AD 2002 nr 68

Parter:

Sveriges Akademikers Centralorganisation (SACO); B.F.

Nr 68

Sveriges Akademikers Centralorganisation (SACO)

mot

B.F. i Bromma.

ÖVERKLAGAD DOM

Stockholms tingsrätts, avd. 3, mellandom den 31 oktober 2001 i mål nr T 14049-00

Tingsrättens mellandom, se bilaga.

Sveriges Akademikers Centralorganisation (SACO) har yrkat att Arbetsdomstolen med ändring av tingsrättens mellandom skall bifalla SACO:s vid tingsrätten framställda fastställelseyrkande och således förklara att B.F:S anställningar hos SACO för perioderna den 1 januari - den 30 juni 2000 och den 1 juli - den 30 september 2000 har varit tillåtna enligt 5 a § anställningsskyddslagen utan hinder av det förhållandet att B.F. varit anställd hos SACO på viss tid också för perioderna den 15 maj - den 31 december 1997, den 1 januari - den 31 december 1998 och den 1 januari - den 31 december 1999.

B.F. har bestritt ändring.

Arbetsdomstolen har, med stöd av 4 kap. 15 § andra stycket lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister, företagit målet till avgörande utan huvudförhandling. Parterna har inte åberopat någon bevisning i Arbetsdomstolen.

Parterna har i Arbetsdomstolen åberopat samma grunder och utvecklat sin talan på i huvudsak samma sätt som vid tingsrätten. De har därutöver anfört sammanfattningsvis följande.

SACO

I tingsrättens dom anges under rubriken "Bakgrund" att B.F:S samtliga tidsbegränsade förordnanden hos SACO i anställningsavtalet angavs vara grundade på arbetets särskilda beskaffenhet, dvs. 5 § första stycket första punkten anställningsskyddslagen. Det är inte sakligt korrekt. I det ursprungliga anställningsavtalet angavs endast att B.F. visstidsanställdes på deltid på projektet Arbetslösa Akademiker i Stockholm till utgången av år 1997 och i de fyra tillskrifterna på detta anställningsavtal angavs endast att visstidsanställningen förlängdes för skilda tidsperioder. Inte någon av dessa anställningar har uttryckligen knutits till någon viss författningsbestämmelse. En helt annan sak är att grunden för de fyra första visstidsanställningarna var att länsarbetsnämnden beviljade medel för lönefinansieringen av dessa anställningar.

SACO har inte, som anges i tingsrättens dom, gjort gällande att B.F:S yrkanden är förlorade enligt 42 § anställningsskyddslagen såvitt gäller samtliga anställningsavtal utom det sista. SACO har gjort gällande att B.F. har förlorat möjligheten att yrka tillsvidareförklaring beträffande alla visstidsanställningarna utom den allra sista. Vidare har SACO gjort gällande att B.F. har förlorat möjligheten att kräva skadestånd med anledning av visstidsanställningsavtalen för 1997, 1998 och 1999 men inte i fråga om de två sista visstidsanställningsavtalen.

SACO yrkade vid tingsrätten att domstolen i mellandom skulle förklara att B.F:S två visstidsanställningar hos SACO under år 2000 varit tillåtna enligt 5 a § anställningsskyddslagen utan hinder av de tre tidigare visstidsanställningarna. SACO har inte accepterat det mellandomstema som tingsrätten därefter formulerade och som innebar att ett tillägg gjordes av innebörd att samtliga fem anställningar inledningsvis angetts vara enligt 5 § första stycket första punkten anställningsskyddslagen. Tillägget är, som framgår av vad som nyss sagts, inte i överensstämmelse med de verkliga förhållandena.

SACO kan inte heller godta tingsrättens slutsats att förhållandena i det aktuella målet inte skulle vara jämförbara med förhållandena i det mål som avgjordes genom Arbetsdomstolens dom 1999 nr 7. Enligt SACO:s uppfattning är förhållandena direkt jämförbara. I rättsfallet AD 1999 nr 7 grundade sig, såvitt framgår av domen, samtliga visstidsanställningar utom möjligen den sista på det förhållandet att lönebidrag utgick för anställningarna. I det nu aktuella fallet grundande sig som nyss nämnts de fyra första anställningarna på att länsarbetsnämnden beslutat bevilja medel för lönefinansiering av dessa anställningar.

Enligt SACO:s uppfattning är det ovidkommande för frågan om en överenskommelse rörande tidsbegränsning av en anställning är lagligen tillåten eller inte enligt 5 a § anställningsskyddslagen om arbetsgivaren i anställningsavtalet angett att tidsbegränsningen är tillåten enligt 5 § första stycket första punkten samma lag eller inte angett något alls om tillåtligheten. Vad domstolen har att pröva är om tidsbegränsningen av anställningsförhållandet är tillåten enligt någon lagbestämmelse. Det är den ståndpunkten som Arbetsdomstolen har intagit i rättsfallet AD 1999 nr 7. I enlighet med vad som framgår av den domen skall en arbetsgivare givetvis ha rätt att kvalificera de omständigheter som han åberopar till stöd för att han inte åsidosatt gällande bestämmelser under en viss lagregel, men senare under rättegången kunna hänföra dem under en annan. I sista hand är det ju domstolen som skall bestämma om arbetsgivarens förfarande varit tillåtet under någon lagregel. Det förhållandet att arbetsgivaren till äventyrs redan i avtalet med den anställde åberopat fel lagregel till stöd för att avtalet tidsbegränsats kan givetvis inte beröva honom rätten att få frågan prövad om avtalet på grund av de objektiva omständigheterna är tillåtet enligt en annan lagregel.

Arbetsdomstolen har i domen 1983 nr 13 uttalat att arbetsgivaren i samband med anställningsavtalets ingående måste göra klart för arbetstagaren att det rör sig om en tidsbegränsad anställning och - om det är fråga om en provanställning - även detta. När det gäller vikariat har Arbetsdomstolen vidare uppställt krav på person- eller befattningsanknytning av vikariatet men i övrigt ställt sig avvisande till idén att en arbetsgivare skall ha skyldighet att uttryckligen precisera vilket lagrum som han åberopar till stöd för tidsbegränsningen. Detta betyder emellertid inte att rättsordningen har anledning att motarbeta det ganska utbredda förfarandet att arbetsgivare i anställningsbevis försöker kvalificera visstidsanställningen under ett visst lagrum, genom att sätta en sådan arbetsgivare i ett sämre läge - om han råkar göra fel - än den arbetsgivare som inte alls bekymrar sig om att i anställningsbeviset försöka rättsligt kvalificera visstidsanställningen. En sådan ordning skulle slå särskilt hårt mot de mindre företagen och även motverka syftet att verka nyanställningsskapande, som bär upp 5 a § anställningsskyddslagen.

B.F.

B.F. hade inledningsvis anställningar hos SACO på deltid och heltid under perioden den 15 maj 1995 - den 28 februari 1997. Från och med den 15 mars 1997 och fram till och med den 30 september 2000 var B.F. oavbrutet anställd hos SACO inom projektet "Arbetslösa akademiker i Stockholm" genom fem på varandra följande förordnanden. Samtliga anställningar grundades på 5 § första stycket första punkten anställningsskyddslagen, vilket framgick av att varje förlängning hänvisade till den ursprungliga avtalstexten. Det är oklart av vilket skäl SACO förnekar detta förhållande.

Efter det att tvist uppstått mellan parterna har SACO gjort gällande att arbetsgivaren kan välja att åberopa 5 a § anställningsskyddslagen som grund för B.F:S två sista anställningar men avstå från att åberopa samma lagrum för de tre första anställningarna. På det viset betraktas de olika, i och för sig identiska, perioderna på olika sätt och begränsningsregeln i 5 a § anställningsskyddslagen skulle inte bli tillämplig. Den enda anledningen till att SACO har valt att hänföra de två sista visstidsanställningarna till 5 a § anställningsskyddslagen är det faktum att SACO inte kan göra detsamma med de äldre anställningarna på grund av den nyss nämnda begränsningsregeln.

Parterna var överens om att tingsrätten i mellandom skulle pröva om arbetsgivaren hade rätt att, i en situation som denna, välja om något eller flera av avtalen skulle rubriceras som träffat enligt 5 § eller 5 a §anställningsskyddslagen.

B.F. har i målet gjort gällande att tidsbegränsningen av hans anställning av flera olika skäl är felaktig. I den nu aktuella mellandomsfrågan påstår han att det måste finnas en avtalsavsikt mellan parterna om att ingå en överenskommen visstidsanställning. Vidare måste arbetsgivaren, om denne avser att ändra anställningens karaktär från en anställning enligt 5 § anställningsskyddslagen till en överenskommen visstidsanställning, tillkännage sin uppfattning senast vid avtalstillfället. Enligt hans mening innebär ett åberopande i efterhand av 5 a § anställningsskyddslagen ett kringgående av presumtionen för tillsvidareanställning. Slutligen strider SACO:s förfarande mot anställningsskyddslagens grunder.

Det kan tilläggas att arbetsgivaren i detta sammanhang har en klargörandeplikt som framgår av rättsfallet AD 1976 nr 73. De tidsbegränsade anställningsformerna medför vissa begränsningar av arbetsskyldigheten som i vart fall får anses framgå av anställningsavtalet. En vikarie t.ex. är normalt begränsad i sin arbetsskyldighet till den ordinarie arbetstagarens uppgifter och motsvarande gäller en projektanställd. I dessa fall måste information ges om de särskilda villkoren vid avtalets ingående. Den som är visstidsanställd enligt 5 a § anställningsskyddslagen har däremot en ställning som kan vara identisk med övriga anställdas och arbetsgivaren kan använda denne för alla arbetsuppgifter. Av det sagda följer att det är viktigt att arbetsgivaren klargör arbetsåtagandets karaktär.

Bestämmelsen i 5 a § anställningsskyddslagen har tillkommit för att kunna tillämpas i situationer då 5 § i samma lag inte är tillämplig. De rättsliga konsekvenserna för arbetstagaren är också beroende av vilken bestämmelse som arbetsgivaren åberopar.

SACO:s inställning innebär att en arbetsgivare i efterhand får klassificera en anställning på det sätt som arbetsgivaren har intresse av. Vid varje tvist om tillåtligheten av en tidsbegränsad anställning skulle, om SACO:s inställning är korrekt, arbetsgivaren kunna påstå att anställningen utgör en överenskommen visstidsanställning. Det medför ett stort spelrum för godtycke i avtalstillämpningen och skyddsmekanismerna i anställningsskyddslagen sätts ur spel. Att ge ena parten i avtalet möjlighet att i efterhand ändra förutsättningarna för avtalstillämpningen (t.ex. begränsningsregeln) strider också mot avtalsrättsliga principer. Ett bifall till SACO:s talan skulle därför få vittgående konsekvenser för anställningsskyddet vid tidsbegränsade anställningar och inte minst då sådana anställningar ifrågasätts.

SACO

Påståendet att B.F. inledningsvis haft anställningar hos SACO på deltid och heltid under perioden den 15 maj 1995 - den 28 februari 1997 är inte korrekt. Ett anställningsförhållande har gällt endast under tidsperioden den 15 mars 1997 - den 30 juni 2000. B.F. var före den 15 mars 1997 arbetslös och hade en s.k. ALU-placering hos SACO. En sådan placering skall författningsenligt inte räknas som anställning.

SACO bestrider riktigheten av det B.F. anför om att det med en visstidsanställning enligt 5 § anställningsskyddslagen skulle följa en begränsning av arbetstagarens arbetsskyldighet. Vad gäller visstidsanställning grundad på arbetets särskilda beskaffenhet, 5 § första stycket första punkten, gäller t.ex. att visstidsanställningen kan bero på att ett särskilt anslag lämnats för att arbetsgivaren under viss tid skall kunna ha en person anställd för de ifrågavarande arbetsuppgifterna. Dessa behöver emellertid inte skilja sig från arbetsuppgifter som utförs av personer ingående i arbetsgivarens ordinarie arbetsstyrka (se t.ex. prop. 1981/82:71 s. 120).

Enligt SACO:s uppfattning kan en tidsbegränsad anställning vara tillåten enligt fler än en författningsbestämmelse samtidigt.

Domskäl

Bakgrund

B.F. var under perioden den 15 mars 1997 - den 30 september 2000 visstidsanställd på SACO. Dessförinnan hade han varit verksam inom SACO:s akademikerprojekt inom ramen för den dåvarande arbetsmarknadspolitiska åtgärden arbetslivsutveckling (ALU). Hans första anställningsavtal med SACO, daterat den 1 april 1997, har följande innehåll.

ANSTÄLLNINGSKONTRAKT

B.F., (personnummer, uteslutet här), visstidsanställs på deltid (80%) på projektet Arbetslösa akademiker i Stockholm under tiden 1997-03-15-- 12-31 med 1 månads ömsesidig uppsägning.

Lön utgår med kronor 15.200 per månad.

Anställningsvillkor enligt gällande kollektivavtal på SACO för visstidsanställd.

SACO

C.P.

Denna visstidsanställning förlängdes därefter vid fyra olika tillfällen genom följande beslut påtecknade på den handling som innehöll det ursprungliga avtalet.

B.F:S visstidsanställning förlängs t o m 1998-12-31. Anställningen övergår till heltid (100%) fr o m 1998-01-01. Lön på heltid kronor 19.000 per månad. Ny lön eventuellt i samband med SACO:s lönerevision 1998-04-01. I övrigt enligt ovan gällande villkor.

SACO

1997-11-25

C.P.

B.F:S visstidsanställning förlängs t o m 1999-12-31 med en ny lön av kronor 21.000 per månad (100 %) fr o m 1999-01-01. I övrigt enligt ovan gällande villkor.

SACO

1999-04-13

C.P.

B.F:S visstidsanställning förlängs t o m 2000-06-30 med samma villkor som beslut daterat 1999-04-13.

SACO

2000-03-09

C.P.

B.F:S visstidsanställning förlängs t o m 2000-09-30 med samma villkor som beslut daterat 1999-04-13.

SACO

2000-06-08

C.P.

B.F. hävdade vid tingsrätten att hans anställning hos SACO tidsbegränsats i strid med 4 § anställningsskyddslagen (i fortsättningen anges endast paragraf när denna lag avses) och han yrkade där bl.a. att tingsrätten skulle förklara att anställningen skulle gälla tills vidare. SACO:s inställning var att B.F:S samtliga visstidsanställningar varit tillåtna enligt 5 § första stycket första punkten såsom föranledda av arbetets särskilda beskaffenhet, och att de två sista av dessa anställningar, dvs. de under år 2000, dessutom varit tillåtna enligt 5 a § (s.k. överenskommen visstidsanställning).

Parterna enades vid målets förberedelse vid tingsrätten om att mellandom lämpligen borde meddelas i målet och lämnade förslag till mellandomstema. Tingsrätten beslutade därefter om ett mellandomstema som innebar att tingsrätten skulle ta ställning till huruvida B.F:S visstidsanställningar hos SACO under år 2000 varit anställningar enligt 5 a § utan hinder dels av det förhållandet att B.F. varit anställd hos SACO på viss tid också under tre angivna perioder 1997, 1998 och 1999, dels av det förhållandet att samtliga fem anställningar inledningsvis angetts vara enligt 5 § första stycket första punkten. Tingsrätten besvarade den ställda frågan nekande. SACO har därefter överklagat mellandomen och yrkat att Arbetsdomstolen bifaller det yrkande om mellandom som SACO framställde vid tingsrätten, vilket inte innehåller den sista att-satsen i det av tingsrätten fastställda mellandomstemat. B.F. har bestritt ändring.

Tvistefrågorna i Arbetsdomstolen

Parterna är oense i frågan om B.F:S båda visstidsanställningar under år 2000 varit tillåtna eller inte. Enligt B.F. har en arbetsgivare i en situation som den aktuella, då det är fråga om anställningar som grundats på 5 § första stycket första punkten, inte rätt att i efterhand välja att hänföra de sista två anställningarna till 5 a §. SACO:s inställning är att de båda visstidsanställningarna varit tillåtna enligt 5 a § och att det saknar betydelse huruvida dessa anställningar även skulle ha varit tillåtna enligt 5 § första stycket första punkten. SACO har också hävdat att det av tingsrätten formulerade mellandomstemat innehåller en förutsättning som saknar stöd i de faktiska förhållandena, nämligen att samtliga fem anställningar inledningsvis angetts vara enligt 5 § första stycket första punkten.

Mellandomstemat

Frågan om mellandom regleras i 17 kap. 5 § rättegångsbalken. Det ankommer på rätten att oberoende av parternas yrkande efter lämplighet, och efter samråd med parterna, pröva om en mellandom skall ges samt temat för denna.

SACO har anfört att tingsrätten har ändrat mellandomstemat utan att SACO har accepterat ändringen och att det därför inte är riktigt att ange att SACO:s yrkande om mellandom omfattar det tillägg som tingsrätten ostridigt gjort till SACO:s ursprungliga yrkande. Av handlingarna i tingsrättens akt framgår att det mellandomstema som senare kom att ligga till grund för tingsrättens mellandom tillställts båda parter i målet för eventuellt yttrande och att något sådant inte inkommit från SACO. Huruvida SACO därmed kan anses ha accepterat tillägget eller inte har Arbetsdomstolen inte anledning att ta ställning till. Av intresse är däremot SACO:s påstående att den sista att-satsen saknar stöd i de faktiska förhållandena; ett påstående som bestritts av B.F.

SACO:s uppfattning är att inte någon av visstidsanställningarna, som enligt SACO:s mening i och för sig varit tillåtna med hänsyn till arbetets särskilda beskaffenhet, i avtalet kvalificerats rättsligt med angivande av lagrum och att den fråga som skall prövas genom mellandomen är huruvida de två i målet aktuella visstidsanställningarna kan vara tillåtna enligt såväl 5 a § som 5 § första stycket första punkten.

B.F:S inställning i denna fråga är att samtliga fem visstidsanställningar av SACO - i och för sig felaktigt - från början betecknats som avtal enligt 5 § första stycket första punkten, att detta framgår av avtalstexten och att det är mot den bakgrunden som anställningarnas tillåtlighet enligt 5 a § skall prövas. Vad som skall prövas enligt hans mening är således arbetsgivarens rätt att i efterhand ändra klassificeringen av anställningarna.

Arbetsdomstolen gör i denna del följande bedömning.

Båda parter är ense om att den fråga som skall prövas genom mellandom är om B.F:S två sista visstidsanställningar varit tillåtna enligt 5 a § utan hinder av dennes tre tidigare visstidsanställningar hos SACO. De är däremot inte ense om huruvida man kan påstå att anställningarna redan från början, dvs. vid avtalstillfällena, uttryckligen angetts vara grundade på 5 § första stycket första punkten. Alla fem visstidsanställningarna har emellertid enligt SACO:s uppfattning varit tillåtna enligt detta lagrum.

Det finns inte något annat underlag för bedömningen av denna fråga än de i målet ingivna skriftliga anställningsavtalen. Tingsrättens mellandomstema skulle kunna ge intrycket att ett visst lagrum, nämligen 5 § första stycket första punkten, uttryckligen angetts i samtliga anställningsavtal. Som framgår av den ovan återgivna texten i anställningsavtalen är så inte fallet. Det nämns, beträffande den första anställningen, att den var en visstidsanställning på ett visst projekt. I övrigt framgår endast att B.F:S "visstidsanställning" förlängs och vilka villkor som gäller. Något lagrum anges inte, och inte heller att tidsbegränsningen föranletts av "arbetets särskilda beskaffenhet" eller liknande.

Enligt domstolens mening kan den fråga parterna vill få prövad genom mellandom avgöras utan att orden "samt att samtliga fem anställningar inledningsvis angivits vara enligt 5 § 1 stycket 1 LAS" ingår i mellandomstemat. De faktiska förhållanden som denna att-sats avser att fånga upp skall givetvis beaktas vid prövningen. Vad Arbetsdomstolen har att ta ställning till är således huruvida B.F:S anställningar hos SACO för perioderna den 1 januari - den 30 juni 2000 och den 1 juli - den 30 september 2000 har varit tillåtna enligt 5 a § utan hinder av det förhållandet att B.F. - på det sätt som framgår av anställningsavtalen - varit anställd hos SACO på viss tid också för perioderna den 15 maj - den 31 december 1997, den 1 januari - den 31 december 1998 och den 1 januari - den 31 december 1999.

Har visstidsanställningarna varit tillåtna enligt 5 a §?

Enligt huvudregeln i 4 § första stycket gäller anställningsavtal tills vidare. Avtal om tidsbegränsad anställning får dock - förutom då det enligt kollektivavtal eller särskilda författningsbestämmelser är tillåtet - träffas i de fall som anges i 5, 5 a och 6 §§. Om ett anställningsavtal tidsbegränsas i strid med 4 § första stycket skall, enligt 36 §, anställningen på yrkande av arbetstagaren förklaras gälla tills vidare.

Enligt 5 § första stycket första punkten får avtal om tidsbegränsad anställning träffas för viss tid, viss säsong eller visst arbete, om det föranleds av arbetets särskilda beskaffenhet.

5 a § trädde i kraft den 1 januari 1997. Enligt denna bestämmelse får avtal om tidsbegränsad anställning (överenskommen visstidsanställning) träffas även i andra fall än som avses i 5 §. Av förarbetena till bestämmelsen (prop. 1996/97:16 s. 32 f. och 48) framgår bl.a. att arbetsgivaren till skillnad mot vad som gäller beträffande de visstidsanställningar som avses i 5 § inte behöver ha något angivet skäl för att tidsbegränsa en anställning, förutom att parterna är överens om tidsbegränsningen. Det sägs vidare att det därför inte kan betraktas som ett kringgående av lagen att sätta denna typ av anställningar i system, men att det för att motverka missbruk måste finnas begränsningar beträffande användningen av anställningsformen. Den sammanlagda avtalstiden för en och samma arbetstagare får således enligt huvudregeln inte vara längre än tolv månader under en treårsperiod och ingen avtalsperiod får vara kortare än en månad. Arbetsgivaren får vid en och samma tidpunkt ha högst fem arbetstagare anställda med överenskommen visstidsanställning.

Syftet med den nya anställningsformen överenskommen visstidsanställning var att stimulera arbetsgivarna att anställa genom att införa en möjlighet att anställa på viss tid utan att det skulle krävas några särskilt angivna skäl för detta. Det finns enligt Arbetsdomstolens mening ingenting i förarbetena till 5 a § som tyder på att avsikten varit att denna anställningsform skulle kunna få användas endast då det saknas förutsättningar för att tillämpa andra regler om visstidsanställning, t.ex. 5 § första stycket första punkten. Det får snarast anses ligga i sakens natur att arbetsgivaren, innan anställningsavtal om överenskommen visstidsanställning ingås, inte skall behöva undersöka huruvida arbetet är av sådan karaktär att tidsbegränsningen också skulle kunna vara tillåten enligt någon annan bestämmelse. Att en anställning skulle visa sig vara tillåten enligt det nyss nämnda lagrummet bör således inte hindra att den samtidigt skulle kunna vara tillåten som en överenskommen visstidsanställning.

För att ett avtal om överenskommen visstidsanställning skall komma till stånd krävs alltså enligt förarbetena till bestämmelsen inte annat än att parterna är överens om själva tidsbegränsningen av anställningen och att de i bestämmelsen angivna begränsningsreglerna iakttas. Av Arbetsdomstolens dom 1999 nr 7 med där gjorda hänvisningar framgår att det inte kan krävas att arbetsgivaren vid anställningstillfället anger att anställningsavtalet ingås med stöd av 5 a § eller använder termen överenskommen visstidsanställning.

B.F. har anfört att även om arbetsgivaren inte uttryckligen behöver ange ett visst lagrum så krävs, för att en överenskommen visstidsanställning skall komma till stånd, att båda parter har en avtalsinsikt beträffande denna anställningsform. De måste enligt honom vara medvetna om vilka omständigheter som ligger bakom tidsbegränsningen. I andra hand har han gjort gällande att arbetsgivaren vid tidpunkten när avtal träffas måste tillkännage sin uppfattning om anställningens karaktär för att en överenskommen visstidsanställning skall komma till stånd.

Arbetsdomstolen kan, mot bakgrund av uttalandena i förarbetena till 5 a § och i domen 1999 nr 7, inte finna något stöd för de nu angivna ståndpunkterna. Inte heller kan domstolen finna stöd för att det, på grund av att arbetsskyldighetens omfattning kan variera, bör ställas krav på en avtalsinsikt alternativt informationsskyldighet på sätt som B.F. hävdat. Som SACO påpekat är arbetsskyldigheten vid en anställning enligt 5 § inte nödvändigtvis begränsad utan kan vara densamma som vid en anställning enligt 5 a §. Det kan tilläggas att den informationsskyldighet som åläggs arbetsgivaren enligt 6 a § och 28 § inte innebär en längre gående skyldighet än att underrätta om själva tidsbegränsningen. Som Arbetsdomstolen uttalade i rättsfallet 1999 nr 7 torde för övrigt den omständigheten att en arbetsgivare åsidosätter sina skyldigheter enligt 6 a § eller 28 § inte kunna medföra att ett enligt lagens regler tidsbegränsat anställningsavtal betraktas som otillåtet.

Arbetsdomstolen konstaterar således att det i fråga om överenskommen visstidsanställning inte krävs att parterna enats om att ingå avtal om just överenskommen visstidsanställning och att det inte heller kan anses åligga arbetsgivaren att tillkännage sin uppfattning om anställningens karaktär i vidare mån än att en anställning på begränsad tid avses.

B.F. har även gjort gällande följande. Om en arbetsgivare skulle ha rätt att i efterhand hävda att en visstidsanställning som stödjer sig på 5 § i stället är tillåtlig enligt 5 a § skulle detta innebära att arbetstagaren gick miste om möjligheten att få en rättslig prövning av förutsättningarna för tidsbegränsningen enligt 5 §. En sådan retroaktiv tillämpning av 5 a § innebär ett kringgående av tillsvidareanställningsreglerna och strider mot anställningsskyddslagens grunder. Förfarandet strider också mot avtalsrättsliga principer.

Frågan om tillämpningen av 5 a § i efterhand varit otillåten på nu angiven grund prövades också i Arbetsdomstolens dom 1999 nr 7. Den institutionsassistent som det målet gällde hade haft fem på varandra följande tidsbegränsade anställningar med lönebidrag när arbetsgivaren beslutade att hennes anställning skulle upphöra. Hon erhöll dock en förlängning av anställningen i form av en ytterligare visstidsanställning på fyra månader, och tillåtligheten av den anställningen blev föremål för tvist. Från arbetstagarsidan hävdades bl.a. att det var ett kringgående av 4 § och i strid mot grunderna för bl.a. 5 a § att i efterhand hänföra den sista visstidsanställningen till 5 a §. Om detta skulle tillåtas blev effekten, enligt arbetstagarsidan, att arbetstagaren betogs möjligheten att erhålla tillsvidareanställning. Arbetsdomstolen, som konstaterade att det i det sista visstidsförordnandet inte hade angetts något lagrum till stöd för tidsbegränsningen, kunde inte finna några hinder mot att arbetsgivaren sedan tvist uppkommit först åberopade 5 § och senare under rättegången 5 a § till stöd för tidsbegränsningen.

Enligt SACO är förhållandena i det nu aktuella målet direkt jämförbara med förhållandena i rättsfallet AD 1999 nr 7. Enligt B.F. är så inte fallet, eftersom den sista visstidsanställningen i AD 1999 nr 7 till sin karaktär skilde sig från de tidigare anställningarna, medan de sista visstidsanställningarna i det nu aktuella målet är identiska med de tidigare och det alltså är fråga om att arbetsgivaren i efterhand har ändrat anställningarnas karaktär. Han har också framhållit att utgångspunkten i detta fall är att alla anställningarna inledningsvis betecknats som avtal enligt 5 § första stycket första punkten.

Som tidigare konstaterats framgår det inte av B.F:S anställningsavtal vilket lagrum som de olika anställningarna stöder sig på. Det anges inte heller att anställningarna har föranletts av "arbetets särskilda beskaffenhet" eller något annat liknande uttryck med anknytning till någon viss regel i anställningsskyddslagen. Vad som klart kan utläsas är att B.F. har visstidsanställts på ett "projekt" och att hans visstidsanställning har förlängts. Det finns därför enligt Arbetsdomstolens mening inte fog för påståendet att anställningens rättsliga karaktär har ändrats genom åberopandet i efterhand av 5 a §. Någon avgörande skillnad i detta avseende mellan den nu aktuella situationen och omständigheterna i AD 1999 nr 7 föreligger inte enligt domstolens uppfattning. Inte i något av fallen är det således fråga om en situation i vilken arbetsgivaren vid avtalstillfället angett visst lagstöd för visstidsanställningen för att senare ändra sig och anföra helt andra skäl för tidsbegränsningen, nämligen att det har varit fråga om en överenskommen visstidsanställning enligt 5 a §. Den utredning som hittills föreligger i detta mål ger inte heller vid handen att den sista respektive de båda sista visstidsanställningarna i något av fallen skilde sig från de föregående vad gäller arbetets beskaffenhet.

I båda fallen har arbetsgivarsidans andrahandsinställning varit att tidsbegränsningarna rent faktiskt även varit tillåtna enligt 5 § första stycket första punkten. Som Arbetsdomstolen tidigare konstaterat kan det förhållandet att det för en visstidsanställning finns skäl enligt t.ex. 5 § första stycket första punkten inte hindra att den även skulle kunna vara tillåten som överenskommen visstidsanställning.

Enligt Arbetsdomstolens mening hindrar således inte B.F:S tidigare visstidsanställningar hos SACO - även om de skulle bedömas vara tillåtna enligt 5 § första stycket första punkten - att de båda visstidsanställningarna under år 2000 nu kan anses tillåtna enligt 5 a §.

Slutligen kan nämnas att Arbetsdomstolen i rättsfallet 1999 nr 7 också prövade om visstidsanställningen kunde anses otillåten på grund av att arbetsgivaren hade haft ett otillbörligt syfte med sitt agerande eller att agerandet stridit mot god sed på arbetsmarknaden. Domstolen erinrade vid den prövningen om vad som uttalats i förarbetena till 5 a §, nämligen att det är omständigheterna vid anställningsavtalets ingående som är avgörande för om avtalet står i strid med 5 a § eller inte (prop. s. 47 f.). Det hade i målet inte ens påståtts att arbetsgivarens handlande vid anställningsavtalets tillkomst förestavats av något otillbörligt syfte eller att det stridit mot god sed på arbetsmarknaden. Vad arbetstagarparten hade haft invändningar emot var i stället arbetsgivarens agerande sedan tvist uppkommit. Enligt Arbetsdomstolens mening kunde det dock inte komma ifråga att förklara en vid dess tillkomst lagenlig visstidsanställning som otillåten och gällande tills vidare med anledning av hur parterna i målet agerat när tvist uppkommit om anställningen.

Ett åberopande av 5 a § i en situation som den nu aktuella skulle, beroende på omständigheterna vid avtalets tillkomst, kunna bedömas som stridande mot god sed på arbetsmarknaden och till följd därav vara otillåtet. En bedömning av huruvida det i detta fall är fråga om en sådan situation omfattas emellertid inte av mellandomstemat. Vad som nu prövas är om förekomsten av de tidigare visstidsanställningarna och den omständigheten att samtliga anställningar även skulle kunna bedömas som tillåtna visstidsanställningar enligt andra lagrum hindrar arbetsgivaren från att i efterhand hävda att anställningarna är tillåtna enligt 5 a §, trots att detta inte varit på tal vid avtalets ingående.

Arbetsdomstolens slutsats

Arbetsdomstolens slutsats är att B.F:S två sista anställningar hos SACO varit tillåtna enligt 5 a § utan hinder av att dessa visstidsanställningar, liksom även de tre föregående, även skulle kunna vara tillåtna enligt 5 § första stycket första punkten.

Den 12 oktober 2000 beslutade tingsrätten att lämna det interimistiska yrkandet utan bifall. B.F. överklagade tingsrättens beslut. Arbetsdomstolen meddelade den 8 december 2000 att domstolen inte fann skäl att ändra tingsrättens beslut.

Parterna har sedermera hemställt att tingsrätten skall meddela mellandom avseende frågan huruvida en arbetsgivare, för det fall arbetsgivaren och arbetstagaren ingått fem efter varandra löpande avtal om visstidsanställning enligt 5 § 1 stycket 1 LAS, är berättigad att kvalificera två av dessa som visstidsanställningar enligt 5a § LAS.

YRKANDEN M.M.

SACO har yrkat att tingsrätten skall förklara att B.F:s anställningar hos SACO för perioderna den 1 januari 2000 - den 30 juni 2000 och den 1 juli 2000 - den 30 september 2000 har varit anställningar enligt 5a § LAS utan hinder av det förhållandet att B.F. varit anställd hos SACO på viss tid också för perioderna den 15 maj 1997 - den 31 december 1997, den 1 januari 1998 - den 31 december 1998 och den 1 januari 1999 - den 31 december 1999 samt att samtliga fem anställningar inledningsvis angivits vara enligt 5 § 1 stycket 1 LAS.

B.F. har bestritt bifall till yrkandet.

GRUNDER

SACO har anfört följande som grund för yrkandet. För att 5a § LAS skall kunna tillämpas krävs endast att de rättsliga förutsättningarna för en sådan anställning har förelegat, dvs. att ett avtal om tidsbegränsad anställning har ingåtts, att tidsgränsen för anställningen inte överskridits och att heller inte det högsta antalet sådana anställningar överskridits. De rättsliga förutsättningarna för tidsbegränsad anställning enligt 5a § LAS är uppfyllda. SACO har därmed rätt att hänföra två visstidsanställningar till 5a § LAS oberoende av att anställningarna i anställningsavtalet grundats på arbetets särskilda beskaffenhet.

B.F. har anfört följande som grund för bestridandet. I första hand har parterna saknat den avtalsinsikt som krävs för att en överenskommen visstidsanställning skall komma till stånd. I andra hand görs det gällande att arbetsgivaren måste tillkännage sin uppfattning om anställningens karaktär för att en överenskommen visstidsanställning skall komma till stånd. SACO har inte nämnt att en överenskommen visstidsanställning avsetts. I vart fall måste sådan information lämnas vid tidpunkten när avtal träffas; så har inte skett. Vidare strider ett dylikt förfarande mot motiven till 5 och 5a §§ LAS. Slutligen görs det gällande att en retroaktiv tillämpning av 5a § LAS innebär ett kringgående av tillsvidareanställningsreglerna, varför yrkandet skall ogillas.

UTVECKLING AV TALAN

SACO har utvecklat sin talan enligt följande. De rättsliga förutsättningarna för tidsbegränsad anställning enligt 5a § LAS har förelegat såvitt avser de aktuella visstidsanställningarna. Maximalt tillåten anställningstid (12 månader) inom referensperioden (3 år) har inte överskridits. Inte heller har det högsta antalet sådana anställningar (5 stycken) hos SACO överskridits.

Av rättsfallet AD 1999 nr 7 framgår att det inte krävs att arbetsgivaren anger att 5a § LAS ligger till grund för anställningen för att en överenskommen visstidsanställning skall anses ha komit till stånd.

B.F. har utvecklat grunden för bestridandet enligt följande. Samtliga fem anställningar vilar på samma grund. Det går inte att rättsligt skilja den sista visstidsanställningen från de tidigare.

Överenskommen visstidsanställning är ett alternativ till såväl tillsvidareanställning som visstidsanställning enligt 5 § LAS. Anställningsformen skall tillgripas i situationer då arbetsgivare, före paragrafens tillkomst, var hänvisade till att tillsvidareanställa. Parterna skall vara överens om klassificeringen av anställningsformen.

Av AD 1999 nr 7 och AD 1983 nr 113 framgår att arbetsgivaren inte uttryckligen behöver åberopa 5a § LAS i samband med anställningens ingående. Detta betyder emellertid inte att arbetsgivaren inte är skyldig att klargöra vilka omständigheter som kvalificerar avtalet, vilket kan utläsas av AD 1976 nr 73. Av detta rättsfall framgår att arbetsgivaren måste klargöra vilka arbetsuppgifter som arbetsåtagandet består i och häri ligger även ett klargörande av anställningens karaktär.

För att en tidsbegränsad anställning skall föreligga krävs att arbetsgivaren kan styrka en överenskommelse om själva tidsbegränsningen. Det krävs inte att övriga förutsättningar angivits i avtalet (vilket framgår av AD 1999 nr 7) men båda parter måste vara medvetna om de omständigheter som ligger bakom tidsbegränsningen. Det krävs således en insikt hos arbetstagaren om grunden för tidsbegränsningen.

Att arbetsgivaren skulle få välja mellan att åberopa 5a § LAS istället för att pröva tillåtligheten av anställningen grundad på 5 § LAS, innebär att tillkomsten av 5a § LAS upphäver presumtionen för tillsvidareanställning och att förutsättningarna för visstidsanställningarnas tillåtlighet i praktiken inte längre gäller. Detta var emellertid inte lagstiftarens syfte vid tillkomsten av 5a § LAS.

Det bestrids att en arbetsgivare, med stöd av AD 1999 nr 7, är berättigad att benämna varje visstidsanställning som en överenskommen sådan. I AD 1999 nr 7 ingick parterna ett nytt tidsbegränsat avtal som skilde sig från de tidigare. Det var i detta fall uppenbart att anställningen inte var tillåten enligt 5 § LAS.

Arbetsgivaren får, vid tillämpning av flera på varandra följande tidsbegränsade anställningar, en tyngre bevisbörda för att det inte är fråga om ett kringgående av tillsvidareanställningsreglerna, vilket framgår av AD 1978 nr 13.

DOMSKÄL

LAS utgår från att anställningsavtal som regel gäller tills vidare. Avtal om tidsbegränsad anställning får - förutom då det enligt kollektivavtal eller särskilda författningsbestämmelser är tillåtet - träffas i de fall som anges i 5, 5a och 6 §§ LAS.

Enligt 5 § 1 stycket 1 LAS får avtal om tidsbegränsad anställning träffas för viss tid, viss säsong eller visst arbete, om det föranleds av arbetets särskilda beskaffenhet. I den allmänna motiveringen till LAS (prop. 1981/82:71 s.53) uppges som en lösning till befarat missbruk av visstidsanställningsformerna som stadgas i 5 § LAS att "den arbetsgivare som anställer arbetstagare med utnyttjande av möjligheterna till tidsbegränsad anställning skall underrätta den berörda arbetstagarorganisationen om detta. Arbetstagarorganisationen har då redan i ett tidigt skede av anställningstiden möjlighet att ta ställning till om tidsbegränsningen är fullt korrekt eller om det finns skäl att göra invändningar mot den och ytterst kräva att anställningen skall få gälla tills vidare. Vidare har en arbetstagarorganisation möjlighet att, på grundval av det material som arbetsgivarens underrättelser utgör, mer fortlöpande följa förekomsten av olika anställningsformer och ikraft av sin allmänna förhandlingsrätt enligt medbestämmandelagen ta upp därav föranledda frågor till förhandling med arbetsgivaren." - En sådan föreskrift infördes genom 28 § LAS.

Enligt 5a § LAS får avtal även i andra fall än som avses i 5 § träffas om tidsbegränsad anställning, s.k. överenskommen visstidsanställning. Den sammanlagda avtalstiden för en och samma arbetstagare får inte vara längre än tolv månader under en treårsperiod. Arbetsgivaren får vid en och samma tidpunkt ha högst fem arbetstagare anställda med överenskommen visstidsanställning. Av förarbetena till 5a § LAS (prop. 1996/97:16 s. 32) framgår att, till skillnad mot de visstidsanställningar som avses i 5 § LAS, arbetsgivaren inte behöver ange något skäl för att anställa på viss tid. Det faktum att arbetsgivaren inte behöver ange något skäl för visstidsanställningen innebär att det inte kan ses som ett kringgående av lagen att sätta denna typ av anställningar i system. För att motverka ett missbruk av regeln har den kombinerats med den ovan nämnda begränsningen om tid och antal samtidiga anställningar.

I AD 1999 nr 7 behandlades frågan huruvida en tidsbegränsad anställning som följde efter flera på varandra följande visstidsanställningar grundade på arbetets särskilda beskaffenhet, kunde hänföras till 5a § LAS och således vara tillåten. Arbetsdomstolen fastslog att det inte är nödvändigt, för att en överenskommen visstidsanställning skall komma till stånd, att det av själva anställningsavtalet framgår att det är fråga om en överenskommen visstidsanställning. Arbetsdomstolen har även i tidigare mål (AD 1983 nr 113) avvisat tanken att man utan formellt stöd i lagtext eller förarbeten kan ställa det formella kravet att arbetsgivaren vid anställningstillfället skall precisera vilket lagrum som åberopas beträffande anställningen. Vad gäller överenskommen visstidsanställning är det således tillräckligt att parterna har avtalat om en tidsbegränsad anställning och förutsättningarna enligt 5a § LAS är uppfyllda för att en sådan anställning skall ha kommit till stånd. Vidare anges i AD 1999 nr 7 att det inte åligger arbetsgivaren, mot bakgrund av 6a § LAS, att informera arbetstagaren att grunden för anställningen är 5a § LAS då 6a § LAS endast stadgar att information huruvida anställningen gäller tillsvidare eller för begränsad tid skall lämnas.

Mot bakgrund av vad som ovan anförts finner tingsrätten att det inte är nödvändigt att parterna vid avtalets ingående uttalat att de skulle ingå en visstidsanställning enlgt 5a § LAS för att en sådan skall komma till stånd. Inte heller åligger det arbetsgivaren att tillkännage sin uppfattning om anställningens karaktär i form av en överenskommen visstidsanställning mer än att en anställning på begränsad tid avses.

Härefter skall spörsmålet om mellandomsyrkandet kan anses stå i strid mot motiven till arbetslagstiftningen behandlas. Förevarande mål har stora likheter med AD 1999 nr 7. I AD 1999 nr 7 saknade emellertid det tvistiga förordnandet om visstidsanställning uppgift om vilken bestämmelse som visstidsanställningen grundades på. I här aktuellt fall har SACO uttryckligen angivit i B.F:s förordnande att visstidsanställningarna grundats på arbetets särskilda beskaffenhet, dvs. 5 § 1 stycket 1 LAS. Detta medför att förhållandena ej är jämförbara och några direkta slutsatser inte kan dras.

En viktig omständighet i sammanhanget är en arbetstagares möjligheter att överblicka sitt anställningsavtal och bedöma huruvida avtalet tidsbegränsats i strid mot 4 § LAS samt, om så är fallet, tillvarata sina intressen såsom föreskrivs i 36 § LAS. Denna möjlighet skulle väsentligen försämras om arbetsgivaren i efterhand skulle ha rätt att anföra en annan grund för anställningen än den som ursprungligen angivits. För det fall arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal skall underrättelse till den lokala arbetstagarorganisationen ske enligt 28 § LAS. En sådan underrättelse blir närmast verkningslös om arbetsgivaren skulle ha möjlighet att senare ange andra uppgifter beträffande grunden för visstidsanställningen. Mot bakgrund av vad som ovan anförts finner tingsrätten att ett förfarande bestående av att i efterhand kvalificera B.F:s senaste två visstidsanställningar som visstidsanställningar enligt 5a § LAS, trots att det av anställningsavtalet framgår att visstidsanställningarna grundas på 5 § 1 stycket 1 LAS, strider mot motiven till arbetslagstiftningen. På grund av det anförda finner tingsrätten att förutsättningar för att bifalla mellandomsyrkandet inte föreligger. Det skall därför lämnas utan bifall.

DOMSLUT

Sveriges Akademikers Centralorganisations yrkande lämnas utan bifall.