AD 1999 nr 51

Parter:

ALMEGA Industri och Kemiförbundet; Industrifacket; Shell Raffinaderiaktiebolag

Nr 51

ALMEGA Industri och Kemiförbundet

mot

Industrifacket

samt

Industrifacket

mot

ALMEGA Industri och Kemiförbundet och Shell Raffinaderiaktiebolag i Göteborg.

Mellan ALMEGA Industri och Kemiförbundet (ALMEGA) och Industrifacket gäller kollektivavtal för oljeraffinaderier. Shell Raffinaderiaktiebolag (bolaget), som är dotterbolag till AB Svenska Shell, är medlem i ALMEGA.

G.B., som är medlem i Industrifacket, är sedan hösten 1989 anställd hos bolaget och arbetar vid raffinaderiets driftsavdelning som driftstekniker. På denna avdelning bedrivs arbetet i tre skift per dygn: förmiddag, eftermiddag och natt. G.B:s arbetstider fram till oktober 1995 var sådana att hon arbetade kontinuerligt treskift, vilket innebar att hon arbetade under alla tre skiften enligt ett blandat schema. Totalt finns fem skiftlag med 15 personer i varje lag.

G.B. blev gravid under år 1995. Nedkomsten beräknades ske i mars 1996. G.B. tilldelades under graviditeten andra arbetstider och arbetsuppgifter än dem hon hade haft tidigare och kom att under en tid arbeta endast dagtid med kontorsarbete.

Föräldraledighetslagen (1995:584) innehåller bl.a. följande bestämmelser.

18 §

En kvinnlig arbetstagare som väntar barn, nyligen fött barn eller ammar har rätt att bli omplacerad till ett annat arbete med bibehållna anställningsförmåner under förutsättning att hon har förbjudits att fortsätta sitt vanliga arbete enligt föreskrift som har meddelats med stöd av 4 kap. 6 § arbetsmiljölagen (1977:1160) eller 8 kap. 6 § fartygssäkerhetslagen (1988:49).

19 §

En kvinnlig arbetstagare som väntar barn och på grund av detta inte kan utföra fysiskt påfrestande arbetsuppgifter, har rätt att bli omplacerad till annat arbete med bibehållna anställningsförmåner.

Denna rätt till omplacering gäller dock endast från och med den sextionde dagen före den beräknade tidpunkten för förlossningen.

Mellan parterna har uppkommit tvist huruvida förändringen av G.B:s arbetstid och arbetsuppgifter skett med stöd av föräldraledighetslagen och om hon efter förändringen haft rätt till bibehållna anställningsförmåner i form av tillägg för obekväm arbetstid (ob- tillägg). Förhandlingar har hållits utan att parterna kunnat enas.

ALMEGA Industri och Kemiförbundet har yrkat att Arbetsdomstolen skall fastställa att G.B. för sin tjänstgöring under i målet aktuell tid inte skall ha rätt till ytterligare ersättning med 1 373 kr.

Industrifacket har bestritt yrkandet och i sin tur yrkat att Arbetsdomstolen skall förplikta Shell Raffinaderiaktiebolag att till G.B. utge

1. ob-tillägg med 1 373 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 30 november 1995 till dess betalning sker,

2. allmänt skadestånd med 20 000 kr för brott mot föräldraledighetslagen jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av genstämning (den 18 april 1997) till dess betalning sker.

Arbetsgivarparterna har i fråga om skadestånd i första hand yrkat att talan skall avvisas då, enligt deras mening, förhandlingskravet i 4 kap. 7 § arbetstvistlagen inte är uppfyllt i denna fråga. För det fall talan inte avvisas har arbetsgivarparterna bestritt yrkandet. Även yrkandet avseende ob-tillägg har bestritts, men beloppet har vitsordats i och för sig. Inget belopp har vitsordats avseende allmänt skadestånd. Ränteyrkandena har vitsordats.

Industrifacket har hemställt att Arbetsdomstolen inhämtar förhandsbesked från EG-domstolen i frågan om innebörden av begreppet "bibehållen lön enligt anställningsavtalet" i artikel 11.1 i EG-direktivet 92/85/EEG om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar.

Arbetsgivarparterna har motsatt sig att ett sådant förhandsbesked inhämtas i målet.

Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.

Till utveckling av sin talan har parterna anfört i huvudsak följande.

Arbetsgivarparterna

I sin anställning som driftstekniker arbetade G.B. både utomhus i anläggningen och inomhus i kontrollrum. Arbetsuppgifterna fördelades på olika sätt mellan arbetstagarna i varje skiftlag. Arbetstiderna delades upp mellan de fem skiftlagen i femveckorscykler på dagpass och nattpass. Vid schemaläggningen har en strävan varit att åstadkomma längsta möjliga perioder av ledighet för arbetstagarna.

I augusti 1995 gav G.B. in ett sjukintyg för perioden 17-25 augusti. Enligt intyget sjukskrevs G.B. med 25 procent. Som orsak till sjukskrivningen angavs trötthet under graviditeten. G.B. uppgav själv i samband med sjukskrivningen att denna avsåg nattarbetet. Hon arbetade därför inte nattetid under den perioden. Under perioden 18-25 september 1995 var G.B. sjukskriven med 100 procent. Som orsak till sjukskrivningen denna gång angavs graviditetskomplikationer. Ytterligare en sjukskrivning, återigen med 100 procent, skedde sedan för perioden 26 september-1 oktober 1995. Denna gång angavs orsaken vara olämplig arbetsmiljö.

I kontrollrummet där en del av driftteknikernas arbete utförs finns ett antal lågstrålande bildskärmar. G.B. uttryckte i samband med den sistnämnda sjukskrivningen oro över bildskärmsstrålningen. Enligt bolagets policy eftersträvas att arbetstagare, när det föreligger medicinska skäl, kan erbjudas arbetstider och arbetsuppgifter som anpassas till den enskilde individens förhållanden och till vad som har orsakat problemen. Bolaget utförde i samband med G.B:s sjukskrivningar en utredning om sjukskrivningarna.

G.B. upplystes om att svaren på de strålningsmätningar som bolaget utförde inte visade att det förelåg någon risk från arbetsmiljösynpunkt. Däremot ansåg sig bolaget med hänsyn till sin policy inte kunna garantera att strålningen var hundraprocentigt riskfri.

G.B. var semesterledig 24-27 augusti och den 24 oktober 1995. Under tiden 16 november-14 december 1995 var hon sjukskriven med 25 procent. Orsaken var nu rygginsufficiens under graviditet. Före den periodens slut skedde ytterligare en sjukskrivning med 100 procent som avsåg perioden 7 december 1995-5 januari 1996. Senare, för tiden fram till den 21 mars 1996, sjukskrevs hon återigen med 100 procent. Sjukskrivningarna gjordes av läkare vid mödravårdscentralen i Landvetter. Någon kontakt med bolaget togs inte från läkarens sida. Det framgår inte av sjukintygen varför G.B. inte skulle kunna fullgöra sina normala arbetsuppgifter inklusive nattarbete och arbete där hon utsattes för bildskärmsstrålning.

I samband med den utredning som bolaget gjorde hade det kontakt med bl.a. Arbetarskyddsstyrelsen. Kontakterna gav inte vid handen att det fanns något vetenskapligt belägg för att nattarbetet och bildskärmsstrålningen skulle innebära någon risk vad gällde graviditeten. Sjukskrivningarna ledde dock till diskussioner mellan G.B. och främst M.J., hennes närmaste arbetsledare, om att förändra arbetstiderna och arbetsuppgifterna för G.B.. Bolaget ville ta hänsyn till den oro som G.B. kände. Olika lösningar övervägdes, bl.a. att sätta in G.B. i ett nytt skiftlag. Diskussionerna, som skedde före sjukskrivningsperioden fr.o.m. den 26 september, resulterade i att G.B. från början av oktober 1995 fick andra arbetsuppgifter och andra arbetstider. Överenskommelsen innebar att G.B. skulle ha arbetet förlagt till dagtid och att detta skulle avse administrativa arbetsuppgifter. Lönen diskuterades däremot inte. Bolaget upprättade den 6 oktober 1995 med anledning av de diskussioner som hade förevarit en handling i vilken angavs arbetstiderna, lönen och arbetsuppgifterna för G.B. under den tillfälliga förändringen av arbetet. Lönen förändrades på det sättet att ob-tillägg inte utgick eftersom G.B. inte skulle arbeta skift. G.B. påbörjade det "nya" arbetet den 2 oktober 1995 och fick handlingen för underskrift. Hon skrev emellertid inte under handlingen.

Förbjudet arbete enligt 18 § föräldraledighetslagen

Den nuvarande bestämmelsen i 18 § föräldraledighetslagen tillkom år 1985. Av förarbetena, prop. 1984/85:78 sid. 84 f, framgår att tillämpningsområdet är avgränsat till de fall då arbetstagaren förbjuds att fortsätta sitt vanliga arbete enligt föreskrift som meddelats med stöd av arbetsmiljölagen. Beträffande gravida och ammande arbetstagare har Arbetarskyddsstyrelsen meddelat föreskrifter, AFS 1994:32. Som framgått av det tidigare anförda anser arbetsgivarparterna att omplaceringen tillkommit efter en överenskommelse mellan G.B. och bolaget och att den alltså inte skall ses som en omplacering enligt 18 § föräldraledighetslagen. Även om bytet av arbetsuppgifter och arbetstid i detta fall skulle anses falla inom denna bestämmelses tillämpning innebär det inte att G.B. haft rätt till ob-tillägg eftersom hon under den tiden inte utförde arbete på obekväm arbetstid.

Förhandlingsfrågan

Frågan om skadestånd har inte berörts vid lokal eller central förhandling. Någon förhandling om brott mot föräldraledighetslagen har nämligen inte skett. Förhandlingarna har från arbetsgivarsidans synpunkt avsett skyldigheten att utge ob-tillägg för den arbetstid som avsett de förändrade arbetsuppgifterna. Det är arbetsgivarsidan som har påkallat förhandlingarna. Tvisten har också hanterats som en lönetvist enligt 35-37 §§ medbestämmandelagen.

Industrifacket

I arbetet som driftstekniker ingår dels processtyrning och övervakning från kontrollrummet, dels arbete utomhus i anläggningen. Inom varje skiftlag delar man upp arbetet så att varje arbetstagare får arbeta lika mycket inomhus som utomhus. Arbetet utomhus innefattar bl.a. vissa fysiskt påfrestande moment. Utomhusarbetet är miljöfarligare än arbetet inomhus, då det förekommer cancerframkallande ämnen, bl.a. bensen, samt risk för t. ex. svavelutsläpp. Detta innebär särskilda risker för gravida kvinnor. Arbetsledningen genom M.J. beslutade därför, efter det att G.B. sommaren 1995 meddelat att hon var gravid, att hon skulle arbeta enbart i kontrollrummet. Arbetet utomhus utgör vad som enligt 18 § föräldraledighetslagen avses med förbjudet arbete. I kontrollrummet finns ett stort antal bildskärmar, bl.a. en panelvägg med ett tjugotal skärmar. Vidare finns i kontrollrummet ett antal persondatorer. G.B. kontaktade läkare redan i ett tidigt skede under graviditeten varvid hon redogjorde för sina arbetsförhållanden. Läkaren reagerade framför allt över hennes arbetstider, som innefattade nattarbete, långa arbetspass och häftiga skiftbyten. Därför sjukskrevs G.B. med 25 procent för perioden 17-25 augusti 1995. Tanken var att hon skulle kunna välja bort åtminstone vissa pass. Sjukskrivningen räckte dock inte till för att hon helt skulle kunna undvika nattpassen. G.B. ställde även frågor till arbetsledningen angående eventuella risker med strålningen från bildskärmarna. Saken undersöktes, bl.a. försökte man mäta strålningen från skärmarna, men något tillförlitligt resultat uppnåddes inte.

G.B. fick senare besked om att bolaget inte kunde garantera att arbetet i kontrollrummet inte innebar någon risk med avseende på graviditeten, varför det ordnades ett kontorsarbete åt henne som innebar arbete endast på dagtid. G.B. frågade i anslutning till omplaceringen hur det skulle bli med ob-ersättningen men fick inget klart svar. Hon protesterade när hon väl fick veta att hon inte skulle få någon ob-ersättning.

Efter ytterligare kontakt med sin läkare sjukskrevs hon på nytt i avvaktan på omplaceringen. Sjukskrivningen avsåg perioden 26 september-1 oktober 1995. Som arbetsgivarparterna anfört angavs denna gång orsaken vara olämplig arbetsmiljö.

G.B. påbörjade dagtidstjänstgöringen enligt arbetsgivarens anvisningar, dvs. kontorsarbetet, den 2 oktober 1995. Som arbetsgivarparterna anfört ombads hon, men vägrade, att skriva under ett papper från bolaget där det bl.a. angavs att inga ob-tillägg skulle utgå och att ob-tillägg gällde endast vid fortsatt skiftgång. Hon ombads vidare efter en tid att presentera ett läkarintyg avseende sina besvär. Detta resulterade i ett läkarintyg daterat den 24 november 1995 som hon överlämnade till arbetsgivaren. Hennes läkare, överläkaren B.S. vid mödravårdscentralen i Landvetter, uppgav i intyget som sin bedömning att de ställvis långa arbetspass, oregelbundna arbetstider och framförallt stora inslag av nattarbete som hennes ursprungliga schema gav, var olämpligt under graviditet och ökade risken för ohälsa och graviditetsstörningar. Intyget avslutades med en hänvisning till Arbetarskyddsstyrelsens föreskrifter om gravida och ammande arbetstagare.

Någon ytterligare diskussion angående lönevillkoren skedde inte förrän den 25 november 1995, då G.B. fick ut sin lön för oktober månad och kunde konstatera att ob-ersättningen saknades.

Tvisteförhandling har hållits i frågan och arbetstagarsidan har därvid gjort gällande att arbetsgivaren inte betalat ut lön i enlighet med föräldraledighetslagens bestämmelser om bibehållna anställningsförmåner vid omplacering.

I det aktuella kollektivavtalet mellan ALMEGA och Industrifacket har fastslagits hur ob-ersättningen skall beräknas. Ob-tilläggen beräknas med utgångspunkt från den fasta månadslönen inklusive fasta tillägg. Påslaget för ob-tillägget har i genomsnitt uppgått till cirka 28 procent av denna lön. Ob-tillägget har alltså utgjort ungefär 22 procent av lönen inklusive ob-tillägg.

De rättsliga utgångspunkterna för Industrifackets talan

Av 18 § föräldraledighetslagen framgår att en kvinnlig arbetstagare som väntar barn har rätt att bli omplacerad till ett annat arbete med bibehållna anställningsförmåner under förutsättning att hon har förbjudits att fortsätta sitt vanliga arbete enligt föreskrift som har meddelats med stöd av 4 kap. 6 § arbetsmiljölagen.

G.B. har blivit omplacerad i enlighet med 18 § föräldraledighetslagen jämförd med artiklarna 5 och 7 i direktivet 92/85/EEG och Arbetarskyddsstyrelsens föreskrifter AFS 1994:32 om gravida och ammande arbetstagare. Hon har, som föreskrivs i 21 § föräldraledighetslagen, anmält frågan om omplacering till arbetsgivaren.

Vid den omplacering som har skett i detta fall skall således enligt lagens bestämmelser utgå bibehållna anställningsförmåner. I dessa ingår ob-tillägg.

När föräldraledighetslagen tillkom år 1978 fanns ingen motsvarighet till bestämmelserna i 18 §. Däremot hade, enligt dåvarande 12 § som motsvarar den nu gällande 19 §, kvinnor som på grund av graviditet inte kan utföra fysiskt påfrestande arbetsuppgifter en rätt att bli omplacerade till ett annat arbete med bibehållna anställningsförmåner.

Bolaget får vad gäller G.B:s exponering för bildskärmsstrålningen anses ha gjort en sådan riskbedömning av arbetsmiljön som avses i AFS 1994:32 och i EG-direktivet. Bolaget har därvid kommit fram till att det förelegat skäl att omplacera G.B. till andra arbetsuppgifter.

I fråga om nattarbetet förelåg läkarintyg på att fortsatt sådant arbete var förenat med skaderisker för G.B:s del. Enligt 8 § i AFS 1994:32 och artikel 7 i direktivet skall arbetsgivaren om möjligt bereda arbetstagaren arbete på dagtid. Bolaget har uppfyllt detta krav.

Omplaceringen av G.B. har skett i enlighet med tvingande bestämmelser och kan redan därför inte anses ha haft sin grund i någon överenskommelse mellan bolaget och G.B.

Bibehållna anställningsförmåner

Den som omplaceras enligt 18 § föräldraledighetslagen skall ha bibehållna anställningsförmåner. Uttrycket "bibehållna anställningsförmåner" skall tolkas i enlighet med artikel 11 i direktivet där det anges att arbetstagaren skall säkerställas "de rättigheter som följer av anställningsavtalet, även i fråga om bibehållen lön". Med bibehållen lön och bibehållna förmåner måste rimligen avses hela lönen inklusive ob-tillägg.

Eftersom det i föräldraledighetslagen inte närmare anges vad som menas med bibehållna anställningsförmåner och frågan inte heller varit föremål för domstolsprövning måste vägledning hämtas från t.ex. annan arbetsrättslig lagstiftning. Enligt lagen (1974:358) om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen (förtroendemannalagen) är en arbetstagare som omplaceras för att kunna fullgöra sitt fackliga uppdrag garanterad att erhålla sin gamla lön inklusive ob-tillägg. Också vid ledighet enligt 7 § förtroendemannalagen har en arbetstagare rätt till bibehållna anställningsförmåner. Begreppet bibehållna anställningsförmåner har i Arbetsdomstolens praxis ansetts innefatta lön och sådana tillägg som kontinuerligt och förutsägbart utgår vid sidan av lönen. Gränsen till vad som inte omfattas av begreppet har dragits vid tillfällig övertidsersättning. Motsvarande tillämpning görs bl.a. enligt 12 § anställningsskyddslagen i fråga om lön under uppsägningstid och enligt 38 § samma lag vid beräkningen av ekonomiskt skadestånd samt vid beräkningen av sjuklön enligt lagen (1991:1047) om sjuklön. Enligt kollektivavtalet mellan ALMEGA och Industrifacket tillämpas motsvarande principer i fråga om bl.a. sjuklön. Vidare har, som Industrifacket uppfattat det, på arbetsplatsen gällt en praxis att vid tillfälliga omplaceringar till dagtidsarbete tillförsäkra arbetstagaren ob-tillägg.

Ob-tilläggets andel om cirka 22 procent av den totala lönen är så stor att det skydd som föräldraledighetslagen avses ge vid omplacering skulle bli ineffektivt om tilläggen inte utbetalades. Vid den bedömning som skall göras måste också hänsyn tas till att de regler som det är fråga om här bara berör kvinnor. Om uttrycket bibehållna anställningsförmåner här skulle ges en annan och mindre förmånlig innebörd än i andra sammanhang riskerar man att en diskriminerande effekt uppstår som i så fall skulle strida mot artikel 141 i EG-fördraget och likalönedirektivet 75/117/EEG.

Allmänt skadestånd

Enligt 22 § föräldraledighetslagen skall en arbetsgivare som bryter mot föräldraledighetslagen betala skadestånd för bl.a. den kränkning som har inträffat.

Tvisteförhandlingar har hållits i frågan om arbetsgivaren underlåtit att utge förmåner som avses i föräldraledighetslagen. Det har vid förhandlingarna visserligen inte uttryckligen påståtts brott mot denna lag och inte heller framställts något skadeståndskrav. Enligt Industrifacket mening har emellertid tvistefrågan genom de förhandlingar som har förts varit föremål för förhandling på sådant sätt att förhandlingskravet i 4 kap. 7 § arbetstvistlagen är uppfyllt.

Arbetsgivarparterna

Arbetsgivarparterna bestrider att det hos bolaget föreligger någon praxis om att ob-tillägg skall utgå vid tillfälliga omplaceringar till dagtidsarbete. Vad som gäller enligt annan lagstiftning i fråga om bl.a. anställningsförmåner vid omplacering innebär inte att motsvarande även skall gälla enligt föräldraledighetslagen. Till föräldraledighetslagen finns där till förarbetsuttalanden om vad som avses med bibehållna anställningsförmåner som ger vid handen att tillägg av det slag det är fråga om i målet faller bort vid omplacering till annat arbete som inte är förenat med sådana tillägg.

Domskäl

Allmänt om tvisten

Tvisten i målet gäller om bolaget är skyldigt att till G.B. utge 1 373 kr avseende ob-tillägg för oktober månad 1995. Industrifacket har gjort gällande att G.B. under sin graviditet omplacerats till ett annat arbete i enlighet med 18 § föräldraledighetslagen samt att den rätt till omplacering med bibehållna anställningsförmåner som stadgas i den bestämmelsen innebär att hon har rätt till de ob-tillägg som utgått för det ordinarie arbetet. Arbetsgivarparterna har bestritt såväl att omplaceringen är att hänföra till nämnda bestämmelse som att bestämmelsen har den av Industrifacket påstådda innebörden vad gäller rätten till ob-tillägg. I stället menar Arbetsgivarparterna att det var till följd av en överenskommelse mellan bolaget och G.B. som hon kom att arbeta dagtid på kontoret och att 18 § föräldraledighetslagen därför inte är tillämplig.

Arbetsgivarparterna har vidare yrkat att Industrifackets talan om allmänt skadestånd för brott mot 18 § föräldraledighetslagen skall avvisas. Som skäl för avvisningsyrkandet har de anfört att förhandlingskravet i 4 kap. 7 § arbetstvistlagen inte är uppfyllt. Industrifacket har för sin del hävdat att förhandlingskravet är uppfyllt.

På begäran av arbetsgivarparterna har vittnesförhör hållits med arbetsledaren hos bolaget, M.J., som var skiftchef för det skiftlag som G.B. ingick i, och bolagets förre verkställande direktör L.H..

På Industrifackets begäran har G.B. hörts under sanningsförsäkran och vittnesförhör hållits med M.H., som är ordförande för Industrifackets personalklubb vid arbetsplatsen.

Är 18 § föräldraledighetslagen tillämplig på omplaceringen av G.B.?

Av 18 § föräldraledighetslagen framgår att en kvinnlig arbetstagare som väntar barn har rätt att bli omplacerad till ett annat arbete med bibehållna anställningsförmåner under förutsättning att hon har förbjudits att fortsätta sitt vanliga arbete enligt föreskrift som har meddelats med stöd av 4 kap. 6 § arbetsmiljölagen.

Denna rätt till omplacering under graviditet infördes ursprungligen år 1985 i dåvarande lagen (1978:410) om rätt till ledighet för vård av barn, m.m. (ÄFL). Enligt den bestämmelse (12 § första stycket ÄFL) som fanns fram till den nuvarande föräldraledighetslagens tillkomst år 1995 gällde att om en kvinnlig arbetstagare inte fick sysselsättas i sitt arbete på grund av en föreskrift om förbud mot arbete under havandeskap, som hade meddelats med stöd av 4 kap. 6 § arbetsmiljölagen, hade hon rätt att bli omplacerad till ett annat arbete med bibehållna anställningsförmåner. Sådan föreskrift om förbud fanns för dykeriarbete och blyarbete.

Den nuvarande föräldraledighetslagen innebar bl.a. att en anpassning gjordes till EG:s direktiv 92/85/EEG om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar. Såvitt gällde sådan omplacering vid graviditet som avsågs i 12 § första stycket ÄFL ansåg regeringen att någon lagändring inte var erforderlig - utöver en utvidgning av bestämmelsen till att också gälla arbetstagare som nyligen fött barn eller ammar - eftersom Arbetarskyddsstyrelsen för att uppfylla EG- direktivets krav hade meddelat nya föreskrifter om gravida och ammande arbetstagare, AFS 1994:32. Föreskrifterna, som meddelats med stöd av 4 kap. 6 § arbetsmiljölagen, innebär ett mera generellt förbud än tidigare för berörda arbetstagare att sysselsättas i riskfyllda arbeten (se prop. 1994/95:207 sid. 27). Regeln i 12 § första stycket ÄFL överfördes sålunda till 18 § föräldraledighetslagen efter - förutom nyss nämnda utvidgning - enbart en språklig bearbetning.

Föreskrifterna, som gäller arbete som utförs av arbetstagare som är gravida, nyligen fött barn eller ammar, innebär bl.a. följande. Vid allt arbete, som innebär risk för att ifrågavarande arbetstagare exponeras för någon av de arbetsmiljöfaktorer eller arbetsförhållanden som anges i bilaga eller därmed jämförbara faktorer eller förhållanden, skall arbetsgivaren bedöma arten, graden och varaktigheten av exponeringen. Arbetsgivaren skall därefter bedöma de risker för skadlig inverkan på graviditet eller amning eller för annan ohälsa som exponeringen kan innebära samt besluta vilka åtgärder som bör vidtas (2 §). Om denna bedömning visar att det finns risk för skadlig inverkan på graviditet eller amning eller för annan ohälsa skall arbetsgivaren snarast vidta nödvändiga åtgärder i arbetsmiljön för att säkerställa att denna risk undanröjs (3 §). Om det av tekniska eller andra objektiva skäl inte är möjligt att vidta åtgärder i arbetsmiljön eller om detta inte rimligen kan krävas av klart redovisade skäl skall arbetsgivaren vidta nödvändiga åtgärder för att ge arbetstagaren i fråga andra arbetsuppgifter (4 §). Berörda arbetstagare skall informeras om resultatet av bedömningar enligt 2 § och, när åtgärder skall vidtas enligt 3-5 §§, om dessa (6 §). I 7 § görs en hänvisning till andra föreskrifter som innehåller förbud att sysselsätta gravida eller ammande arbetstagare i vissa arbeten. I de föreskrifter som det hänvisas till återfinns bl.a. det också sedan tidigare gällande direkta förbudet mot dykeriarbete och blyarbete. I 8 § anges beträffande nattarbete att en gravid arbetstagare inte får åläggas att utföra nattarbete om hon uppvisar ett läkarintyg som visar att sådant arbete skulle vara skadligt för säkerhet eller hälsa samt att, om det är praktiskt möjligt och rimligt, hon skall erbjudas arbete på dagtid. Av 10 § framgår att bestämmelserna i 3-5 och 8 §§ utgör sådana föreskrifter som avses i 4 kap. 6 § arbetsmiljölagen.

I bilaga till föreskrifterna anges ett antal arbetsmiljöfaktorer, processer och arbetsförhållanden som avses i 2 §. Arbetsmiljöfaktorerna delas in i undergrupperna fysikaliska faktorer, biologiska ämnen och kemiska ämnen. Till de fysikaliska faktorerna räknas bl.a. icke- joniserande strålning. I en kommentar till bilagan anges att det trots ett mycket omfattande forskningsarbete inte har kunnat påvisas något samband mellan bildskärmsarbete och graviditetsstörningar.

Som framgår av det anförda förutsätter rätten till omplacering enligt 18 § föräldraledighetslagen att den berörda arbetstagaren har förbjudits att fortsätta sitt vanliga arbete enligt föreskrift som har meddelats med stöd av 4 kap. 6 § arbetsmiljölagen. Som bestämmelsen formulerats ger den närmast intryck av att ta sikte på situationer då arbetstagaren direkt förbjudits av arbetsgivaren att fortsätta sitt vanliga arbete. Det synes också vara arbetsgivarparternas ståndpunkt i målet att bestämmelsen för sin tillämpning förutsätter att någon form av förbud har uttryckts i det enskilda fallet. Enligt Arbetsdomstolens mening bör dock bestämmelsen inte ges en sådan snäv betydelse. Som framhålls i förarbetena blir det genom innehållet i arbetsmiljöföreskrifterna som det närmare omfånget av bestämmelsen i 18 § föräldraledighetslagen läggs fast (se prop. 1994/95:207 s. 47). Avgörande för bestämmelsens tillämplighet måste därmed enligt Arbetsdomstolens mening vara om situationen bedöms vara sådan att den gravida arbetstagaren enligt föreskrifterna inte skall utföra sina vanliga arbetsuppgifter och arbetsgivaren därför tar henne från dessa arbetsuppgifter, vare sig detta sker genom ett uttryckligt förbud att tjänstgöra eller på ett annat sätt.

Bestämmelsen i 18 § föräldraledighetslagen gäller arbetstagarens rätt gentemot arbetsgivaren och är tvingande. Den gravida arbetstagaren har således rätt till omplacering med bibehållna anställningsförmåner under den förutsättningen att situationen är sådan att den faller in under bestämmelsen. Att arbetsgivaren och arbetstagaren i en sådan situation till äventyrs är överens om omplaceringen - och frågan om rätten till omplacering sålunda inte ställs på sin spets - kan alltså inte få till följd att arbetstagaren går miste om sina förmåner enligt lagen.

När det sedan gäller att bedöma den situation som föreligger i målet framgår av utredningen att, sedan G.B. hade meddelat arbetsgivaren att hon var gravid, denne först lät G.B. slippa utomhusarbetet, senare även huvuddelen av nattarbetet genom att hennes deltidssjukskrivning lades ut på nattskiften samt slutligen också arbetet i kontrollrummet. I stället omplacerades hon till kontorsarbete på dagtid. Av utredningen framgår att kontrollrummet var utrustat med ett stort antal bildskärmar.

Vid tiden för omplaceringarna fanns inga läkarintyg som angav vilka arbetsuppgifter som var olämpliga för G.B.. Enligt vad som har uppgetts i målet angavs i det intyg om sjukskrivning med 25 procent som medförde att hon inte längre i huvudsak behövde arbeta nattetid att orsaken till sjukskrivningen var "trötthet under graviditeten". I läkarintyg för sjukskrivningsperioderna 18-25 september och 26 september-1 oktober 1995 angavs "graviditetskomplikationer" och "olämplig arbetsmiljö" som orsak till sjukskrivningen. I ett till bolaget ställt läkarintyg daterat den 24 november 1995 uppgav samme läkare dock att hans bedömning beträffande G.B. var att "de ställvis långa arbetspass, oregelbundna arbetstider och framförallt stora inslag av nattarbete som hennes ursprungliga schema gav, var olämpligt under graviditet och ökade risken för ohälsa och graviditetsstörningar". Vidare hänvisade läkaren till bl.a. 8 § i Arbetarskyddsstyrelsens föreskrifter om gravida och ammande arbetstagare.

Den ändring av G.B:s arbetsuppgifter som innebar att hon inte skulle arbeta utomhus synes bolaget sålunda ha gjort med beaktande av att utomhusarbetet till sin karaktär innebar vissa fysiskt påfrestande arbetsmoment och viss exponering för farliga ämnen. Omplaceringen till enbart dagtidsarbete aktualiserades i samband med deltidssjukskrivningen. Enligt vad M.J. uppgett slapp G.B. att arbeta nattetid efter det att hennes läkare hade kommit fram till att hon inte skulle göra det. L.H. har uppgett att man vid den partiella sjukskrivning som skedde kom överens om att hon inte skulle arbeta på nätterna. Omplaceringen från arbetet i kontrollrummet till kontorsarbete föregicks av att G.B. uttryckte oro över bildskärmsstrålningen. Enligt vad som framkommit i målet hade bolaget försökt få fram fakta om de eventuella riskerna med strålningen, men inte fått klara besked i någondera riktningen. M.J. har i denna fråga uppgett att han uppfattade det som att bolaget föredrog att göra en omplacering i stället för att riskera att "få på sitt samvete" att något hände under graviditeten. L.H. har uppgett bl.a. att G.B:s oro med anledning av att det inte kunde fastslås att arbetet vid bildskärm var helt ofarligt fick bolaget att omplacera henne från sådant arbete.

Av vad som sålunda framkommit om bolagets agerande efter G.B:s besked att hon var gravid kan konstateras att detta präglats av en vilja att allvarligt beakta de frågor som väcktes med anledning av graviditeten. Det framstår visserligen som att bolaget inte analyserat situationen med utgångspunkt från de regler som gäller till skydd för gravida arbetstagare. Enligt Arbetsdomstolens mening måste emellertid såväl nattarbetet som arbetet vid bildskärm anses innebära risker av det slaget att situationen varit sådan att den omfattas av de av Arbetarskyddsstyrelsen meddelade föreskrifterna om gravida och ammande arbetstagare. Dessa risker har i praktiken också beaktats av bolaget vid den omplacering som skett. Omplaceringen är mot denna bakgrund att hänföra till 18 § föräldraledighetslagen.

Begreppet bibehållna anställningsförmåner

Den ifrågavarande rätten till omplacering under graviditet infördes, som tidigare nämnts, år 1985 i den dåvarande lagen (1978:410) om rätt till ledighet för vård av barn, m.m. och innebar en utvidgning av den sedan tidigare gällande rätten till omplacering i slutskedet av en graviditet när kvinnan på grund av graviditeten inte kan utföra fysiskt påfrestande arbetsuppgifter (se nuvarande 19 § föräldraledighetslagen). Enligt 18 §, liksom enligt 19 §, är rätten till omplacering förenad med en rätt till bibehållna anställningsförmåner. Innebörden av begreppet bibehållna anställningsförmåner kommenteras i förarbetena till en äldre motsvarighet till 19 §. Sålunda anförs, prop. 1978/79:168 s. 66, följande.

Arbetstagaren skall i princip inte behöva vidkännas någon löneminskning med anledning av omplaceringen, även om arbetsuppgifterna skulle bli mindre kvalificerade och enligt gällande avtal betalas med lägre lön. --- Det strider dock inte mot den föreslagna lagregeln att omplaceringen kan få till följd att tidigare utgående tillägg såsom skifttillägg eller tillägg för obekväm arbetstid faller bort.

Enligt Arbetsdomstolens mening ger uttalandet visserligen utrymme för att vid omplacering enligt bestämmelsen inte utge tillägg av det slag det är fråga om i målet. Uttalandena är emellertid inte så klara och entydiga att det omedelbart med utgångspunkt i dessa uttalanden kan slås fast att tilläggen inte skall utgå. De kan därmed inte heller anses utesluta att en domstolsprövning får till följd att tillägg skall utgå i ett fall som det förevarande.

Vid bedömningen av vad som skall innefattas i begreppet "bibehållna anställningsförmåner" i den omtvistade bestämmelsen måste - som Industrifacket varit inne på - även beaktas att detta och liknande uttryck också förekommer i annan arbetsrättslig lagstiftning. Således har frågan om innebörden av detta begrepp i 7 § förtroendemannalagen prövats av Arbetsdomstolen vid flera tillfällen. Såvitt gäller skifttillägg har domstolen därvid funnit (AD 1981 nr 147) att en facklig förtroendeman har rätt att behålla tidigare utgående skifttillägg när han på grund av det fackliga uppdraget fått sin arbetstid ändrad till enbart dagtid. I domen fann domstolen vidare att förtroendemannen dessutom hade rätt till förhöjda lönetillägg i samma omfattning som utgått till de tidigare arbetskamraterna med anledning av att skiftgången ändrats och medfört ett förhöjt arbetstidsuttag. Ett senare avgörande (AD 1985 nr 29) avsåg frågan om bibehållna anställningsförmåner för förtroendemannen innefattade rätt till ersättning för tillfälligt övertidsarbete. Arbetsdomstolen fann med stöd av ett förarbetsuttalande om att förtroendemannens förmåner inte får understiga vad som normalt skulle ha utgått till honom om han i stället hade fullgjort sina arbetsuppgifter, att bibehållna anställningsförmåner innefattade lönen jämte sådana lönetillägg som kontinuerligt och förutsebart utgår vid sidan av lönen, men inte ersättning för det tillfälliga övertidsarbetet.

Också vad gäller storleken på sjuklön, enligt 6 § sjuklönelagen, och lön under uppsägningstid, enligt 12 § anställningsskyddslagen, sker bedömningen efter i huvudsak likartade principer.

Av det nu anförda kan konstateras att det i den arbetsrättsliga lagstiftningen i olika sammanhang använda uttrycket "bibehållna anställningsförmåner" eller motsvarande hade belysts tämligen ingående i praxis när föräldraledighetslagen tillkom år 1995. Det finns inte i anslutning till den nya lagen några förarbetsuttalanden om innebörden i begreppet och följaktligen inte heller några uttalanden som antyder att begreppet skulle ges en annan innebörd i denna lag än den som sålunda kommit till uttryck i praxis. Det skall tilläggas att när det gäller bedömningen i praxis av frågan om skifttillägg torde denna bedömning, som framgår av redogörelsen ovan, i och för sig även vara väl förenlig med de nyss citerade förarbetsuttalandena till den tidigare gällande föräldraledighetslagen.

Den rätt till omplacering på grund av arbetsmiljöförhållanden som 18 § föräldraledighetslagen ger innebär ett skydd för gravida kvinnor mot olämpliga arbetsmiljöer och avses göra det möjligt för kvinnor att fortsätta att arbeta under graviditeten (se prop. 1984/85:78 s. 85f). Liksom fallet är med regeln i 19 § samma lag angående omplacering på grund av fysiskt påfrestande arbetsuppgifter berör regeln därmed också jämställdheten mellan kvinnor och män i arbetslivet (jfr prop. 1978/79:168 sid. 65). Skyddet blir dock verksamt först sedan arbetstagaren påtalar saken för arbetsgivaren enligt reglerna i 21 § föräldraledighetslagen. Det kan inte uteslutas att ett för arbetstagaren negativt ekonomiskt utfall av en omplacering gör henne mindre benägen att utnyttja sin rätt, vilket skulle stå i strid med bestämmelsens syfte. Mot denna bakgrund finns det enligt Arbetsdomstolens mening inte anledning att i detta sammanhang ge begreppet "bibehållna anställningsförmåner" en svagare innebörd än vad som är fallet i bl.a. förtroendemannalagen.

De ob-tillägg som utbetalas vid G.B:s ordinarie anställning som driftstekniker avser arbete som är långsiktigt schemalagt och närmast får uppfattas som en självklar beståndsdel av anställningen. Storleksmässigt har dessa tillägg, enligt de uppgifter som lämnats i målet, uppgått till i varje fall omkring en femtedel av hennes bruttolön. Det torde med hänsyn till nu nämnda omständigheter kunna sägas att lönen inklusive ob-tillägget har utgjort hennes normala lön.

Sammantaget finner Arbetsdomstolen mot bakgrund av det anförda att G.B. är berättigad till det i målet aktuella ob-tillägget. Om beloppet råder inte tvist. ALMEGA Industri och kemiförbundets yrkande skall därför avslås och Industrifackets yrkande avseende ob-tillägg bifallas.

Med den bedömning som Arbetsdomstolen sålunda har gjort i detta fall av innebörden av uttrycket "bibehållna anställningsförmåner" i 18 § föräldraledighetslagen anser domstolen att det för avgörandet av målet saknar betydelse vilken innebörd som kan läggas i motsvarande uttryck i artikel 11.1 i EG-direktivet 92/85/EEG. Arbetsdomstolen finner således inte skäl att inhämta förhandsbesked från EG-domstolen i denna fråga.

Allmänt skadestånd

Arbetsgivarparterna har yrkat att Industrifackets talan angående allmänt skadestånd skall avvisas då, enligt dem, de förhandlingar som ägt rum mellan parterna inte har behandlat frågan om skadestånd enligt föräldraledighetslagen.

Enligt 4 kap. 7 § arbetstvistlagen får talan inte tas upp till prövning av Arbetsdomstolen förrän förhandling ägt rum rörande tvistefrågan. Arbetsdomstolen har i tidigare avgöranden (se bl.a. AD 1992 nr 133 och där anmärkta rättsfall) slagit fast att det inte bör ställas något strängt krav på parterna i fråga om att vid förhandling precisera de skilda tvistefrågor som ligger inom ramen för den händelse, åtgärd, avtalstillämpning eller dylikt som föranlett förhandlingen. Domstolen har därvid uttalat att det ofta finns anledning att mindre se till hur de förhandlande parterna har preciserat sig i tal eller skrift än till vad som enligt ett naturligt betraktelsesätt ligger inom ramen för förhandlingen med tanke på vad som har utlöst denna.

I protokollet från den lokala tvisteförhandlingen den 30 november 1995 anges bl.a. att Industrifacket framförde kravet att G.B. skall erhålla sitt ob-tillägg i enlighet med sitt ordinarie skiftschema samt att hon är gravid och omplacerad till ett dagtidsarbete. I protokollet från den centrala förhandlingen, som ägde rum den 3 januari 1997, anges bl.a. att Industrifacket anser att, enligt föräldraledighetslagen, en kvinna skall ha rätt till bibehållna anställningsförmåner vid omplacering, dvs. till lön och samtliga eventuella tillägg som hon har erhållit före omplaceringen. Med anledning därav framställde Industrifacket ett yrkande avseende ej utbetald ersättning till G.B.. I protokollet anges vidare att arbetsgivarparten anser att det av förarbetena till 19 § föräldraledighetslagen framgår att det inte strider mot regeln att tidigare utgående tillägg såsom skifttillägg och ob-tillägg faller bort vid omplacering från skift till dagtid.

Vid den senare förhandlingen, som hade begärts av arbetsgivarsidan, framställde sålunda arbetstagarparten ett yrkande avseende ersättning som, i strid mot vad G.B. påstods ha rätt till, inte hade utbetalts. Mot detta invände arbetsgivarsidan att det inte stred mot tillämplig regel att tilläggen föll bort. Frågan om brott mot föräldraledighetslagen får mot denna bakgrund anses ha varit föremål för förhandling i den mening som avses i 4 kap. 7 § arbetstvistlagen. Att förhandlingen påkallats av arbetsgivarsidan föranleder inte någon annan bedömning (jfr AD 1980 nr 68). Skadestånd utgör enligt 22 § föräldraledighetslagen sanktionen mot en arbetsgivare som bryter mot den lagen. Frågorna får anses vara så nära anknutna att förhandlingskravet är uppfyllt även beträffande talan om skadestånd (jfr AD 1992 nr 133).

Enligt 22 § föräldraledighetslagen skall en arbetsgivare som bryter mot den lagen betala skadestånd för den förlust som uppkommer och för den kränkning som har inträffat.

G.B. är således berättigad till allmänt skadestånd med anledning av att bolaget brutit mot 18 § föräldraledighetslagen. Arbetsdomstolen finner att detta bör bestämmas till yrkat belopp.

Sammanfattning

Av det anförda följer att ALMEGA Industri och Kemiförbundets talan skall avslås och Industrifackets talan bifallas.

Rättegångskostnader

Med hänsyn till att varken lydelsen av 18 § föräldraledighetslagen eller förarbetena ger någon säker vägledning för avgörandet av tvistefrågan och till att innebörden av begreppet bibehållna anställningsförmåner i föräldraledighetslagens mening inte tidigare har prövats av domstol finner Arbetsdomstolen att omständigheterna är sådana att parterna själva skall bära sina rättegångskostnader.