AD 1998 nr 146

Parter:

Hotell- och Restauranganställdas förbund; Copeprdeli Aktiebolag

Nr 146

Hotell- och Restauranganställdas förbund

mot

Copperdeli Aktiebolag i Kvicksund.

I ansökan om stämning den 4 mars 1997 väckte Hotell- och Restauranganställdas förbund (förbundet) talan mot dels Copperdeli AB (Copperdeli), dels Nya Rådhusrestauranten i Borås AB (Rådhusrestauranten). Rådhusrestauranten försattes i likvidation den 5 mars 1997 och i konkurs den 19 mars 1997. Arbetsdomstolen beslutade den 3 september 1997 att vilandeförklara målet till den del det avsåg Rådhusrestauranten i avvaktan på att målet avgjordes såvitt avsåg Copperdeli.

Mellan förbundet och Copperdeli gäller inte något kollektivavtal. Mellan förbundet och Rådhusrestauranten gäller dock, genom Rådhusrestaurantens tecknande av hängavtal, Kollektivavtal 1995-1998 mellan å ena sidan Sveriges Hotell- och Restaurangföretagare och Aktiebolaget Trafikrestauranger och å den andra sidan förbundet. För det fall de arbetstagare som avses med förbundets talan övergått till anställning hos Copperdeli gäller kollektivavtalet för Copperdeli.

6 kap. 22 § Kollektivavtalet 1995-1998 har följande lydelse

UTBETALNING AV LÖN M M

1. Lönen beräknas månadsvis och utbetalas senast den tredje sista bankdagen varje kalendermånad.

---

Den 1 september 1996 ingick Rådhusrestauranten såsom säljare, genom ställföreträdaren C.A., och Copperdeli såsom köpare, genom ställföreträdaren C.M., följande två avtal.

AVTAL

1. Överlåtelseförklaring m.m.

Säljaren överlåter och försäljer härigenom till köparen samtliga tillgångar i Rest Nya Rådhuset AB samma bedriver restaurantrörelse på Rådhustorget i Borås.

2. Tillträdesdag

Tillträdesdag är 1996-09-01.

3. Köpeskilling

Köpeskillingen är 1 467 000:- inkl moms, som skall betalas enligt överenskommelse.

4. Utskänkningsavtal

Köparen har inget utskänkningsavtal, därför skall köparen av säljaren hyra dennes personal. Köparen står själv för alla kostnader under hyresperioden för personalen. Köparen har rätt att använda säljarens utskänkningstillstånd tills ny restauratör tar över.

5. Egendomens skick

Rörelseegendomen överlåtes på överlåtelsedagen i befintligt skick.

6. Personalfrågor

Köparen övertar ingen personal, dock är han förpliktigad att se till att ny arrendator i första hand rekryterar personal från Rest Nya Rådhuset AB.

7. Företagsinteckningar

Bolaget är behäftat med företagsinteckningar på 1 200 000:- hos Sparbanken.

8. Hyresrätt

Köparen skall omgående förhandla med hyresvärden om ny hyresrätt för lokalen.

9. Tvist

Tvist pga detta avtal skall avgöras av skiljeman enligt gällande lag om skiljeman.

---

AVTAL

1. Överlåtelseförklaring och försäljer härigenom till köpare "Nya Baren" i Rest Nya Rådhusrestauranten i Borås AB som bedriver restaurantrörelse på Rådhustorget i Borås.

2. Tillträdes

Tillträdes är 1996-09-01

3. Köpeskilling

Köpeskillingen är 500 000:- inkl moms köparen skall direkt till A.B. betala

500 000:- som betalning i och med att B. har ägarerättsförbehåll på baren.

4. Egendomens skick

Rörelseegendomen överlåtes på överlåtelsedagen i befintligt skick.

5. Tvist

Tvist rörande detta avtal skall avgöras av skiljeman enligt gällande lag om skiljeman

---

Förbundet har gjort gällande att en övergång av verksamhet i den mening som avses i 6 b § anställningsskyddslagen har ägt rum från Rådhusrestauranten till Copperdeli. Därmed är enligt förbundet Copperdeli arbetsgivare till de arbetstagare som talan avser och deras anställningsavtal har automatiskt övergått till Copperdeli. Mot den bakgrunden har förbundet anfört att sju tillsvidareanställda i Rådhusrestauranten, samtliga medlemmar i förbundet, är berättigade att av Copperdeli erhålla lön och semesterersättning i enlighet med de enskilda anställningsavtalen. Förbundet har vidare anfört att Copperdeli brutit mot de enskilda anställningsavtalen genom att inte utbetala lön och semesterersättning och mot 6 kap. 22 § i Kollektivavtalet 1995-1998 genom att inte utbetala lön i tid och menat att Copperdeli skall utge ekonomiskt skadestånd för brott mot de enskilda anställningsavtalen och allmänt skadestånd för brott mot 6 kap. 22 § Kollektivavtalet 1995-1998. Förbundet har vidare anfört att elva visstidsanställda i Rådhusrestauranten, samtliga medlemmar i förbundet, är berättigade till ekonomiskt skadestånd för utebliven lön och semesterersättning för Copperdelis brott mot de enskilda anställningsavtalen och till allmänt skadestånd för Copperdelis brott mot 6 kap. 22 § Kollektivavtalet 1995-1998. Det ekonomiska skadeståndet skall enligt förbundet utges solidariskt med den tidigare arbetsgivaren, Rådhusrestauranten. Förbundet har slutligen anfört att förbundet har rätt till allmänt skadestånd från Copperdeli för bolagets brott mot 6 kap. 22 § Kollektivavtalet 1995-1998 och för bolagets vägran att förhandla med förbundet enligt 15 § medbestämmandelagen trots att sådan skyldighet föreligger.

Med hänvisning till det ovan anförda har förbundet yrkat att arbetsdomstolen skall

i första hand

1. förplikta Copperdeli att utge ekonomiskt skadestånd för utebliven lön och semesterersättning till

a) S.M. med 51 009 kr, varav 38 561 kr avser lön för tiden september 1996 t.o.m. den 12 december 1996, 4 905 kr avser semesterersättning för tiden september 1996 t.o.m. den 12 december 1996 och 7 543 kr avser semesterersättning för tiden den 1 april till den 31 augusti 1996;

b) A-M.W. med 36 309 kr, varav 23 449 kr avser lön för tiden september 1996 t.o.m. den 17 oktober 1996, 2 982 kr avser semesterersättning för tiden september 1996 t.o.m. den 17 oktober 1996 och 9 878 kr avser semesterersättning för tiden den 1 april till den 31 augusti 1996;

c) K.J. med 67 490 kr, varav 51 036 kr avser lön för tiden september 1996 t.o.m. den 12 december 1996, 6 492 kr avser semesterersättning för tiden september 1996 t.o.m. den 12 december 1996 och 9 962 kr avser semesterersättning för tiden den 1 april till den 31 augusti 1996;

d) B.S. med 46 446 kr, varav 31 060 kr avser lön för tiden september 1996 t.o.m. den 12 december 1996, 3 950 kr avser semesterersättning för tiden september 1996 t.o.m. den 12 december 1996, 5 199 kr avser semesterersättning för tiden den 1 april till den 31 augusti 1996 och 6 237 kr avser semesterersättning för tiden den 1 april 1995 till den 31 mars 1996;

e) E.H. med 37 842 kr, varav 27 254 kr avser lön för tiden september 1996 t.o.m. den 12 december 1996, 3 466 kr avser semesterersättning för tiden september 1996 t.o.m. den 12 december 1996 och 7 122 kr avser semesterersättning för tiden den 1 april till den 31 augusti 1996;

f) J.T. med 63 096 kr, varav 41 198 kr avser lön för tiden september 1996 t.o.m. den 9 december 1996, 5 240 kr avser semesterersättning för tiden september 1996 t.o.m. den 9 december 1996, 6 560 kr avser semesterersättning för tiden den 1 april till den 31 augusti 1996 och 10 098 kr avser semes-terersättning för tiden den 1 april 1995 till den 31 mars 1996 samt till

g) F.B. med 76 235 kr, varav 56 903 kr avser lön för tiden september 1996 t.o.m. den 12 december 1996, 7 238 kr avser semesterersättning för tiden september 1996 t.o.m. den 12 december 1996, 5 414 kr avser semesterersättning för tiden den 1 april till den 31 augusti 1996 och 6 680 kr avser semesterersättning för tiden den 1 april 1995 till den 31 mars 1996;

allt jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 31 januari 1997, tills betalning sker samt

2. förplikta Copperdeli att solidariskt med Rådhusrestauranten utge ekonomiskt skadestånd för utebliven lön och semesterersättning till

a) T.H. med 10 100 kr, varav 5 450 kr avser lön för augusti 1996 och 4 650 kr avser semesterersättning för tiden den 1 april till den 31 augusti 1996;

b) D.L. med 6 184 kr, varav 5 487 kr avser lön för augusti 1996 och 697 kr avser semesterersättning för tiden den 1 april till den 31 augusti 1996;

c) T.K. med 1 180 kr, varav 229 kr avser lön för augusti 1996 och 951 kr avser semesterersättning för tiden den 1 april till den 31 augusti 1996;

d) H.L. med 1 084 kr, varav 526 kr avser lön för augusti 1996 och 558 kr avser semesterersättning för tiden den 1 april till den 31 augusti 1996;

e) M.T. med 2 242 kr, varav 1 887 kr avser lön för augusti 1996 och 355 kr avser semesterersättning för tiden den 1 april till den 31 augusti 1996;

f) M.B. med 1 625 kr, varav 1 442 kr avser lön för augusti 1996 och 183 kr avser semesterersättning för tiden den 1 april till den 31 augusti 1996;

g) M.A. med 7 502 kr, varav 6 266 kr avser lön för augusti 1996 och 1 236 kr avser semesterersättning för tiden den 1 april till den 31 augusti 1996;

h) G.G. med 30 528 kr, varav 13 449 kr avser lön för augusti 1996, 8 217 kr avser lön för tiden den 1-21 september 1996, 7 817 kr avser semesterersättning för tiden den 1 april till den 31 augusti 1996 och 1 045 kr avser semesterersättning för tiden den 1-21 september 1996;

i) M.Z. med 1 467 kr, varav 1 301 kr avser lön för augusti 1996 och 166 kr avser semesterersättning för tiden den 1 april till den 31 augusti 1996;

j) J.D. med 11 088 kr, varav 9 001 kr avser lön för augusti 1996 och 2 087 kr avser semesterersättning för tiden den 1 april till den 31 augusti 1996;

k) M.T. med 5 691 kr, varav 5 049 kr avser lön för augusti 1996 och 642 kr avser semesterersättning för tiden den 1 april till den 31 augusti 1996;

allt jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 31 januari 1997, tills betalning sker samt

3. förplikta Copperdeli att utge allmänt skadestånd till

a) envar av S.M., A-M.W., K.J., B.S., E.H., J.T. och F.B. med 20 000 kr för brott mot 6 kap. 22 § Kollektivavtalet 1995-1998;

b) envar av T.H., D.L., T.K., H.L., M.T., M.B., M.A., G.G., M.Z., J.D. och M.T. med 10 000 kr för brott mot 6 kap. 22 § Kollektivavtalet 1995-1998;

c) förbundet med 35 000 kr för brott mot 6 kap. 22 § Kollektivavtalet 1995-1998 och mot 15 § medbestämmandelagen;

allt jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämningsansökan (den 29 april 1997), tills betalning sker.

Förbundet har vidare, för det fall arbetsdomstolen skulle finna att övergång av verksamhet inte har ägt rum enligt 6 b § anställningsskyddslagen, gjort gällande att anställningsförhållanden uppstått mellan Copperdeli och sju av de aktuella arbetstagarna med samma villkor som gällde i Rådhusrestauranten samt att Copperdeli inte har utbetalat lön och semesterersättning till dessa anställda.

Med hänvisning till det ovan anförda har förbundet yrkat att arbetsdomstolen skall

i andra hand

1. förplikta Copperdeli att utge ekonomiskt skadestånd för utebliven lön och semesterersättning till

a) S.M. med 43 466 kr, varav 38 561 kr avser lön och 4 905 kr avser semesterersättning för tiden september 1996 t.o.m. den 12 december 1996;

b) A-M.W. med 26 431 kr, varav 23 449 kr avser lön och 2 982 kr avser semesterersättning för tiden september 1996 t.o.m. den 17 oktober 1996;

c) K.J. med 57 528 kr, varav 51 036 kr avser lön och 6 492 kr avser semesterersättning för tiden september 1996 t.o.m. den 12 december 1996;

d) B.S. med 35 010 kr, varav 31 060 kr avser lön och 3 950 kr avser semesterersättning för tiden september 1996 t.o.m. den 12 december 1996;

e) E.H. med 30 720 kr, varav 27 254 kr avser lön och 3 466 kr avser semesterersättning för tiden september 1996 t.o.m. den 12 december 1996;

f) J.T. med 46 438 kr, varav 41 198 kr avser lön och 5 240 kr avser semesterersättning för tiden september 1996 t.o.m. den 9 december 1996 samt till

g) F.B. med 64 141 kr, varav 56 903 kr avser lön och 7 238 kr avser semesterersättning för tiden september 1996 t.o.m. den 12 december 1996;

allt jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 31 januari 1997, tills betalning sker.

Copperdeli har bestritt yrkandena under åberopande av i första hand att någon övergång som avses i 6 b § anställningsskyddslagen inte har ägt rum och i andra hand att några anställningsförhållanden inte uppstått mellan Copperdeli och de aktuella arbetstagarna. Copperdeli har inte vitsordat något skadeståndsbelopp som skäligt i och för sig men har vitsordat ränteyrkandena som skäliga i och för sig.

Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.

Tillämpliga rättsregler

6 b § anställningsskyddslagen

Vid övergång av ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet från en arbetsgivare till en annan, övergår också de rättigheter och skyldigheter på grund av de anställningsavtal och de anställningsförhållanden som gäller vid tidpunkten för övergången på den nya arbetsgivaren. Den tidigare arbetsgivaren är dock också ansvarig gentemot arbetstagaren för ekonomiska förpliktelser som hänför sig till tiden före övergången. Detta stycke gäller även arbetstagare i allmän tjänst och på sjögående fartyg.

Första stycket gäller inte vid övergång i samband med konkurs.

Första stycket gäller inte heller ålders-, invaliditets- eller efterlevandeförmåner.

Trots bestämmelserna i första stycket skall anställningsavtalet och anställningsförhållandet inte övergå till en ny arbetsgivare, om arbetstagaren motsätter sig detta.

EG-direktivet av den 14 februari 1977 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter (överlåtelsedirektivet)

Artikel 1

1. Detta direktiv skall tillämpas vid överlåtelse av ett företag, en verksamhet eller del av en verksamhet till en annan arbetsgivare genom lagenlig överlåtelse eller fusion.

---

Artikel 3

1. Överlåtarens rättigheter och skyldigheter på grund av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande som gäller vid tidpunkten för överlåtelsen enligt artikel 1.1. skall till följd av sådan överlåtelse övergå på förvärvaren.

---

Till utvecklande av sin talan har parterna anfört i huvudsak följande.

Förbundet

Utgångspunkten är att det skett en övergång av restaurangverksamhet från Rådhusrestauranten till Copperdeli den 1 september 1996. Copperdeli arrenderade därefter så småningom ut restaurangverksamheten till Homerun AB som fortsatte att bedriva restaurangverksamheten i samma lokaler fr.o.m. den 13 december 1996.

De personer som vid tidpunkten för övergången den 1 september 1996 var tillsvidareanställda i Rådhusrestauranten var S.M., A-M.W., K.J., B.S., E.H., J.T. och F.B. Vidare var T.H., D.L., T.K., H.L., M.T., M.B., M.A., G.G., M.Z., J.D. och M.T. visstidsanställda i Rådhusrestauranten.

C.M. är ensam ställföreträdare för Copperdeli. Han och en person vid namn R.R. känner varandra väl. R.R. brukade ofta vara Copperdeli och C.M. behjälplig. C.M. efterträddes som styrelseledamot av R.R. i ett bolag vid namn Copertino AB.

I Homerun är S.M. och F.A. styrelseledamöter. B.S., som tidigare arbetat hos Rådhusrestauranten, arbetar numera åt Homerun.

Rådhusrestauranten låg i Borås i det tidigare rådhuset. Byggnaden ägs av Borås kommun som hyrde ut lokalerna till Rådhusrestauranten.

Vid tiden för överlåtelsen till Copperdeli var Rådhusrestaurantens ekonomiska situation inte bra. Per den 31 augusti 1996 uppgick Rådhusrestaurantens balanserade förlust till ca 2 000 000 kr och det fanns redan under våren funderingar på att lägga ned verksamheten. Man bestämde dock från bolagets sida att fortsätta att bedriva verksamheten över sommaren 1996 eftersom inkomsterna alltid är goda under sommaren. I slutet av augusti 1996 kontaktades Rådhusrestaurantens ägare och ställföreträdare C.A. av C.M. angående möjligheten för Copperdeli att överta inkråmet i Rådhusrestauranten. I samband därmed togs kontakter med Borås kommun angående hyreskontraktet till lokalerna och angående utskänkningstillstånd. Kontakter togs även med Sparbanken angående bankens företagshypotek i Rådhusrestauranten. Den 1 september 1996 ingick Rådhusrestauranten och Copperdeli de två avtal som redovisats inledningsvis i denna dom. Aktierna i Rådhusrestauranten överläts i anslutning till inkråms-överlåtelsen på en person vid namn J.H., Angered, för en krona. I bolaget LTR Restaurang AB är C.M. styrelseledamot och J.H. suppleant. De är således inte okända för varandra.

Den 1 september 1996 var en söndag. Måndagen den 2 september 1996 skulle det normalt ha serverats lunch och restaurangen skulle ha hållits öppen på kvällen. De första i personalen som kom till arbetet inför lunchen möttes emellertid av ett meddelande att det inte skulle serveras någon lunch den 2 september 1996 utan i stället hållas ett informationsmöte. Med på informationsmötet var S.M., A-M.W., K.J., B.S., E.H., J.T. och F.j. C.M. informerade personalen, biträdd av R.R. Närvarande på mötet var också C.A. Denne spelade dock en underordnad roll. Copperdeli presenterade vid mötet ett "koncept" angående hur Copperdeli skulle ta över och personalen fortsätta att arbeta. Personalen uppfattade det som att C.M. och Copperdeli hade övertagit verksamheten. Personalen skulle utföra städarbete under någon månad medan lokalen byggdes om. Därefter skulle de ånyo beredas arbete. Under mellantiden skulle de hålla sig beredda att "rycka in" och arbeta.

Den 3 september 1996 betalade Copperdeli genom C.M. Rådhusrestaurantens förfallna hyror till Borås kommun med 395 000 kr avseende dels omsättningshyra för 1994/1995, dels löpande hyra för juni-augusti 1996. Konkursförvaltaren gjorde sedermera gällande att betalningen av hyrorna till Borås kommun var återvinningsbara enligt 4 kap. 5 § konkurslagen. Borås kommun bestred kravet under åberopande av att det inte var Copperdeli utan C.M. personligen som erlagt de förfallna hyrorna. Konkursförvaltaren accepterade kommunens invändning.

Den 2 september 1996 erhöll C.M. genom en insättning på ett konto i S-E- Banken 54 490 kr och den 3 september erhöll han genom en insättning på samma konto 41 598 kr. Detta utgjorde en del av Rådhusrestaurantens tillgångar som överfördes till Copperdeli i enlighet med avtalet.

S.M. arbetade för Copperdelis räkning vecka 36-37 1996, A-M.W. vecka 36-37, K.J. vecka 36-37, B.S. vecka 36-38, E.H. vecka 36, J.T. sex dagar i vecka 36 samt F.B. vid något eller några tillfällen. Arbetet bestod av städning av lokalerna, inventarieförteckning och förberedelser inför ombyggnadsarbetena. Copperdeli bestämde att det helgen den 6-7 september 1996 skulle ske en utförsäljning av innevarande lager av mat och dryck. Några av de tillsvidareanställda, A-M.W., K.J., J.T. och F.B., arbetade under den helgen. De arbetade både i samband med luncherna och under kvällarna. Utskänkningstillståndet som fanns i Rådhusrestaurantens namn och som var en förutsättning för att verksamheten skulle kunna bedrivas under helgen var kompletterat med två namn, S.M. och M.B. De hade inte tidigare varit anställda i Rådhusrestauranten och anställdes inte heller efter den 31 augusti 1996. Arbetet under helgen leddes av R.R. som även tog hand om kassan. Under helgen togs det in nya leveranser och personer som inte tidigare varit anställda i Rådhusrestauranten arbetade under helgen framför allt på kvällstid. C.A. var över huvud taget inte på Rådhusrestauranten den aktuella helgen.

Den 11 september 1996 meddelade C.A. att han utträdde ur styrelsen för Rådhusrestauranten med omedelbar verkan. En ändringsanmälan skickades in till Patent- och Registreringsverket (PRV) samma dag. Den 17 september 1996 registrerades ändringen hos PRV.

Även den 13-14 september 1996 hölls det lagerutförsäljning på Rådhusrestauranten i Copperdelis regi. Annonsering skedde i lokaltidningarna. Ingen av de i målet aktuella arbetstagarna arbetade då. Försäljningarna som skedde under de två helgerna i september 1996 har inte redovisats i Rådhusrestaurantens bokföring.

Efter den 13-14 september 1996 skulle restaurangen delvis byggas om. Arbetet hade i viss mån påbörjats tidigare medan de personer som var tillsvidareanställda i Rådhusrestauranten var på plats och städade. Eftersom de hade uppmanats att hålla sig beredda tittade de in på Rådhusrestauranten då och då för att höra vad som hände. Några fler arbetsuppgifter erhöll de dock inte.

I en skrivelse, som kom in till Borås kommun den 26 september 1996, sade Rådhusrestauranten upp hyresavtalet med kommunen eftersom bolaget inte kunde betala den fortlöpande hyran. Den 8 oktober 1996 beslutade Borås kommun, lokalförsörjningsnämnden, att godkänna Rådhusrestaurantens uppsägning av hyreskontraktet fr.o.m. den 1 september 1996. Kommunen tecknade nytt hyresavtal med Copperdeli retroaktivt fr.o.m. samma datum.

I början av oktober 1996 ansökte Homerun om utskänkningstillstånd för den restaurangverksamhet som bolaget skulle bedriva i rådhuset i Borås. Sådant tillstånd beviljades Homerun den 9 december 1996. Homerun arrenderade då lokalerna av Copperdeli. Den 13 december 1996 övertog Homerun verksamheten och den fortgår alltjämt.

Från den 1 september 1996 och framåt förekom det förhandlingar mellan förbundet, Rådhusrestauranten och Copperdeli. Ombudsmannen på förbundet C.H. faxade den 16 januari 1997 en förhandlingsframställan till Copperdeli, genom C.M., på ett telefon/faxnummer som hon fått av denne, med begäran om förhandling den 23 januari 1997 kl. 13.30. C.M. erhöll förhandlingsframställan men hörde inte av sig till C.H. Någon förhandling kom inte att äga rum. Den 23 januari 1997 förekom det ett telefonsamtal mellan C.H. och C.M. C.M. uppgav då till C.H. att han inte ansåg sig vara förhandlingsskyldig. Enligt förbundet är Copperdeli förhandlingsskyldigt.

Mot denna bakgrund gör förbundet gällande följande. Restaurangverksamheten i Rådhusrestauranten överläts till Copperdeli den 1 september 1996. Överlåtelsen är en sådan övergång av verksamhet som avses i 6 b § anställningsskyddslagen. Därmed är Copperdeli ny arbetsgivare för de arbetstagare som vid tidpunkten för överlåtelsen var tillsvidare- eller visstidsanställda i Rådhusrestauranten. Copperdeli är därmed skyldigt att utge lön och semesterersättning till de aktuella arbetstagarna i enlighet med de enskilda anställningsavtalen som genom övergången automatiskt övergått på Copperdeli. Eftersom Copperdeli inte utbetalat lön och semesterersättning och inte i tid utbetalat lön har bolaget brutit dels mot de enskilda anställningsavtalen, dels mot 6 kap. 22 § Kollektivavtalet 1995-1998. Copperdeli skall därför utge ekonomiskt skadestånd avseende ej utbetald lön och semesterersättning för brott mot de enskilda anställningsavtalen och allmänt skadestånd för brott mot kollektivavtalet till de aktuella arbetstagarna. Copperdeli kan inte med giltig verkan friskriva sig från tillämpning av 6 b § anställningsskyddslagen. Copperdeli skall även utge allmänt skadestånd till förbundet för brott mot 6 kap. 22 § Kollektivavtalet 1995-1998. Vad gäller förhandlingsvägran har Copperdeli delgetts en förhandlingsframställan men inte i enlighet med skyldigheten i 15 § medbestämmandelagen inställt sig till förhandling eller dessförinnan hört av sig till förbundet. Copperdeli skall därför även förpliktas utge allmänt skadestånd till förbundet för brott mot 15 § medbestämmandelagen.

För det fall arbetsdomstolen skulle finna att fråga inte är om övergång av verksamhet enligt 6 b § anställningsskyddslagen har Copperdeli, genom C.M., i vart fall genom sitt handlande den 2 september 1996 fått S.M., A-M.W., K.J., B.S., E.H., J.T. och F.B. att utföra arbete i september 1996 vilket arbete Copperdeli tillägnat sig nyttan av. Det har därvid uppstått anställningsförhållanden mellan Copperdeli och de nämnda arbetstagarna med samma villkor som gällde i Rådhusrestauranten. Copperdeli har även bundit arbetstagarna till sig genom att uppmana dem att hålla sig beredda för ytterligare arbetsinsatser. Copperdeli har därigenom påtagit sig skyldighet att utge lön även för tid som de inte utfört arbete.

Copperdeli

Copperdelis verksamhet består av att införskaffa restauranger som Copperdeli sedan förädlar och arrenderar ut till självgående operatörer. Copperdeli har inga anställda. Det som finns i bolaget är kompetens för att leta upp bra restauranger för inköp och förädling. Copperdeli har agerat på liknande sätt tidigare bl.a. med en restaurang i Göteborg, Copertino AB.

Copperdeli fick vetskap om att Rådhusrestauranten hade ett mycket bra läge och potential att vara en fungerande restaurang men att den drevs på ett inte lönsamt sätt. Det är riktigt att det per den 31 augusti 1996 fanns ett underskott i Rådhusrestauranten på ca 2 000 000 kr.

I tron att det skulle gå lättare att få överta hyresrätten till lokalen om bolaget först förvärvade tillgångarna inledde Copperdeli samtal med Rådhusrestaurantens ställföreträdare C.A. Man kom överens om villkoren för förvärvet i det avtal som återges inledningsvis i denna dom. Av punkten 6 i avtalet framgår att Copperdeli inte skulle överta någon personal men att bolaget skulle se till att en ny arrendator om möjligt rekryterade den befintliga personalen i Rådhusrestauranten. I ett annat avtal, som även det återges inledningsvis i denna dom, överlät Rådhusrestauranten en bar till Copperdeli. Copperdeli köpte baren separat eftersom betalning skulle erläggas till innehavaren av äganderättsförbehållet. Copperdelis primära intresse av att överta lokalerna var att komma över hyresrätten. Avsikten var ju att totalrenovera restaurangen och arrendera ut den till en ny operatör.

Vid den aktuella tidpunkten hade Rådhusrestauranten en hyresskuld till Borås kommun uppgående till 395 000 kr. Copperdeli erlade en del av köpeskillingen genom att betala Rådhusrestaurantens hyresskuld till kommunen.

Dagen efter förvärvet, den 2 september 1996, var Rådhusrestauranten stängd och det ägde rum ett möte med personalen i Rådhusrestauranten. Den informerades om att restaurangen skulle stängas och att Copperdeli i enlighet med avtalet med Rådhusrestauranten utfäst att den nya arrendatorn i första hand skulle rekrytera personal från Rådhusrestauranten. Det sades inget om arbete under mellantiden då det skulle utföras reparationer eller om att någon skulle arbeta åt Copperdeli. Det antyddes inte på något sätt att Copperdeli skulle bedriva någon restaurangverksamhet. Det som sades var att när verksamheten återupptogs skulle Rådhusrestaurantens personal beredas möjlighet att få anställning i den nya verksamheten.

Det uppkom fråga om vad man skulle göra med det innestående lagret i form av mat och dryck som fanns i Rådhusrestauranten. Verksamheten hade ju varit i gång fram t.o.m. helgen före överlåtelsen till Copperdeli. För att det innestående lagret inte skulle förstöras kom man överens om att Rådhusrestauranten skulle få sälja ut det befintliga lagret relativt omgående under högst två helger eftersom man från Copperdelis sida så snart som möjligt ville påbörja renoveringsarbetet.

Enligt avtalet skulle Copperdeli överta samtliga tillgångar, bl.a. befintlig kassa. Den 2 september 1996 gjordes en insättning till Copperdelis konto på 54 490 kr avseende befintlig kassa och den 3 september 1996 gjordes en motsvarande insättning på 41 598 kr.

Copperdeli hade inte något att göra med den lagerutförsäljning som skedde i lokalerna. Det var i stället Rådhusrestauranten som skötte utförsäljningen. Helgen den 6-7 september 1996 var F.B. den ansvarige. Han hade hand om nycklarna till kassaskåpet och räknade och tog hand om kassan. Helgen den 13-14 september 1996, när ingen personal i Rådhusrestauranten var närvarande, hade F.B. fortfarande nycklarna till kassaskåpet och han var därför tvungen att komma till lokalen och låsa upp för att Copperdeli skulle få tillgång till växelkassan.

I det här skedet hade man inlett förhandlingar om utskänkningstillstånd för en ny operatör. C.M. hade i egenskap av ställföreträdare för Copperdeli gjort förfrågningar hos Christina Brandt på alkoholenheten om vad som erfordrades för att få ett utskänkningstillstånd. C.M. uppgav i samband därmed till Christina Brandt att det var en fristående arrendator som skulle sköta restaurangen. Från alkoholenhetens sida var det viktigt att Copperdeli inte hade hand om utförsäljningarna av befintligt lager i restaurangen, eftersom Copperdeli saknade utskänkningstillstånd. En tjänsteman på alkoholenheten tog därför kontakt med Rådhusrestauranten. C.A. anmälde i egenskap av ställföreträdare för Rådhusrestauranten serveringsansvarig personal till alkoholenheten. Dessa personer var P-A.E., A-M.W., F.B., T.H., M.B. och S.M. C.A. uppgav till C.B. att det var Rådhusrestauranten som hade hand om lagerutförsäljningen och att medlen som inflöt skulle tillfalla Rådhusrestauranten.

Efter lagerutförsäljningarna stängdes restaurangen för omfattande renoveringsarbeten under ca en månad. Restaurangen stod därefter färdigrenoverad men outnyttjad till dess att Homerun påbörjade sin verksamhet den 13 december 1996 då det bolaget erhållit utskänkningstillstånd. Personalen i Rådhusrestauranten fick i enlighet med vad som angavs i köpeavtalet och vid mötet med personalen den 2 september 1996 möjlighet att börja arbeta i Homerun.

Vad gäller den påstådda förhandlingsvägran så var det aldrig Copperdelis avsikt att driva någon restaurangverksamhet. Det framgår av avtalet och Copperdeli hade på alla sätt försökt att klargöra att man inte övertog någon personal, att man senare skulle arrendera ut restaurangen och att den nya arrendatorn skulle anställa den personal som varit anställd i Rådhusrestauranten. När förbundet kallade till förhandling den 17 september 1996 inställde sig C.M. Övriga närvarande vid förhandlingen var C.H. och C.A. Av protokollet från förhandlingen framgår bl.a. att C.M. informerade om att Copperdeli inte hade för avsikt att bedriva någon verksamhet utan avsåg att arrendera ut den och att C.A. ansåg sig vara betalningsansvarig för lön till personalen i Rådhusrestauranten. C.M. deltog i mötet endast för att informera förbundet om att Copperdeli inte hade övertagit någon personal eller något arbetsgivaransvar och således inte var förhandlingsskyldigt. Vad gäller den förhandling som förbundet kallade till den 23 januari 1997 befann sig C.M. vid det tillfället i Norge. Han fick ett telefonsamtal från C.H. samma dag som förhandlingen skulle äga rum och kunde omöjligt inställa sig.

Mot denna bakgrund gör Copperdeli gällande följande. Copperdeli har inte övertagit någon verksamhet från Rådhusrestauranten i den mening som avses i 6 b § anställningsskyddslagen och har därmed inget arbetsgivaransvar för de aktuella arbetstagarna. Copperdeli har aldrig bedrivit någon restaurangverksamhet varför det inte har skett någon övergång från en arbetsgivare till en annan.

Copperdeli har aldrig ingått några anställningsavtal med de aktuella arbetstagarna. De ifrågavarande personerna har inte heller utfört arbete åt Copperdeli på ett sätt som medför att Copperdeli skall anses ha kommit i en arbetsgivarsituation i förhållande till de aktuella arbetstagarna.

Eftersom Copperdeli inte har varit arbetsgivare har bolaget inte varit förhandlingsskyldigt enligt 15 § medbestämmandelagen. Om förhandlingsskyldighet föreligger har Copperdeli inte delgetts förhandlingsframställan på ett korrekt sätt.

Domskäl

Tvisten i målet gäller i första hand frågan om viss verksamhet som bedrivits av Rådhusrestauranten har övergått till Copperdeli i den mening som avses i 6 b § anställningsskyddslagen och om därmed de berörda arbetstagarnas anställningar hos Rådhusrestauranten har övergått till Copperdeli.

Vid övergång av ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet från en arbetsgivare till en annan övergår enligt 6 b § anställningsskyddslagen också de rättigheter och skyldigheter på grund av de anställningsavtal och de anställningsförhållanden som gäller vid tidpunkten för övergången på den nya arbetsgivaren. Den tidigare arbetsgivaren är dock också, enligt 6 b § anställningsskyddslagen, ansvarig gentemot arbetstagaren för ekonomiska förpliktelser som hänför sig till tiden före övergången. Bestämmelsen i 6 b § anställningsskyddslagen har införts för att de krav som det s.k. överlåtelsedirektivet ställer skall uppfyllas. Bestämmelsen är avsedd att tolkas i enlighet med överlåtelsedirektivets innebörd och de tolkningsbesked som EG-domstolen har gett i sina domar. Av överlåtelsedirektivets ingress framgår att dess bestämmelser tillkommit för att skydda arbetstagarna vid byte av arbetsgivare, särskilt för att säkerställa att deras rättigheter skyddas (jfr prop. 1994/95:102 s. 24). I överlåtelsedirektivets artikel 1 anges att det skall tillämpas vid överlåtelse av ett företag, en verksamhet eller del av en verksamhet till en annan arbetsgivare genom lagenlig överlåtelse eller fusion.

När det gäller frågan om det skett en lagenlig överlåtelse kan konstateras att Rådhusrestauranten den 1 september 1996 överlät samtliga materiella tillgångar, inkråmet, i bolaget till Copperdeli i enlighet med de två avtal som redovisats inledningsvis i denna dom. Arbetsdomstolen finner mot denna bakgrund att kravet på en lagenlig överlåtelse är uppfyllt i detta fall. Parterna i målet har för övrigt inte gett uttryck för någon annan uppfattning i detta hänseende.

Copperdeli har däremot haft invändningar mot förbundets påstående att en verksamhet eller en del av en verksamhet i 6 b § anställningsskyddslagens mening övergått från Rådhusrestauranten till Copperdeli.

I enlighet med det synsätt som anlagts av EG-domstolen i den s.k. Spijkers-domen (mål 24/85, ECR 1986 s. 1119) och flera andra avgöranden är det av avgörande betydelse om verksamheten vid övergången har bevarat sin identitet. Arbetsdomstolen har att ställa sig frågan om det som har övergått kan beskrivas som en bestående ekonomisk enhet eller enligt engelskt språkbruk en "going concern". I enlighet med EG-domstolens praxis skall därvid göras en helhetsbedömning mot bakgrund av samtliga omständigheter vid övergången. Vid denna bedömning får enligt EG- domstolen sju kriterier särskild betydelse.

De av EG-domstolen angivna sju kriterierna är följande.

1. arten av företag eller verksamhet,

2. frågan om företagets materiella tillgångar, såsom byggnader och lösöre, har överlåtits eller inte,

3. värdet av överlåtna immateriella tillgångar vid överlåtelsetidpunkten,

4. om majoriteten av de anställda har tagits över av den nya arbetsgivaren eller inte,

5. om kunderna har tagits över eller inte,

6. graden av likhet mellan verksamheten före och efter överlåtelsen, och

7. i förekommande fall den tidsperiod under vilken verksamheten har legat nere.

EG-domstolen har också, såväl i Spijkers-domen som i andra domar, framhållit att de kriterier som enligt den domen skall beaktas, inte får ses isolerade var för sig samt att det är den nationella domstolen som med ledning av dessa kriterier skall avgöra om det har skett en övergång i överlåtelsedirektivets mening eller inte.

Arbetsdomstolen gör följande bedömning.

Det kan inledningsvis konstateras att det faktum att Rådhusrestauranten och Copperdeli avtalat att Copperdeli inte skulle övertaga någon personal från Rådhusrestauranten inte kan medföra att 6 b § anställningsskyddslagen inte är tillämplig.

Det som Copperdeli övertog från Rådhusrestauranten i samband med överlåtelsen den 1 september 1996 var, som tidigare har angetts, Rådhusrestaurantens samtliga materiella tillgångar, inkråmet. Copperdeli övertog däremot inte några immateriella tillgångar, arbetskraft, administration eller kunder.

Enligt förbundet har Copperdeli efter överlåtelsen den 1 september 1996 fortsatt att bedriva restaurangverksamheten under två helger, dels den 6-7 september 1996, dels den 13-14 september 1996. Copperdeli å sin sida har hävdat att det är Rådhusrestauranten som vid dessa tidpunkter bedrivit verksamheten. Genom utredningen i målet har inte kunnat klarläggas att det varit Copperdeli som bedrivit verksamheten de båda helgerna.

Det är ostridigt att restaurangen efter den 13-14 september 1996 stängdes för ombyggnadsarbeten under ca fem veckor och att restaurangverksamheten låg nere till dess att bolaget Homerun den 13 december 1996 övertog verksamheten.

Vid en samlad bedömning av vad som framkommit kommer arbetsdomstolen till slutsatsen att endast de materiella tillgångarna och ingenting annat övergått från Rådhusrestauranten till Copperdeli. Enbart denna omständighet bör inte kunna leda till att en övergång av verksamhet eller del av verksamhet i den mening som avses i 6 b § anställningsskyddslagen har ägt rum.

Vid ovan angivna förhållanden finner arbetsdomstolen vid den helhetsbedömning av omständigheterna vid övergången som skall göras att det som har gått över inte kan beskrivas som en bestående ekonomisk enhet. Arbetsdomstolen kommer därför till slutsatsen att det inte har skett någon övergång av verksamhet eller del av verksamhet från Rådhusrestauranten till Copperdeli i den mening som avses i 6 b § anställningskyddslagen. Förbundets i första hand framställda yrkanden kan således inte vinna bifall.

Förbundet har i andra hand gjort gällande att anställningsförhållanden har uppstått mellan Copperdeli och S.M., A-M.W., K.J., B.S., E.H., J.T. och F.B. med samma villkor som gällde i Rådhusrestauranten. Förbundet har gjort gällande att Copperdeli, genom C.M., den 2 september 1996 fått nu nämnda arbetstagare att utföra arbete i september 1996 vilket arbete Copperdeli tillgodogjort sig nyttan av. Förbundet har vidare anfört att Copperdeli bundit arbetstagarna till sig genom att uppmana dem att hålla sig beredda för ytterligare arbetsinsatser och att Copperdeli därmed har påtagit sig skyldighet att utge lön även för tid som de inte utfört arbete.

Copperdeli har bestritt att bolaget ingått några anställningsavtal med de aktuella arbetstagarna och att de ifrågavarande personerna utfört något arbete åt Copperdeli på ett sätt som medfört att Copperdeli skulle ha blivit arbetsgivare i förhållande till de aktuella arbetstagarna.

För att ett anställningsförhållande skall uppkomma mellan två parter krävs åtminstone att de ingår ett avtal om att den ena parten skall prestera arbete för den andra partens räkning. Ett sådant avtal behöver inte vara uttryckligt utan kan ingås genom s.k. konkludent handlande, t.ex. genom att den ena parten börjar arbeta åt den andra och den senare inser eller bör inse att motparten betraktar sig som anställd samt låter det förbli därvid. Prövningen av om ett anställningsförhållande uppkommit görs på grundval av en helhetsprövning av omständigheterna i det enskilda fallet.

Av utredningen framgår bl.a. följande.

Det är till att börja med klarlagt att S.M., A-M.W., K.J., B.S., E.H., J.T., F.B., C.M., C.A. och R.R. var närvarande vid mötet på Rådhusrestauranten den 2 september 1996. Av dessa personer har samtliga, förutom S.M., E.H. och J.T., hörts i målet. De har uppgett bl.a. följande.

A-M.W: C.M. berättade vid mötet den 2 september 1996 att han hade köpt restaurangen, att det skulle vara stängt för ombyggnad under ca en månad men att de skulle få betalt under tiden och fortsätta att arbeta där när restaurangen öppnade efter reparationen. Hon trodde att Copperdeli var ny arbetsgivare. Efter mötet arbetade hon i ca en vecka med inventering. Under helgen den 6-7 september arbetade hon med servering. Några dagar veckan därefter arbetade hon med städning. R.R. sade att de skulle vara tillgängliga. Den 17 september 1996 sade hon upp sig. C.A. sade att han inte kunde ta emot uppsägningen eftersom han inte hade med Rådhusrestauranten att göra längre. B.S. tog emot och skrev under uppsägningen.

K.J: Vid mötet den 2 september 1996 berättade C.M. att han hade köpt restaurangen och att det skulle byggas om men att de skulle få behålla arbetet och få betalt under tiden som det byggdes om. Eftersom C.M. sade att han hade köpt restaurangen tog hon för givet att det var han som skulle betala lönerna. När C.M. hade sagt sitt trodde hon att hon hade fått en ny arbetsgivare. Efter mötet arbetade hon med inventering och städning i en vecka samt under helgen den 6-7 september med servering. Därefter arbetade hon med städning i ytterligare några dagar. Hon skulle därefter hålla sig tillgänglig för fortsatt arbete. Hon vet inte om det var C.M. eller C.A. som sade det.

B.S: Hon visste ingenting om Copperdeli innan mötet den 2 september 1996. Vid mötet berättade C.M. att restaurangen skulle stängas i ca fem veckor för reparation. Hon fortsatte att arbeta i stort sett hela september 1996. Hon arbetade med Rådhusrestaurantens bokslut och löner för augusti 1996. Hon visste inte vem hon var anställd av. C.A. var där en del den första veckan i september. Han ordnade bl.a. med annonsering inför den lagerutförsäljning som skulle ske. C.A. gav henne i uppgift att komplettera utskänkningstillståndet med S.M. och M. B. A-M.W., K.J., S.M., E.H., J.T. och F.B., arbetade under september 1996 i ca en och en halv vecka med inventering av glas och porslin samt städning.

F.B: Vid mötet den 2 september 1996 var det bara C.M. som pratade. Han sade att han hade tagit över verksamheten, att det skulle stängas för reparation i fyra-fem veckor, att de skulle få betalt för den tid som det var stängt dock utan att säga vem som skulle betala och att det inte var någon fara för att de inte skulle få något arbete efteråt utan att de skulle arbeta kvar. Mötet varade i 15-20 minuter. Han uppfattade det som att C.M. var hans chef och att C.A. inte längre hade något att säga till om. Efter mötet arbetade han med städning i två dagar, tisdag och onsdag. Detsamma gjorde bl.a. J.T. Han vet inte vem som tog upp frågan om städning. På fredagen samt under helgen den 6-7 september arbetade han med servering. Därefter höll han sig tillgänglig men utförde inte något mer arbete. Från början av december 1996 arbetade han i Norge.

C.M: Vid mötet den 2 september 1996 berättade han att restaurangen skulle byggas om för att därefter hyras ut till en ny operatör och att personalen skulle få ha sina arbeten kvar eftersom han sett till att få inskrivet i avtalet att den nya operatören i första hand skulle rekrytera personal från Rådhusrestauranten. Han sade inte att personalen i Rådhusrestauranten skulle anställas av honom och hans bolag.

Det saknas anledning att inte fästa tilltro till A-M.W:s, K.J:s, B.S:s och F.B:s uppgifter om hur orden föll vid mötet den 2 september 1996. Det naturliga tolkningen av vad C.M. yttrade är att Copperdeli önskade knyta de sju arbetstagarna till sig. Det måste också ha framstått som naturligt för dessa att Copperdeli, som hade köpt restaurangen, önskade behålla den befintliga personalen. Genom utredningen i målet är vidare klarlagt att de aktuella arbetstagarna efter mötet utförde arbete med inventering, städning, bokföring och servering och att de på uppmaning av Copperdeli höll sig beredda för fortsatt arbete.

Slutsatsen är att Copperdeli, genom C.M., vid mötet den 2 september 1996 uttryckt sig på ett sådant sätt att de aktuella arbetstagarna haft fog för att anse sig som anställda av bolaget. De har också därefter utfört arbete för bolagets räkning och stått till förfogande för fortsatt arbete. C.M. måste ha insett att de ansåg sig anställda av Copperdeli. Han har låtit det förbli därvid. Härigenom har uppstått ett anställningsförhållande mellan Copperdeli och de aktuella arbetstagarna med samma villkor som gällde i Rådhusrestauranten. I enlighet härmed skall Copperdeli till de aktuella arbetstagarna utge ekonomiskt skadestånd för utebliven lön och semesterersättning. Av utredningen får anses framgå att denna ersättning uppgår till yrkade belopp. Förbundets i andra hand framställda yrkanden skall således bifallas.

Vid denna utgång skall Copperdeli förpliktas utge ersättning till förbundet för rättegångskostnader. Förbundet har yrkat ersättning med 197 176 kr, varav 160 000 kr för ombudsarvode, 8 225 kr för tidsspillan, 1 583 kr för utlägg och 27 368 kr för vittnesersättningar. Copperdeli har vitsordat yrkade belopp som skäliga i och för sig förutom såvitt avser ersättning för ombudsarvode där man vitsordat ett belopp om 80 000 kr som skäligt i och för sig.

Arbetsdomstolen finner att skäligt ombudsarvode för tillvaratagande av förbundets rätt såvitt avser talan i dess helhet utgör 120 000 kr. Arbetsdomstolen har emellertid bifallit förbundets yrkanden enbart såvitt avser den del som grundar sig på förbundets i andra hand förda talan. Förbundets kostnader för ombudsarvode får anses till lika stora delar belöpa sig på den i första hand och den i andra hand förda talan. När det gäller kostnaderna i övrigt kan det däremot antas att endast en ringa del är att hänföra enbart till den i första hand förda talan. Med hänvisning till det sagda och med beaktande av stadgandet i 18 kap. 4 § rättegångsbalken bör ersättningen för ombudsarvode skäligen bestämmas till 60 000 kr medan förbundet bör tillerkännas full ersättning för övriga kostnader.