne är sjuk. I förarbetena till de nuvarande bestämmelserna om arbetsgivares rehabiliteringsansvar har uttalats att det knappast torde bli aktuellt att bedöma en uppsägning från arbetsgivaren som sakligt grundad under tid då det pågår åtgärder för att stärka den enskilde arbetstagaren och öka dennes förutsättningar att arbeta (prop. 1990/91:140 s. 52 f.). Som arbetsdomstolen uttalat i domen AD 1993 nr 42 kan dock arbetsgivarens ansvar inte sträcka sig längre än att medverka till sådana åtgärder som syftar till att arbetstagaren skall kunna komma tillbaka till denne. Detta innebär såvitt nu är av intresse, att om arbetstagaren utan giltigt skäl vägrar att delta i en rehabilitering av sådant slag, måste dennes handlande få den effekten att arbetsgivaren får anses ha fullgjort sitt rehabiliteringsansvar och därmed också att arbetstagaren inte längre kan göra anspråk på att få behålla sin anställning hos arbetsgivaren. Detta under förutsättning dock att fråga är om en arbetsprövning som kan antas bidra till att arbetstagaren skall kunna återgå i arbete och att detta arbete är av sådant slag att arbetstagaren skäligen bör godta omplacering till det.

När M.B. sades upp i augusti 1991 hade han på eget initiativ återgått i arbete på halvtid. Ulan måste redan när han den 5 augusti underrättades om att arbetsgivaren hade för avsikt att säga upp honom ha insett allvaret i de anmaningar han dessförinnan fått och även senare fick från arbetsgivaren och som syftade till att bereda honom arbete i köket till Jakobsberg sjukhus. Trots detta vägrade han att följa arbetsgivarens order. Landstinget kan inte anses ha haft skyldighet att ge M.B. möjlighet till någon annan omplacering. Mot bakgrund härav måste Landstinget därför anses ha haft saklig grund för att genom uppsägning den 19 augusti 1991 skilja M.B. från anställningen. Vad M.B. i övrigt har anfört till stöd för påståendet att saklig grund för uppsägning av honom inte föreligger förändrar inte denna bedömning. På grund härav skall M.B. yrkande om ändring av tingsrättens dom i fråga om ogiltigförklaring av uppsägningen avslås, liksom dennes yrkande om förpliktande för Landstinget att utge allmänt skadestånd för brott i detta avseende mot anställningsskyddslagen.

M.B. har påstått också att Landstingets varning den 29 juli 1991 strider mot kollektivavtalet, AB 89 § 11, eftersom han vid tiden för varningen uppbar fullt sjukbidrag och Landstinget därför inte då förfogade över några sanktionsmedel.

Landstinget har bestritt att den utdelade varningen strider mot kollektivavtalet.

Enligt § 11 punkt 1 i AB 89 kan en arbetstagare som i anställningen gjort sig skyldig till fel eller försummelse åläggas disciplinpåföljd i form av skriftlig varning eller - vid svarare eller upprepad förseelse - löneavdrag.

Som framgått av vad som redan sagts måste den arbetsprövning vid Jakobsbergs sjukhus som aktualiserades av Landstinget under våren och sommaren 1991 anses ha varit lämpad för sitt ändamål. Vad frågan främst gäller är om det kan räknas M.B. till last som fel eller försummelse i disciplinärt avseende att han vägrade inställa sig till denna arbetsprövning.

Det kan i och för sig konstateras att Landstinget under såväl våren som sommaren 1991 vid flera tillfällen tog initiativ till att få M.B. att komma till Jakobsberg för att där sammanträffa med föreståndaren för köket, men att M.B. trots kallelser inte infann sig och vid de flesta tillfällen inte heller meddelade att han inte avsåg att komma. Det har emellertid inte visats att M.B. för sin del accepterat att genomgå någon arbetsprövning i köket till Jakobsberg sjukhus. Något lagligt stöd för att M.B. skulle vara skyldig att inställa sig till arbetsprövning där finns inte heller. M.B. kan därför inte anses ha gjort något fel i disciplinärt hänseende när han vägrade inställa sig till den aviserade arbetsprövningen. Med beaktande av att rehabiliteringen av en arbetsskadad utgår ifrån en samverkanssyn kan Landstingets insatser i detta sammanhang inte gärna uppfattas på annat sätt än som ett erbjudande till M.B. om arbetsprövning som denne i sig hade möjlighet att godta eller avböja. Det förhållandet att M.B. vägrade arbetspröva i Jakobsberg kan därför inte heller läggas honom till last som försummelse i sådant hänseende.

Något utrymme för Landstinget att enligt kollektivavtalets bestämmelser ålägga M.B. disciplinansvar i form av en varning har därför inte funnits. En annan sak är att det måste anses ha stått Landstinget fritt att informera M.B. om att han löpte risk att förlora sin anställning hos Landstinget om han inte godtog erbjudandet. En upplysning av sådant slag måste i och för sig anses värdefull, så att arbetstagaren inser betydelsen av att medverka i en meningsfull rehabilitering. Av utredningen framgår att Landstinget tidigare också gav M.B. en sådan upplysning. Någon "varning" i denna betydelse var det dock inte nu fråga om.

Genom att tilldela M.B. den skriftliga varningen har Landstinget således brutit mot § 11 första punkten i AB 89. För detta brott mot avtalet är Landstinget skadeståndsskyldigt.

Landstinget har yrkat att skadeståndet skall jämkas med hänsyn till att Landstinget inte kände till att M.B. uppbar helt sjukbidrag när C.K. i egenskap av t.f. personalchef den 29 juli 1991 beslutade att tilldela M.B. varningen. Visserligen får det av förhöret med C.K. anses framgå att hon då inte kände till att Försäkringskassan med retroaktiv verkan förlängt M.B:s hela sjukbidrag att gälla fram till utgången av juli månad. Av utredningen i målet framgår dock att Försäkringskassan även tidigare beslutat retroaktivt om helt sjukbidrag till M.B. och att det också förekommit kontakter mellan Landstinget och kassan i fråga om dennes sjukbidrag. Landstinget borde därför före beslutet om varning ha förvissat sig om huruvida något beslut från kassan i fråga om sjukbidrag för den aktuella tiden var fattat eller kunde förväntas komma. Med hänsyn till omständigheterna finner arbetsdomstolen dock att skadeståndet inte bör bestämmas till ett högre belopp än det av tingsrätten utdömda. Tingsrättens domslut skall således fastställas även i denna del.

Rättegångskostnader

Vid denna utgång av arbetsdomstolens prövning skall M.B. ersätta Landstinget såväl dess tillerkända rättegångskostnader vid tingsrätten som rättegångskostnader i arbetsdomstolen. Tingsrättens dom såvitt avser M.B:s ansvar för Landstingets kostnader skall alltså fastställas.

För sitt biträde enligt rättshjälpslagen skall A.M. tillerkännas begärd ersättning.