AD 2001 nr 61

Parter:

Jämställdhetsombudsmannan Claes Borgström; Sveriges Verkstadsindustrier; Nobel Biocare Aktiebolag

Nr 61

Jämställdhetsombudsmannen Claes Borgström

mot

Sveriges Verkstadsindustrier och Nobel Biocare Aktiebolag i Göteborg.

Nobel Biocare AB bedriver verksamhet avseende dentala implantat och protetik. Bolaget sysselsätter drygt 1 000 arbetstagare. Dess huvudkontor är beläget i Göteborg.

Under våren 1999 avsåg bolaget att anställa en programmerare. N.P. sökte arbetet, varefter hon var på anställningsintervjuer hos bolaget. I slutet av augusti 1999, efter den andra intervjun, upptäckte N.P. att hon var gravid. N.P. kallades därefter av bolagets företrädare E.T. till ett tredje möte som kom att äga rum den 8 oktober 1999.

Tvist har uppstått mellan parterna om huruvida ett anställningsavtal ingicks mellan N.P. och bolaget genom vad som förekom under mötet den 8 oktober och vid ett telefonsamtal den 11 oktober 1999 samt huruvida bolaget kort därefter skilde N.P. från anställningen på ett könsdiskriminerande sätt.

Jämställdhetsombudsmannen (JämO) för i detta mål talan för N.P., vilken inte är fackligt organiserad. JämO har gjort gällande att ett anställningsavtal träffades mellan N.P. och bolaget den 11 oktober 1999 och att bolaget samma dag avskedade henne från anställningen med anledning av att hon var gravid, något som hon strax efter att anställningsavtalet ingåtts hade upplyst bolaget om. På denna grund har JämO yrkat att Arbetsdomstolen skall förplikta bolaget att för brott mot 18 § anställningsskyddslagen och 20 § jämställdhetslagen (i dess lydelse före den 1 januari 2001) till N.P. utge dels allmänt skadestånd med 100 000 kr, dels ekonomiskt skadestånd med 32 358 kr, jämte ränta på beloppen enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämning (den 22 juni 2000) tills betalning sker.

Arbetsgivarparterna har, med den huvudsakliga invändningen att något anställningsavtal aldrig träffades mellan N.P. och bolaget, bestritt yrkandena. De har dock vitsordat det ekonomiska skadeståndet och den yrkade räntan som skälig i och för sig. För det fall Arbetsdomstolen skulle finna att bolaget ådragit sig skadeståndsskyldighet har de yrkat att det allmänna skadeståndet skall jämkas till noll.

Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.

Till utveckling av sin talan har parterna anfört i huvudsak följande.

JämO

N.P. hade sedan år 1995 arbetat på Volvos IT-avdelning, då hon under våren 1999 sökte det aktuella arbetet som programmerare hos bolaget. På Volvo arbetade hon på en avdelning som benämns R/3 Program Center. N.P:s arbetsuppgifter bestod i förvaltning och kund-support. Hon hade utvecklat s.k. ABAP-program och arbetat med auktorisationer. Hon hade även viss erfarenhet av ett affärsdatasystem som kallas SAP R/3. Mot den bakgrunden var hon kompetent för det arbete som hon sökte hos bolaget.

I maj 1999 läste N.P. en platsannons som var införd av bolaget i tidskriften Computer Sweden. Hon svarade på annonsen samma dag via e-post, varvid hon redogjorde för sin kompetens och erfarenhet samt bifogade en meritförteckning. Hon blev kallad till en första anställningsintervju som kom att hållas den 21 juni 1999. Därvid träffade hon först bolagets personalchef, K.S.-Wallhult, och sedan E.T., som var chef för den avdelning till vilken programmerartjänsten hänförde sig. K.S.-Wallhult beskrev bolagets verksamhet i stort medan E.T. närmare redogjorde för de aktuella arbetsuppgifterna. På fråga från E.T. uppgav N.P. att hon begärde 28 000 kr per månad i lön och att hon hade en lön på Volvo som uppgick till ca 24 500 kr. Den uppgiften var i och för sig felaktig. Hennes verkliga lön uppgick omräknad till heltid till 21 000 kr. N.P. uppgav att hon hade en högre lön på Volvo än vad hon verkligen hade i syfte att få en högre ingångslön hos bolaget, men det var också så att N.P. hade anledning att förvänta sig en löneförhöjning hos Volvo om hon där skulle övergå till att arbeta heltid. Hon ansåg därför att hennes verkliga lön inte var rättvisande.

Vissa arbetsuppgifter som ingick i den utannonserade tjänsten hos bolaget hade N.P. begränsad erfarenhet av. Vid intervjutillfället den 21 juni 1999 fick hon emellertid av bolagets företrädare besked om att hon skulle kunna introduceras i dessa uppgifter dels genom internutbildning, dels av den konsultfirma som bolaget vid tillfället anlitade för att utföra det aktuella programmeringsarbetet. Vidare nämnde E.T. den s.k. farfarsprincipen som bolaget tillämpar vid beslutsfattande. N.P. fick därvid klart för sig att E.T. inte kunde anställa henne innan hon hade träffat E.T:s chef.

Den 13 augusti 1999 ägde en andra anställningsintervju rum. Vid det tillfället träffade N.P. på nytt K.S.-Wallhult, som genomförde en personlighetsanalys av henne. Därefter träffade hon E.T:s chef, I.O., och dessutom bolagets systemansvariga, G.G. På frågor från bolagets företrädare uppgav N.P. bland annat att hon kunde tänka sig att resa i tjänsten någon gång ibland men inte så ofta.

I slutet av augusti 1999 upptäckte N.P. att hon var gravid.

I september 1999 meddelade N.P. bolaget via e-post att hennes uppsägningstid på Volvo var tre månader och inte en månad som hon tidigare hade uppgett. Denna uppgift var dock felaktig. N.P. hade fortfarande en månads uppsägningstid på Volvo. Hon lämnade emellertid den felaktiga uppgiften i god tro. Mot slutet av månaden ringde också N.P. för att höra sig för om läget i rekryteringsförfarandet.

I början av oktober 1999 ringde E.T. till N.P. och föreslog att de skulle träffas fredagen den 8 oktober. N.P. var då den enda kvarvarande sökanden som för bolaget var intressant för anställning. Vid mötet, som kom att äga rum nämnda dag, träffade N.P. endast E.T. E.T. förklarade inledningsvis att hon ville gå igenom innehållet i tjänsten ytterligare en gång för att de båda skulle ha samma bild av vad tjänsten skulle innebära. E.T. berättade så på nytt om vad arbetet skulle innebära, men hon lämnade inte någon information om tillkommande arbetsuppgifter som var mer kvalificerade än de som tidigare hade varit på tal. Därefter sade E.T. ungefär "vi vill ha dig, men det kanske du redan har förstått. K.S.-Wallhult brukar ju prata lite för mycket, det gjorde hon när jag anställdes". E.T. förklarade också att bolaget kunde erbjuda en lön uppgående till 26 500 kr. N.P. fick också, mot bakgrund av att den erbjudna lönen låg under vad hon hade begärt, beskedet att hon kunna påräkna en god löneutveckling hos bolaget. E.T. och N.P. räknade gemensamt fram tillträdesdagen till mitten av november 1999 med utgångspunkten att N.P:s uppsägningstid hos Volvo var en månad. På fråga från N.P. svarade E.T. att det inte skulle innebära några problem om N.P. ville arbeta 80 procent av heltid. Mötet avslutades med att E.T. uppmanade N.P. att tänka över anställningserbjudandet över helgen och sedan höra av sig till henne per telefon under måndagen den 11 oktober.

Under helgen den 9-10 oktober 1999 diskuterade N.P. anställningserbjudandet med sin man, G.P., och sin bror, P.S. De hade före mötet den 8 oktober bland annat diskuterat om och i så fall när N.P. skulle berätta för bolaget att hon var gravid.

Vid lunchtid måndagen den 11 oktober 1999 ringde N.P. till E.T. och uppgav att hon tackade ja till erbjudandet som hon hade fått på fredagen. E.T. uttryckte glädje över beskedet. Därefter berättade N.P. att hon var gravid. E.T. uppgav då att saken hade hamnat i ett annat läge och att hon var tvungen att fundera över saken och sedan återkomma. Någon gång på eftermiddagen ringde E.T. till N.P. och förklarade att bolaget med hänsyn till den nya informationen var tvunget att dra sig ur.

Redan dagen efter, dvs. den 12 oktober 1999, skickade N.P. ett e-post- meddelande till JämO i vilket hon skrev "I fredags fick jag ett erbjudande om jobb som ABAP-programutvecklare på Nobel Biocare AB i Göteborg. I går, måndags, skulle jag lämna besked och jag tackade ja men berättade samtidigt att jag fått reda på att jag är gravid. Då drog dem sig ur. Får det verkligen gå till på detta viset? Hade det varit min man som fått jobbet och berättat samma sak så hade det antagligen inte varit några problem.".

JämO gör sammanfattningsvis gällande följande som grund för talan. Bolaget erbjöd N.P. anställning som programmerare den 8 oktober 1999 och N.P. tackade ja till erbjudandet den 11 oktober 1999. Därmed träffade bolaget och N.P. ett anställningsavtal som skulle gälla tills vidare. Senare samma dag skilde bolaget N.P. från anställningen med omedelbar verkan, dvs. bolaget avskedade henne. Anledningen till avskedandet var att N.P. var gravid, vilket hon sedan anställningsavtalet träffats hade berättat för bolagets företrädare. Avskedandet innefattar därför ett brott mot 18 § anställningsskyddslagen och 20 § jämställdhetslagen (i dess lydelse före den 1 januari 2001). För det fall Arbetsdomstolen inte skulle finna bevisat att bolaget den 8 oktober lämnat ett uttryckligt erbjudande om anställning, gör JämO i andra hand gällande att bolaget i vart fall gav N.P. en befogad uppfattning om att hon erhöll ett erbjudande om anställning. N.P:s uppfattning berättigades av hela den process som rekryteringsförfarandet hade inneburit och som hade avslutats under mötet den 8 oktober, då hon av bolagets representant uppmanades att fundera över helgen och därefter återkomma. Genom att N.P. tackade ja till erbjudandet den 11 oktober träffades därför ett anställningsavtal, oavsett om bolagets företrädare verkligen avsåg att erbjuda henne anställning den 8 oktober.

Arbetsgivarparterna

Bolaget och dess dotterbolag, som är belägna i ett tjugotal olika länder, tillämpar affärsdatasystemet SAP R/3. För att utveckla och anpassa systemet efter vad verksamheten kräver har bolaget sedan en tid anlitat konsulter. Det var för att minska behovet av konsulter som bolaget sökte efter en programmerare i maj 1999 genom att annonsera efter en sådan i en tidskrift. Tjänsten är fortfarande inte tillsatt trots att den utannonserats även i november 1999 och februari 2000.

I fråga om anställningsbeslut, lönefrågor m.m. tillämpar bolaget den s.k. farfarsprincipen. Principen innebär en beslutsordning som fordrar att ett beslut fattas av chefer på två nivåer. Den närmaste chefen betraktas som "far" till beslutet och chefens överordnade som beslutets "farfar". Principen framgår av bolagets skriftliga instruktioner för rekrytering. Innan bolaget beslutar att erbjuda någon anställning skall således den rekryterande chefen och dennes överordnade vara överens om detta. Som underlag för beslutet ligger främst ett antal anställningsintervjuer och samtal med de referenspersoner som sökanden åberopat. De båda cheferna skall också vara överens om vilka anställningsvillkor som skall erbjudas. När de är överens om alla delar av erbjudandet skall deras ställningstagande dessutom förankras hos bolagets personalavdelning. Personalchefen har därvid att bevaka att den lön som skall erbjudas inte rubbar den lämpliga lönestrukturen inom bolaget samt att anställningsvillkoren även från andra utgångspunkter är väl avvägda och förenliga med den praxis som tillämpas inom bolaget.

Efter det att bolaget i enlighet med dessa rutiner fastställt hur anställningserbjudandet skall vara utformat lämnar den rekryterande chefen erbjudandet. Rekryterande chef kan sägas ha behörighet genom ställningsfullmakt att lämna anställningserbjudanden men inte befogenhet att lämna ett erbjudande utan att det är förankrat hos överordnad chef och personalavdelning. Erbjudanden lämnas aldrig under anställningsintervjuer, eftersom intervjuerna är avsedda att ge underlag för den beslutsordning som nyss redovisats. Det muntliga erbjudandet bekräftas alltid av ett skriftligt anställningserbjudande som skickas till sökanden per post. Enbart muntliga anställningserbjudanden lämnas alltså aldrig. När det skriftliga erbjudandet har accepterats upprättas ett anställningsavtal som undertecknas av parterna.

Bolagets rekryterande chef i detta fall var E.T. Hon hade före det nu aktuella rekryteringsförfarandet erfarenhet av fem rekryteringar under vilka hon hade intervjuat sammanlagt omkring 40 personer. E.T. har alltid följt rutinerna i bolagets relativt omständliga rekryteringsförfarande och det har aldrig tidigare uppstått några missuppfattningar i samband med rekryteringar.

E.T. och bolagets personalchef, K.S.-Wallhult, höll en första intervju med N.P. den 21 juni 1999. Deras gemensamma uppfattning efter intervjun var att N.P. saknade tillräcklig utbildning och erfarenhet för tjänsten. Slutsatsen blev att en anställning av N.P. skulle fordra att hon fick vidareutbildning och tillfälle till praktik. N.P. gav också på det personliga planet intryck av att vara mycket intresserad av tjänsten och villig att utveckla sitt yrkeskunnande. Vid intervjun redogjorde bolagets representanter för rekryteringsförfarandet och förklarade vad farfarsprincipen innebar.

En andra intervju med N.P. ägde rum den 13 augusti 1999. Hon träffade därvid, förutom K.S.-Wallhult, även I.O., som är E.T:s överordnade, och G.G., som är bolagets systemansvariga.

Sedermera konstaterade bolaget att rekryteringsförfarandet hade dragit ut på tiden och att man inte hade funnit någon sökande som motsvarade de förväntningar som fanns när man inledde förfarandet. Vidare hade bolaget nu detaljplanerat kommande projekt, vilket gav vid handen att programmerartjänsten skulle bli mer innehållsrik och krävande än man tidigare hade förutsett. Bland annat skulle arbetsuppgifterna fordra att den anställde programmeraren gjorde ett antal resor till bolagets dotterbolag, framför allt i USA. Det stod också klart att arbetet skulle kräva att den anställde tidvis behövde vara tillgänglig på obekväm arbetstid, med hänsyn till att verksamheten i dotterbolagen bedrevs i olika tidzoner.

Mot den bakgrunden diskuterade E.T., I.O., K.S.-Wallhult och G.G. hur man skulle hantera rekryteringsfrågan. De övervägde om bolaget skulle avbryta förfarandet och fortsätta anlita konsulter eller om man skulle annonsera på nytt. E.T. ville emellertid sammanträffa på nytt med N.P. för att få ett fylligare underlag med avseende på hennes kompetens och erfarenhet. E.T. ville också undersöka om N.P. med hänsyn till de skärpta krav bolaget nu ställde på den blivande programmeraren alltjämt var intresserad av tjänsten och om kraven gick att förena med N.P:s personliga situation. N.P. hade under intervjun i juni uppgett att hon planerade att hennes dotter skulle börja på daghem i augusti och att hon därefter skulle återgå till att arbeta heltid från att ha varit föräldraledig på halvtid.

Den tredje anställningsintervjun med N.P. kom således att äga rum fredagen den 8 oktober 1999. E.T. berättade om bolagets numera större förväntningar på den blivande programmeraren. N.P. gav denna gång intryck av att vara avsevärt mindre intresserad av tjänsten än tidigare. E.T. fick inte någon ytterligare klarhet i fråga om N.P:s erfarenhet och kompetens för arbetet. N.P. frågade om det skulle vara möjligt att arbeta 80 procent av heltid. E.T. blev överraskad av frågan mot bakgrund dels av att N.P. tidigare sagt att hon skulle börja arbeta heltid i augusti, dels den information som E.T. hade lämnat om de planerade projekten och de krav som dessa medförde. E.T. svarade emellertid att den saken fick diskuteras om N.P. skulle bli aktuell för anställning. På samma sätt svarade E.T. på N.P:s fråga om det skulle vara möjligt att få tillgång till en dator för att slutföra arbetsuppgifter hemma på kvällarna. På fråga från E.T. förklarade N.P. att hon vidhöll sitt lönekrav på 28 000 kr i månaden. E.T. klargjorde att N.P:s löneanspråk definitivt var för högt och att bolaget hade tänkt att en lämplig lön för tjänsten i fråga skulle kunna ligga på ungefär 26 000 kr. E.T. lämnade aldrig något konkret löneerbjudande. Något resonemang om andra anställningsvillkor förekom inte. Mot slutet av intervjun var E.T. fortfarande tveksam till om det var intressant att fortsättningsvis överväga en anställning av N.P. E.T. hade också uppfattningen att inte heller N.P. var intresserad av att kvarstå som sökande till tjänsten. E.T. ansåg därför inte att det var meningsfullt att be N.P. uppge referenspersoner. Intervjun avslutades med att E.T. sade att de båda hade fått åtskilligt att fundera över. E.T. fällde ett yttrande av innebörd att N.P. skulle fundera över om hon, mot bakgrund av den utökade informationen hon hade fått om företaget, tjänsten och projekten, fortfarande ville vara kvar i bolagets rekryteringsförfarande. Eftersom E.T. skulle resa till USA på tisdagen och därför var mycket upptagen under måndagen, sade hon att det var enklast att N.P. ringde henne under måndagen. E.T. förklarade också att hon för sin del skulle fundera över vad som framkommit under samtalet. E.T. var helt tydlig i dessa besked och något anställningserbjudande lämnades alltså inte.

Senare på kvällen talade E.T. med I.O. i telefon, varvid de bland annat kom att tala om hennes sammanträffande med N.P.

N.P. återkom per telefon på måndagen den 11 oktober och förklarade att hon fortfarande var intresserad av tjänsten som programmerare. Det är möjligt att E.T. uttryckte sig positivt med anledning av detta besked. N.P. sade därefter att hon ville vara "schyst" och berätta att hon nyligen fått reda på att hon var gravid och att hon räknade med att vara föräldraledig på samma sätt som vid förra föräldraledigheten. Hon sade emellertid också att "det inte var säkert att det skulle bli något". E.T. svarade att hon behövde tid att tänka över hur den nya informationen skulle påverka rekryteringen och att hon skulle återkomma under eftermiddagen med besked om huruvida bolaget fortsättningsvis var intresserat av N.P. som sökande till tjänsten. N.P. framförde inte några synpunkter på det.

Därefter diskuterade E.T. med I.O. om vad som framkommit under intervjun på fredagen och under samtalet på måndagen. De kom gemensamt fram till att N.P. inte var intressant för tjänsten dels eftersom hon inte skulle kunna delta i de planerade projekten på sätt som var avsett, dels eftersom hon hade brister i fråga om kvalifikationer. En rekrytering av henne skulle därför vara meningslös för bolaget.

E.T. ringde sedan upp N.P. och sade att bolaget kommit fram till att inte gå vidare med henne som sökande samt förklarade varför. N.P. svarade att hon var besviken över att hon inte längre var intressant för bolaget. Något resonemang om att hon ansåg sig anställd eller ansåg sig redan ha fått ett anställningserbjudande förde N.P. inte fram.

Sammanfattningsvis gör arbetsgivarparterna som grund för sin inställning gällande följande. Det bestrids att E.T. lämnade något erbjudande om anställning till N.P. vid mötet den 8 oktober 1999. Det ifrågasätts om N.P. verkligen själv kan ha uppfattat saken så att hon erbjöds anställning. Det bestrids i varje fall att E.T. eller någon annan företrädare för bolaget under något skede av rekryteringsförfarandet på något sätt uttryckte sig eller uppträdde på ett sätt som kunde ge N.P. en befogad uppfattning att hon erbjöds anställning. Något anställningsavtal träffades därför inte. För det fall Arbetsdomstolen ändå skulle finna styrkt att ett anställningsavtal träffades, vitsordas att bolaget skilde N.P. från anställningen på ett sätt som är att jämställa med ett avskedande. Det görs inte gällande att laglig grund för avskedande förelåg, men det bestrids att bolaget i så fall gjorde sig skyldigt till brott mot jämställdhetslagen. Avskedandet hade nämligen i alla händelser inte något direkt eller indirekt samband med N.P:s könstillhörighet. Det som fick bolaget att dra sig ur var att N.P. inte hade tillräckliga kvalifikationer för arbetet och att hon inte hade visat något särskilt intresse för arbetet vid intervjun den 8 oktober.

Domskäl

Tvisten i målet gäller i första hand frågan om N.P. och bolaget har ingått ett anställningsavtal den 11 oktober 1999.

JämO:s ståndpunkt i frågan är sammanfattningsvis följande. N.P. erhöll ett uttryckligt erbjudande om anställning under ett möte den 8 oktober 1999 med bolagets företrädare E.T. I vart fall fick N.P. genom det sätt på vilket E.T. uttryckte sig och bolagets agerande i övrigt under händelseförloppet som föregick mötet en befogad uppfattning om att hon erbjöds anställning hos bolaget. Ett anställningsavtal träffades därför mellan N.P. och bolaget i och med att hon den 11 oktober 1999 per telefon accepterade erbjudandet.

Arbetsgivarparterna har bestritt att E.T. lämnade ett erbjudande om anställning till N.P. De har även satt ifråga om N.P. verkligen fick uppfattningen att hon erbjöds anställning. I vart fall har de menat att N.P. måste ha missuppfattat situationen utan att bolaget på något sätt gav henne anledning till det. Något anställningsavtal träffades därför aldrig enligt arbetsgivarparterna.

Några rättsliga utgångspunkter

Som Arbetsdomstolen i tidigare sammanhang uttalat krävs i enlighet med vanliga avtalsrättsliga regler i princip att en arbetsgivare och en arbetssökande avger samstämmiga viljeförklaringar i frågan för att ett anställningsavtal skall komma till stånd. Detta kan ske genom att behörig företrädare för arbetsgivaren, exempelvis under ett möte med arbetssökanden, lämnar ett erbjudande om anställning som arbetssökanden tackar ja till. Det avgörande för om arbetsgivaren skall anses ha lämnat ett anställningserbjudande är om arbetssökanden med fog uppfattar vad som sägs som ett erbjudande om anställning, inte vad man på arbetsgivarsidan verkligen avser. Det är alltså inte tillräckligt att arbetssökanden får uppfattningen att han eller hon erbjuds anställning, det krävs dessutom att uppfattningen är befogad.

Tidigare fanns det i 20 § jämställdhetslagen en bestämmelse om otillåten könsdiskriminering vid uppsägning, omplacering m.m. Nyligen har beslutats om ändringar i lagen, vilka har trätt i kraft den 1 januari 2001. Bland annat har 20 § upphävts i samband med genomförandet av EU- rådets direktiv 97/80/EG av den 15 december 1997 om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering. Vad som sägs i det följande utgår från lagens tidigare lydelse, som var tillämplig vid det i målet aktuella tillfället.

I 20 § första stycket jämställdhetslagen föreskrivs att otillåten könsdiskriminering skall anses föreligga, när en arbetsgivare säger upp ett anställningsavtal, omplacerar, permitterar eller avskedar någon eller genomför en annan jämförlig åtgärd till skada för en arbetstagare, om åtgärden direkt eller indirekt har samband med arbetstagarens könstillhörighet.

Diskrimineringsförbudet i 20 § jämställdhetslagen tar sikte endast på åtgärder inom ramen för ett anställningsförhållande. Som framgår av bestämmelsens ordalydelse är det nämligen en grundläggande förutsättning för att en otillåten könsdiskriminering skall kunna anses föreligga enligt denna bestämmelse att det föreligger ett anställningsförhållande mellan den som vidtagit en könsdiskriminerande åtgärd och den som utsatts för åtgärden.

Vilket beviskrav bör gälla i målet beträffande frågan om ett anställningsavtal träffats mellan N.P. och bolaget?

Den som till stöd för sin talan påstår att ett anställningsförhållande har förelegat har bevisbördan för att så är fallet. Om detta är parterna ense. JämO har emellertid hävdat att det vanliga kravet på full bevisning för att ett anställningsavtal träffats inte bör upprätthållas i ett mål som rör påstådd könsdiskriminering av det nu aktuella slaget. JämO menar att den bevislättnad för käranden som i andra avseenden gäller i mål om könsdiskriminering bör påverka beviskravet även i det nu aktuella avseendet med hänsyn till utvecklingen inom EG-rätten.

I förarbetena till 20 § jämställdhetslagen (se prop. 1990/91:113 s. 112 med hänvisning till prop. 1978/79:175 s. 130) har man utgått från att bevisprövningen skall gå till på samma sätt som i mål om föreningsrättskränkning. I sådana mål åligger det arbetstagarparten, om frågan i och för sig är tvistig, att styrka att arbetsgivaren över huvud har vidtagit en åtgärd som kan innefatta en föreningsrättskränkning, exempelvis avskedat arbetstagaren ifråga. I den delen föreligger alltså ingen bevislättnad för arbetstagarparten. En bevislättnad föreligger dock med avseende på frågan om åtgärden haft ett samband med arbetstagarens föreningstillhörighet. Bevislättnaden motiveras av att det för det mesta ställer sig svårt eller omöjligt för arbetstagarparten att lägga fram full bevisning för ett sådant samband.

Det står alltså klart att lagförarbetena till 20 § jämställdhetslagen bygger på uppfattningen att den part som gör gällande att en arbetstagare avskedats på ett könsdiskriminerande sätt måste, om frågan i sig är tvistig, styrka att ett avskedande har ägt rum. Om parterna har delade meningar redan i frågan huruvida det över huvud taget har förelegat ett anställningsförhållande, följer av det anförda att den part som gör gällande att så har varit fallet har bevisbördan för detta påstående.

JämO menar som domstolen uppfattat saken att det nu angivna synsättet inte längre bör vara vägledande med hänsyn till utvecklingen inom EG- rätten. De principer för bevisprövningen som utvecklats av EG-domstolen i mål om könsdiskriminering har numera kodifierats genom antagandet av EU-rådets direktiv 97/80/EG av den 15 december 1997 om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering. Enligt direktivet skall det, när personer som anser sig kränkta genom att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem, tillämpas en bevisbörderegel av följande innehåll. Om den person som anser sig kränkt lägger fram fakta som ger anledning att anta att det har förekommit direkt eller indirekt könsdiskriminering, skall det åligga svaranden att bevisa att det inte föreligger något brott mot principen om likabehandling.

Bevisbördedirektivet skulle vara genomfört i medlemsstaternas lagstiftning senast den 1 januari 2001. Så skedde för svenskt vidkommande genom de ändringar i jämställdhetslagen som har berörts i föregående avsnitt av domskälen. Det framgår av det anförda att bevisbördedirektivet och den svenska lagstiftningen med anledning av direktivet inte var gällande rätt under den tid som är aktuell i målet.

Som har nämnts i det föregående bygger bevisbördedirektivet emellertid på tidigare praxis i EG-domstolen (se närmare redogörelse för denna praxis i betänkandet En översyn av jämställdhetslagen, SOU 1999:91 s. 56 ff). EG-domstolens praxis kan beskrivas så att det i första hand ankommer på den person som anser sig kränkt att påvisa omständigheter som ger anledning att anta att det har förekommit diskriminering. Arbetsdomstolen kan inte dra någon annan slutsats än att det enligt EG- domstolens praxis i princip krävs full bevisning i fråga om de sakförhållanden som ger anledning till ett antagande om diskriminering. Först om sådana sakförhållanden har påvisats åligger det svaranden att styrka att det inte har förekommit något brott mot principen om likabehandling.

Arbetsdomstolen kommer mot bakgrund av det anförda till uppfattningen att det i målet bör upprätthållas ett sedvanligt krav på bevisning i frågan om det har träffats ett anställningsavtal mellan bolaget och N.P.

Har N.P. och bolaget träffat ett anställningsavtal?

Om händelseförloppet före mötet mellan N.P. och E.T. den 8 oktober 1999 är parterna i allt väsentligt överens. Sedan N.P. sökt arbetet som programmerare våren 1999, var hon på en första anställningsintervju hos bolaget den 21 juni, varvid hon talade med E.T. efter att först ha träffat personalchefen K.S.-Wallhult. Vid ett andra intervjutillfälle den 13 augusti träffade N.P. återigen K.S.-Wallhult, som denna gång genomförde en personlighetsanalys av henne. N.P. träffade också E.T:s chef, I.O., samt bolagets systemansvariga, G.G.

I slutet av augusti stod det klart för N.P. att hon var gravid.

I början av oktober kallades N.P. av E.T. till ett tredje sammanträffande, som alltså kom att äga rum fredagen den 8 oktober. Om detta möte och vad som sades under telefonsamtalen mellan N.P. och E.T. under måndagen den 11 oktober går uppgifterna i målet i sär.

N.P. har berättat i huvudsak följande. E.T. började med att på nytt redogöra för arbetet som programmerare. N.P. uppfattade inte att arbetsuppgifterna hade förändrats i något väsentligt avseende. Därefter sade E.T. ungefär "vi vill anställa dig" eller "vi vill att du börjar hos oss", "den lön vi kan erbjuda är 26 000 kr". Vidare sade E.T. i lite skämtsam ton "du kanske redan har förstått att vi vill att du börjar här. K.S.-Wallhult kanske har pratat lite för mycket, det gjorde hon när jag anställdes". E.T. förklarade vidare att de konsulter som bolaget anlitade för att utföra arbetet skulle fortsätta under en övergångsperiod, under vilken N.P. skulle få chans att lära sig arbetet allteftersom. N.P. frågade om hon skulle kunna arbeta 80 procent av heltid. E.T. svarade att hon hade rätt till det och att det inte skulle innebära några problem. Vidare uppgav E.T. på fråga från N.P. att det inte skulle möta något hinder att slutföra vissa arbetsuppgifter hemifrån. De diskuterade även tillträdesdatum och kom fram till att N.P. skulle kunna börja i mitten av november. E.T. poängterade att N.P. skulle slutföra sina arbetsuppgifter på Volvo innan hon tillträdde tjänsten hos bolaget. Mötet avslutades med att E.T. föreslog att N.P. skulle fundera över helgen på om hon ville ha jobbet med den lön bolaget kunde erbjuda och återkomma med besked på måndagen. - På måndagen den 11 oktober ringde N.P. upp E.T. på förmiddagen och förklarade att hon tackade ja till det erbjudande som hon hade fått på fredagen. E.T. svarade ungefär "vad glad jag blir". Därefter sade N.P. ungefär "det är en sak jag vill vara schyst och berätta, jag har precis fått veta att jag är gravid. Vi har tänkt att lösa det på ungefär samma sätt som förra gången". E.T. förklarade då att saken hade kommit i ett annat läge och att hon skulle fundera och sedan återkomma till N.P. med besked. Senare samma dag, omkring kl. 16, ringde E.T. och förklarade att bolaget var tvunget att dra sig ur.

E.T. har om mötet den 8 oktober och telefonkontakterna den 11 oktober berättat i huvudsak följande. Hon inledde intervjun den 8 oktober med att fråga N.P. om inskolningen av hennes dotter hade gått bra och hur det var att arbeta heltid på Volvo. N.P. svarade att inskolningen hade gått bra. E.T. berättade sedan ganska länge om de tilltänkta arbetsuppgifterna och projekten, hur organisationen hade gestaltat sig m.m. Hon berättade bland annat att den tilltänkta programmeraren skulle komma att arbeta mot bolagets dotterbolag i olika länder, vilket skulle innebära att personen ifråga fick vara beredd på att arbeta under vad som är kontorstid i olika länder, exempelvis i Australien. Det var stor skillnad på N.P:s uppträdande jämfört med intervjun i juni. N.P. verkade nu tveksam och rentav ointresserad av arbetsuppgifterna. E.T. funderade till och med på varför N.P. alls hade kommit till intervjun. N.P. frågade dock om det skulle vara möjligt att arbeta 80 procent av heltid. E.T. blev förvånad över frågan med hänsyn till den bild av arbetet hon målat upp och att N.P., som hon hade uppfattat det, nyligen hade börjat arbeta heltid på Volvo. N.P. frågade också om det fanns möjlighet att erhålla en dator för att slutföra vissa arbetsuppgifter hemma. På dessa frågor svarade E.T. att saken fick diskuteras i fall det blev aktuellt med en anställning. På särskild fråga sade N.P. att hennes löneanspråk var oförändrat, 28 000 kr per månad. E.T. förklarade att bolaget skulle kunna sträcka sig till 26 000 kr eller möjligen 26 500 kr. Det talades inte om vilken uppsägningstid N.P. hade på Volvo eller om något eventuellt tillträdesdatum. Mötet avslutades med att E.T. konstaterade att de båda hade fått ny information att ta ställning till och hon föreslog att N.P. skulle fundera över helgen på om hon fortfarande var intresserad av arbetet. - Den 11 oktober ringde N.P. och förklarade att hon fortfarande var intresserad av arbetet. E.T. uttryckte sig positivt över detta besked. N.P. uppgav sedan att hon var gravid men att det inte var säkert att "det skulle bli något". E.T. blev överraskad av beskedet och visste först inte riktigt vad hon skulle säga. På eftermiddagen återkom hon till N.P., efter att ha samrått med I.O. och K.S.-Wallhult, och förklarade för henne att hon av olika anledningar inte kunde komma i fråga för anställning.

N.P:s och E.T:s uppgifter om vad som utspelade sig dels vid mötet den 8 oktober, dels per telefon den 11 oktober skiljer sig således åt i flera väsentliga avseenden. Det går inte att utan vidare konstatera att den enas uppgifter är mer tillförlitliga än den andras. Frågan är då om den övriga utredningen i målet kan bringa klarhet i vad som sades vid dessa tillfällen.

E.T. förde vid mötet den 8 oktober minnesanteckningar. Dessa anteckningar har arbetsgivarparterna lagt fram som bevisning. Där finns bland annat noterat "Vill jobba 80 % ??", "Vill ha 28 000 - för högt, kanske 26?", "Tveksam?", "Intresserad?" och "Vi funderar över helgen och återkommer på måndag", "Referenser!". Arbetsdomstolen anser att E.T:s minnesanteckningar stämmer väl överens med hennes uppgifter om vad som sades vid mötet. Det är däremot enligt domstolens mening svårt att förena dessa noteringar med att E.T. skulle ha uttryckt en vilja från bolagets sida att anställa N.P.

I samma riktning som minnesanteckningarna talar det förhållandet att E.T. på kvällen den 8 oktober under ett telefonsamtal med I.O., enligt vad han berättat som vittne i målet, inte berättade att hon erbjudit N.P. arbetet utan i stället gav uttryck för uppfattningen att hennes tveksamhet beträffande om N.P. var rätt person att anställa hade förstärkts genom vad som framkom vid mötet. Denna omständighet kan svårligen förenas med att E.T. under mötet erbjöd N.P. arbetet.

Det kan vidare inte bortses från att E.T. skulle ha avvikit på ett markant sätt från bolagets etablerade rutiner för rekryteringsförfarande om hon skulle ha erbjudit N.P. anställning vid mötet den 8 oktober. Rutinerna, som närmare beskrivits av arbetsgivarparterna i sakframställningen, innebär bland annat att rekryterande chef, i detta fall E.T., dennes överordnade, I.O., och personalchefen, K.S.-Wallhult, måste vara överens om vem som skall erbjudas anställning och de villkor som skall gälla i fråga om lön, arbetstidsmått m.m. Genom utredningen i målet står det klart att de tre personerna i detta fall inte hade kommit överens om att erbjuda N.P. anställning. K.S.-Wallhult, som hörts som vittne i målet, kände inte ens till att E.T. skulle träffa N.P. den 8 oktober och hon blev på måndagen den 11 oktober förvånad över att mötet hade ägt rum, eftersom hon hade trott att N.P. inte längre var intressant i rekryteringsprocessen. Det framstår inte som sannolikt att E.T. till synes utan anledning, och utan att ens ha tagit några referenser, skulle ha erbjudit N.P. anställning och därmed gått förbi såväl I.O. som K.S.-Wallhult, vilka tidigare deltagit aktivt i rekryteringsförfarandet.

Man kan möjligen ställa frågan varför E.T. skulle ha bett N.P. att under helgen fundera på om hon fortfarande var intresserad av arbetet. Detta kan ju förefalla som en onödig uppmaning vid slutet av en tredje anställningsintervju. E.T:s uppgift framstår emellertid inte som märklig sedd mot bakgrund av hennes uppgift om att hon under intervjun med hänsyn till N.P:s uppträdande blev alltmer osäker på om N.P. verkligen var seriöst intresserad av arbetet. Det har också framkommit att N.P. inte ansågs uppfylla det av bolaget ursprungligen uppställda kravet på kompetens och erfarenhet men att bolaget efter den andra intervjun hade övervägt om denna brist i fråga om kvalifikationer eventuellt skulle kunna kompenseras med att N.P. hade ett stort intresse och engagemang för arbetet. Det var alltså under alla förhållanden en förutsättning för att N.P. skulle komma på fråga att hon var mycket motiverad för arbetet.

Det finns omständigheter i målet som talar för att N.P. efter mötet den 8 oktober faktiskt hyste den uppfattningen att hon hade blivit erbjuden anställningen. De uppgifter som lämnats inför domstolen av N.P:s make, G.P., och hennes bror, P.S., om att N.P. under helgen efter mötet gav uttryck för denna uppfattning kan inte lämnas utan avseende. Domstolen anser sig emellertid inte behöva ta ställning till vilken uppfattning N.P. faktiskt hade efter mötet den 8 oktober. Utredningen ger nämligen enligt domstolens uppfattning inte belägg för att E.T. under mötet uttryckte sig på ett sätt som gav N.P. fog för uppfattningen att hon erbjöds arbetet. Det har enligt domstolens mening inte heller framkommit något om det händelseförlopp som föregick mötet som talar i annan riktning.

Sammanfattningsvis kan konstateras följande. N.P:s och E.T:s uppgifter går i sär och det går inte att utan vidare konstatera att någon av dem är mer tillförlitlig än den andra. E.T:s minnesanteckningar från samtalet den 8 oktober ger dock stöd för de uppgifter som lämnats av henne. Även om man utgår från att N.P. för egen del fick uppfattningen att hon erbjöds och accepterade anställning kvarstår det faktum att det inte har styrkts något faktisk omständighet som har gett henne fog för en sådan uppfattning.

Arbetsdomstolens slutsats av det nu anförda blir att JämO inte lyckats bevisa att ett anställningsavtal träffades mellan N.P. och bolaget. JämO:s yrkanden skall därför avslås.

Vid denna utgång skall JämO ersätta arbetsgivarparterna för deras rättegångskostnader. Det fordrade beloppet är vitsordat som skäligt i och för sig.