AD 2003 nr 90

Parter:

Hotell- och Restaurang Facket; N.A. med inregistrerad firma Borgholmskällan

Nr 90

Hotell- och Restaurang Facket

mot

N.A. med inregistrerad firma Borgholmskällan i Borgholm.

Bakgrund, yrkanden m.m.

J.A. är medlem i Hotell- och Restaurang Facket (HRF). N.A. med registrerad firma Borgholmskällan (N.A.) är genom hängavtal bunden av kollektivavtalet mellan HRF och Sveriges Hotell- och Restaurangföretagare som bl.a. innehåller följande bestämmelser.

4 § Tidsbegränsad anställning

- - - - -

2. Om anställningen skall upphöra före den tid som från början överenskommits gäller en uppsägningstid om 14 dagar för både arbetsgivare och anställd.

Vid arbetsgivares uppsägning skall varsel (meddelande) lämnas till den lokala fackliga organisationen som arbetstagaren tillhör sju dagar före besked om uppsägning till den anställde.

- - - - -

16 § Semester

1. Semester utgår enligt lag.

Semesterlön och semesterersättning utgår med 12,72 % och vid sparad semester med 0,5 % av tillämpligt beräkningsunderlag.

- - - - -

Bilaga 4, Överenskommelse om löner m.m.

- - - - -

2 § Löner

Nedan angivna lönenivåer är endast att betrakta som lägsta garanterad lön. Arbetsgivare och anställd förutsätts träffa överenskommelse om lön överstigande lägsta minimilön. Vid fastställande av lön skall beaktas utbildning, yrkesvana och arbetets svårighetsgrad.

- - - - -

1. Kvalificerat yrkesarbete

Arbete som förutsätter gymnasial yrkesutbildning eller därmed jämförbar utbildning eller långvarig praktisk erfarenhet av kvalificerat yrkesarbete inom arbetsområde.

- - - - -

2. Yrkesarbete

Arbete där förkunskaper inte är något krav och introduktion och utbildning normalt sker på arbetsplatsen.

- - - - -

3. Åldersbestämd lön för yrkesarbetare, som ej fyllt 20 år

Ålderslön tillämpas under högst 3 års anställning och gäller från och med månadsskiftet då nedan angiven ålder uppnåtts. Åldersbestämd lön tillämpas inte för anställda med kvalificerat yrkesarbete.

- - - - -

N.A. driver sedan sommaren 2001 restaurang Borgholmskällan i Borgholm. J.A. arbetade där från och med den 22 juni 2001 med en lön om 70 kr per timme. Enligt anställningsavtalet skulle han arbeta till den 7 augusti 2001 men han kom att arbeta sin sista dag på restaurangen den 2 augusti 2001. I början av sommaren arbetade han heltid men efter en dryg vecka övergick han till att arbeta deltid, som huvudregel varannan dag. Tvist har därefter uppkommit om huruvida J.A. har utfört kvalificerat yrkesarbete i kollektivavtalets mening och därför har rätt till ytterligare lön och semesterersättning samt om han har haft rätt att få betalt för heltid trots att han arbetat deltid. Fråga har även uppkommit om varsel skulle ha lämnats till HRF angående anställningens upphörande i förtid.

Parterna har fört förhandlingar utan att någon enighet har kunnat nås.

HRF har därefter väckt talan och yrkat att Arbetsdomstolen skall förplikta N.A. att till J.A. utge 20 525 kr i utebliven lön inklusive semesterersättning. Vidare har HRF yrkat att Arbetsdomstolen skall förplikta N.A. att utge 5 000 kr i allmänt skadestånd till J.A. För det fall Arbetsdomstolen skulle finna att avtal har slutits med innebörd att J.A. enbart skulle arbeta varannan dag har HRF yrkat att Arbetsdomstolen skall förplikta N.A. att till J.A. utge 1 989 kr 50 öre i utebliven lön inklusive semesterersättning samt 1 500 kr i allmänt skadestånd. För båda fallen har HRF yrkat att N.A. till HRF skall utge 40 000 kr i allmänt skadestånd. Ränta har yrkats på lönebeloppen enligt 3 och 6 §§räntelagen från och med den 8 augusti 2001 till dess full betalning sker och på de allmänna skadestånden enligt 4 och 6 §§räntelagen från och med dagen för delgivning av stämning, den 6 maj 2002, till dess full betalning sker.

N.A. har bestritt käromålet. De yrkade beloppen avseende lön och semesterersättning samt ränteberäkningen har vitsordats som skäliga i och för sig med det undantaget att ränta på julilönen har vitsordats från den 28 augusti 2001 och på augustilönen från den 28 september 2001.

N.A. har yrkat att skadeståndsyrkandena skall avvisas.

HRF har bestritt avvisningsyrkandet.

Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.

Till utveckling av talan har parterna anfört i huvudsak följande.

Hotell- och Restaurang Facket

Borgholmskällan är en välbesökt restaurang i Borgholm. Den består av två delar, varav den ena delen är en liten pizzeria och den andra en à la carte-matsal med plats för ca 150 gäster. I à la carte-matsalen serveras även lunch.

Sommaren 2001 var J.A. 18 år och hade gått två år av sin treåriga gymnasieutbildning till kock. Han svarade på en platsannons i vilken Borgholmskällan sökte två kockar och han erhöll en av tjänsterna. Han hade också erbjudits arbete på annat håll men valde arbetet på Borgholmskällan eftersom han där skulle få arbeta som kock. Han började arbeta den 22 juni 2001 och samma dag började en annan kock, P.F. J.A. hade enligt anställningsbeviset fått en heltidsanställning om 42,5 timmar per vecka och P.F. en deltidsanställning om 37,5 timmar per vecka. J.A. skulle arbeta till den 7 augusti 2001.

Till att börja med arbetade P.F. mestadels under luncherna medan J.A. arbetade kvällspassen. Den 2 juli 2001 anställdes kocken och köksmästaren N.L. N.A. gjorde då klart för J.A. och P.F. att N.L. skulle arbeta under luncherna medan J.A. och P.F. skulle arbeta under kvällarna. Enligt N.A. skulle endast en kock arbeta i taget varför J.A. och P.F. skulle dela upp kvällarna mellan sig. Detta innebar i realiteten att J.A. från denna dag endast arbetade deltid. Något avtal om den nya arbetstiden träffades dock inte utan detta var en ensidig rättshandling från N.A:s sida.

J.A. och P.F. utförde samma uppgifter på restaurangen, vilket innebar att de lagade den mat som serverades. J.A. var under kvällspassen ensam kock i restaurangen och arbetade självständigt. Han anpassade rätterna efter tillgången på råvaror och lagade mat utanför menyn när det fanns behov av det.

Den 3 augusti 2001 var J.A. sjuk. Han ringde och sjukskrev sig, varvid N.A. sade att han inte behövde arbeta mer utan att han istället skulle komma in med sin tidrapport. Anställningen avslutades därmed.

Lokal förhandling hölls i november 2001, varvid HRF framställde yrkande om ersättning för lön och semesterersättning. Central förhandling hölls den 28 januari 2002, varvid även frågan om skadestånd togs upp. Förhandlingen avslutades i oenighet i februari 2002. N.A. lämnade dock inte in någon stämning på sätt som anges i 35 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (medbestämmandelagen) utan det var HRF som stämde N.A.

Grunder

J.A. har haft en ferieanställning hos N.A. Enligt anställningsavtalet skulle han arbeta 42,5 timmar per vecka, dvs. heltid. Han har dock inte fått lön för heltid, varför han har en resterande lönefordran. Något nytt avtal om arbete varannan dag har inte träffats.

Vidare har han fått för låg lön eftersom han har utfört arbete som kock men inte fått betalning för kvalificerat yrkesarbete, vilket kockarbetet är. Resterande lön och semesterersättning uppgår till yrkat belopp.

Den centrala förhandlingen avslutades den 15 februari 2002. Då N.A. inte väckt talan inom tio dagar efter avslutad förhandling och då J.A:s krav på lön och semesterersättning inte är oskäligt är N.A. i vart fall skyldig att utge betalning enligt 35 § medbestämmandelagen.

N.A. har brutit mot kollektivavtalets bilaga 4, 2 §, genom att placera in J.A. i fel lönegrupp. Vidare har hon brutit mot 16 § i kollektivavtalet genom att inte betala ut semesterersättning till J.A. och mot 4 § genom att inte varsla HRF inom föreskriven tid om att den tidsbegränsade anställningen skulle upphöra i förtid. J.A. och HRF är genom dessa brott mot kollektivavtalet berättigade till allmänt skadestånd. J.A. är också berättigad till allmänt skadestånd på grund av det brott mot 13 § semesterlagen som N.A. gjort sig skyldig till genom att inte betala ut semesterersättning.

Skadeståndskravet har förhandlats vid den centrala förhandlingen och skall, då förhandlingskravet är uppfyllt, inte avvisas på sätt som N.A. har yrkat.

N.A.

J.A. sökte feriearbete på Borgholmskällan, varvid han träffade N.A:s bror, som anställde honom som köksbiträde för en lön om 70 kr per timme. Denna lön beslutades utan N.A:s vetskap. N.A. hade vid denna tid inte tecknat hängavtal, men eftersom hon hade kännedom om kollektivavtalets innehåll hade hon föredragit att ge J.A. drygt 61 kr per timme i enlighet med detta. Hon godtog dock den överenskomna lönen eftersom den redan var beslutad.

J.A. arbetade som köksbiträde och inte som kock. Han förberedde inte måltider själv och han lagade inte några såser självständigt. Han ombesörjde inte inköp och hade inte heller haft kunskap att göra det. Den mat han hjälpte till med var förberedd av de kockar som arbetade på restaurangen.

I anställningsavtalet anges att J.A. anställts som köksbiträde. Denna uppgift ifylldes av N.A. efter att hon kontaktat HRF. HRF fick dock inte upplysning om vilka arbetsuppgifter som J.A. skulle utföra utan endast vilken utbildning och erfarenhet han hade. Utifrån dessa uppgifter meddelade HRF att J.A. skulle anställas som köksbiträde. Det görs dock inte gällande att HRF aktivt tagit ställning till denna fråga.

I början av juli 2001 anställdes N.L. som kock och köksansvarig. I samband med detta höll N.A. ett möte med honom, J.A. och P.F. angående schemaläggningen. N.L. ville arbeta dagtid och P.F. uttryckte önskemål om att endast arbeta varannan dag. J.A. sade då att han kunde arbeta som P.F. De två delade således på kvällspassen.

J.A. har arbetat i enlighet med de ingivna tidrapporterna och har fått fullt betalt för de timmar han har arbetat. HRF har gjort gällande att J.A. skall ha betalt för heltid trots att han har arbetat mindre än heltid större delen av tiden. För tiden den 22-30 juni 2001 har HRF ansett att han skall ha betalt för 63 timmar. Han har för denna tid fått betalt för 49 timmar, vilket gott och väl motsvarar heltid. För juli har HRF ansett att han skall ha betalt för 173 timmar. Det framgår dock av tidrapporten att J.A. har varit ledig den 12 juli, den 16-22 juli och den 27-29 juli. Det är då svårt att se hur han skulle ha kunnat arbeta 173 timmar. J.A. har fått betalt för 14 timmar i augusti, vilket är det som HRF gjort gällande att han har rätt till. Han har således fått full ersättning.

J.A. hade under anställningen på Borgholmskällan även andra anställningar. Han arbetade både på Praktikertjänst och vid Kalmar Gästhamn. Han har inte upplyst N.A. om dessa anställningar, men har haft möjlighet att arbeta annorstädes eftersom arbetet på Borgholmskällan var en timanställning där J.A. i princip fick arbeta så mycket som han ville.

Den 23 juli 2001 kom N.A. och J.A. överens om anställningens upphörande. De bestämde att J.A. skulle sluta två veckor senare. Emellertid kom han senare och bad om att få ledigt den 3-5 augusti 2001 för att åka till Göteborg. N.A. hade inte möjlighet att bevilja detta, varvid J.A. blev irriterad och sade att han skulle sjukskriva sig. Han sjukskrev sig den 3 augusti. Den 4 augusti kom hans mor till restaurangen med tidrapporterna och sade att J.A. hade förts till sjukhus. Därmed ansåg N.A. att anställningsförhållandet var avslutat.

Frågan om skadestånd behandlades varken vid den lokala eller den centrala förhandlingen. Den centrala förhandlingen hölls den 28 januari 2002 på Kalmar sjukhus där N.A. befann sig eftersom hennes mor var allvarligt sjuk. I protokollet är i och för sig ett skadestånd nämnt men protokollet är inte undertecknat av N.A. Det finns också skäl att tvivla på protokollets riktighet i detta avseende då det innehåller flera andra felaktigheter; t.ex. är protokollet feldaterat. Av det brev som HRF:s förhandlingsombudsman E.L:s skrev till N.A. den 29 januari 2002 kan man förstå att skadeståndskravet framställs först efter att E.L. varit i kontakt med en förbundsjurist. Detta talar också för att skadeståndet var något som inte nämndes vid förhandlingarna eftersom samtalet med förbundsjuristen skedde efter förhandlingens avslutande den 28 januari 2002.

Grunder

J.A. har haft en timanställning och har fått betalt för de timmar han har arbetat i enlighet med de av honom ingivna tidrapporterna. Han och N.A. kom överens om att han skulle arbeta varannan dag. Han har således inte haft rätt till heltidslön.

J.A. har arbetat som köksbiträde och han har därmed inte rätt till lön för kvalificerat yrkesarbete. Han har följaktligen fått den lön och den semesterersättning han är berättigad till och är inte berättigad till ytterligare ersättning.

N.A. är inte skyldig att betala beloppet avseende lön och semesterersättning enligt 35 § medbestämmandelagen då kravet är oskäligt.

N.A. har således inte brutit mot kollektivavtalet genom att betala ut för låg lön och semesterersättning och har inte heller brutit mot semesterlagens bestämmelser. N.A. har inte heller bringat anställningen att upphöra i förtid utan den upphörde på J.A:s initiativ. Hon har således inte haft någon skyldighet att varsla HRF och har därför inte heller brutit mot kollektivavtalet på denna punkt.

Yrkandena om skadestånd skall enligt ovanstående ogillas. I första hand yrkas dock att skadeståndsyrkandena skall avvisas då förhandlingarna endast har rört lönekravet. Förhandlingskravet enligt 4 kap. 7 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister är således inte uppfyllt beträffande de yrkade skadstånden.

Domskäl

Tvisten i målet gäller om J.A. har utfört kvalificerat yrkesarbete i kollektivavtalets mening och därför har rätt till ytterligare lön och semesterersättning samt om han har haft rätt till ytterligare lön och semesterersättning eftersom anställningen avsåg heltid även om han sedermera kom att arbeta och få betalt endast för deltid. Fråga är även om N.A. är skyldig att utge yrkad lön och semesterersättning enligt 35 § medbestämmandelagen. Vidare är fråga i målet om brott mot kollektivavtalet och semesterlagen begåtts genom att lön och semesterersättning betalats med för lågt belopp samt genom att varsel inte har lämnats till HRF om anställningens upphörande i förtid. Slutligen är även fråga om skadeståndskravet skall avvisas på grund av bristande förhandling.

Bakgrunden till tvisten utgörs av följande ostridiga förhållanden. Borgholmskällan är en restaurang i Borgholm som består av en liten pizzeria och en à la carte-restaurang med plats för ca 150 gäster. N.A. driver restaurangen och i början av sommaren 2001 sökte hon bl.a. kockar till denna. J.A. ansökte om arbete och fick träffa N.A:s bror. De kom överens om att J.A. skulle få feriearbete på restaurangen med en timlön om 70 kr. J.A. arbetade på restaurangen mellan den 22 juni och den 2 augusti 2001 trots att anställningsavtalet angav att han skulle arbeta till den 7 augusti. I början av sommaren arbetade han heltid men efter någon vecka övergick han till att arbeta deltid. J.A. har lämnat tidrapporter och har fått betalt, enligt den överenskomna timlönen, för de timmar han har angett.

HRF har gjort gällande följande. J.A. har arbetat som kock och har därmed rätt till ytterligare lön då sådant arbete utgör kvalificerat yrkesarbete som för hans del skulle innebära en högre timlön än han har fått. Han har också rätt till ytterligare lön då han har varit anställd på heltid och därför har rätt till heltidslön. Arbetsgivaren kan inte ensidigt ändra anställningen till deltid. Av de för lågt utbetalda lönerna följer även att semesterersättning har betalats med för lågt belopp. De yrkade beloppen avseende lön och semesterersättning skall i vart fall utgå enligt 35 § medbestämmandelagen då N.A. inte har väckt talan inom tio dagar efter förhandlingens avslutande och kraven inte kan anses oskäliga. J.A. och HRF har rätt till allmänt skadestånd på grund av brott mot kollektivavtalet och semesterlagen. Förutom ovanstående brott mot kollektivavtal och semesterlag har även N.A. brutit mot kollektivavtalet genom att inte varsla HRF om att anställningen skulle upphöra i förtid. Skadeståndskraven har förhandlats och skall därför inte avvisas som motparten gjort gällande.

N.A. har gjort gällande följande. J.A. har arbetat som köksbiträde och har därför inte rätt till ersättning för kvalificerat yrkesarbete. Han har inte heller rätt till ersättning för annat än de timmar som han har arbetat eftersom det har rört sig om en timanställning och han och N.A. varit överens om hur mycket han skulle arbeta. Kraven är oskäliga och skall därför inte utgå enligt 35 § medbestämmandelagen. N.A. har inte haft att varsla HRF om att anställningen skulle upphöra i förtid eftersom anställningen upphörde på J.A:s initiativ. Några brott mot kollektivavtalet eller semesterlagen har således inte begåtts och något skadestånd skall därför inte utgå. I första hand skall dock skadeståndsyrkandena avvisas då de inte har förhandlats.

Utredningen i målet

Målet har avgjorts efter huvudförhandling. Vid denna har på HRF:s begäran hållits förhör under sanningsförsäkran med J.A., förhör upplysningsvis med E.L. och vittnesförhör med M.T. På N.A:s begäran har förhör under sanningsförsäkran hållits med henne själv och vittnesförhör med N.L., P.F., N.M., B.H. och P.E. Viss skriftlig bevisning har åberopats.

Har J.A. utfört kvalificerat yrkesarbete?

HRF har gjort gällande att J.A. utfört kvalificerat yrkesarbete som kock medan N.A. hävdat att J.A. arbetat som köksbiträde och skall avlönas för yrkesarbete.

Det är ostridigt i målet att J.A. sommaren 2001 var 18 år, inte hade någon yrkesvana och att han endast hade gått två år av den treåriga gymnasieutbildningen till kock. Han skulle enligt kollektivavtalet haft en lägsta garanterad lön om 81 kr 51 öre per timme för det fall att arbetet varit att bedöma som kvalificerat yrkesarbete. Om det varit att klassificera som yrkesarbete skulle han på grund av sin ålder placeras in i gruppen åldersbestämd lön för yrkesarbetare som ej fyllt 20 år och erhållit en lägsta garanterad lön om 62 kr 13 öre per timme.

Av ett av Arbetsdomstolen inhämtat yttrande från Sveriges Hotell- och Restaurangföretagare framgår bl.a. följande.

”Det som konstituerar i vilken lönegrupp en anställd ska hamna i är således det kvalifikationskrav arbetsgivaren har för den befattning som är aktuell. Även om bestämmelsen om kvalificerat yrkesarbete anger att sådant arbete förutsätter utbildning eller långvarig erfarenhet, är det emellertid arbetstagarens faktiska arbetsuppgifter som avgör lönegruppsplaceringen. En arbetstagare som till del saknar utbildning eller långvarig praktisk erfarenhet, men som trots detta utför arbetsuppgifter enligt de kriterier som angivits ovan som typiska för arbete i lönegrupp 1, kan således ändock placeras i lönegruppen.”

E.L., förhandlingsombudsman på HRF:s förbundskontor, har uppgett att HRF delar denna uppfattning men betonat att ordet ”kan” i sista meningen skall läsas som ”skall”, eftersom arbetsgivarna annars alltid skulle kunna välja att placera arbetstagare i den lägre betalda gruppen, vilket vore orimligt.

Av yttrandet framgår således att det som i första hand har betydelse för placeringen i lönegrupp inte är vilken utbildning eller erfarenhet arbetstagaren har utan vilka arbetsuppgifter han eller hon utför. Det förhållande att N.A. i anställningsbeviset angett att J.A. skulle arbeta som köksbiträde har således inte någon direkt betydelse vid bedömningen av hans lön och inte heller den av HRF åberopade bevisningen i form av arbetsförmedlingens daganteckningar av vilka i och för sig framgår att restaurangen har sökt kockar. I stället är det vad som har framkommit om J.A:s arbetsuppgifter i praktiken och hur dessa är att klassificera enligt kollektivavtalet som blir avgörande för lönegruppsplaceringen.

I yttrandet från Sveriges Hotell- och Restaurangföretagare sägs följande angående de olika kategorierna av arbete.

”Kvalificerat yrkesarbete

Matlagningsarbete ska fungera utan introduktion. Vid särskilda beställningar ska mat som beställs utanför gängse meny kunna tillagas utan hjälp från annan köksutbildad. Matlagningen förutsätter självständigt arbete, vilket innebär att det inte skall vara förberedd mat som endast behöver värmas, stekas eller liknande. Arbetstagaren skall kunna introducera personal i andra lönegrupper i deras arbetsuppgifter.

Den anställde skall vid utförande av arbetet kunna optimera råvaruanvändning och råvaruhantering, ta initiativ till samarbete med matsalspersonal vid brist eller överskott på vissa råvaror för att snabbt kunna förändra produktutbudet.

Den anställde ska också kunna anpassa arbetet efter gästtillströmning och till variationer i arbetsbelastningen genom att planera arbetet så att det utförs så effektivt som möjligt och anpassat till gästernas varierande krav. Anställd enligt lönegrupp 1 ska också kunna tillhandahålla rätter utanför menyn, ha eget produktansvar vad gäller kvalitet, standard och tidsanpassning samt ha yrkesbredd och klara av alla typer av matlagning.

Yrkesarbete

Introduktion sker normalt på företaget. Utbildning eller erfarenhet är inte en förutsättning för arbetet. Den anställde följer instruktioner om meny och tillagning av menyrätterna. Maträtterna kan levereras preparerade så att de är enkla att färdigställa. Arbetet kan efter introduktion även omfatta tillagning av enklare maträtter som tillhandahålls på menyn, t.ex. ärtsoppa, pytt i panna eller liknande.”

E.L. har uppgett att yttrandet i huvudsak stämmer överens med HRF:s uppfattning, men att det bör tilläggas ett ”bara” i tredje meningen under rubriken kvalificerat yrkesarbete; ”att det inte bara skall var förberedd mat”, då det är mycket vanligt i restaurangbranschen att delar av maten är förberedd.

Som ovan nämnts är det avgörande för lönegruppsplaceringen vilket arbete J.A. har utfört. Arbetsdomstolen övergår därför till att ta ställning till detta.

J.A. har uppgett att han anställdes som kock och att hans arbetsuppgift var att laga maten. Detta innefattade att han skalade potatis, skar garnityr, skar kött, kokade sås, värmde sås och stekte kött. Han lagade det som behövdes för det egna skiftet och förberedde inför nästa skift genom att t.ex. koka sås om den höll på att ta slut. Främst lagade han mat utifrån den bestämda menyn men någon gång lagade han t.ex. en särskild sås anpassad för någon gluten- eller laktosintolerant gäst. Det var köksmästaren som beställde varor. Introduktionen i arbetet skedde på midsommarafton och bestod i att han och P.F. blev visade runt i restaurangen och presenterades.

N.A. har beträffande J.A:s arbetsuppgifter och arbetet i köket i övrigt uppgett följande. J.A. skalade potatis, rullade bestick, diskade och hämtade olika saker när han blev tillsagd. Han arbetade aldrig självständigt i köket utan hon var med honom hela tiden. J.J. hjälpte henne att starta restaurangen och var till att börja med kock och köksansvarig. Han gjorde menyn tillsammans med henne och skötte inköpen. När han slutade i början av juli tog N.L. över rollen som köksansvarig kock. Det var dock fortfarande hon som gjorde menyn. Såserna gjordes av N.L., henne eller P.F., som var färdigutbildad kock. Såserna gjordes hinkvis ca en gång i veckan och behövdes således inte göras varje dag eller varje skift. Inköpen sköttes främst av henne men även av N.L. och P.F. De kvällar som J.A. arbetade i köket arbetade även hon och skötte matlagningen. Han var således aldrig ensam ansvarig, gjorde aldrig några egna såser eller hade något självständigt arbete.

Av vad som framgår av dessa två utsagor är J.A:s och N.A:s uppgifter delvis motstridiga. Den övriga åberopade bevisningen i denna del har utgjorts av vittnesförhör med P.F., N.L., N.M. och B.H. Både P.F. och N.M. har uppfattat J.A. som köksbiträde. Varken P.F. eller N.M. arbetade dock ihop med J.A. annat än vid några enstaka tillfällen, och N.M. var dessutom mestadels i matsalen dessa gånger. Även B.H., som varit på restaurangen i egenskap av gäst och hantverkare, har uppfattat J.A. som underordnad, men han har endast varit där vid några tillfällen och kan knappast kunnat få en helhetsbild av J.A:s arbetsuppgifter. N.L. har inte heller arbetat tillsammans med J.A. men har bekräftat N.A:s uppgifter om att han förberedde inför kvällen så att i princip endast stekning, beredning av sallad och uppläggning återstod. Han gjorde samtliga såser för upp till en vecka framåt och dessa var oftast värmda innan och bara att lägga på tallrikarna. Han lärde N.A. att göra såserna så att hon skulle kunna göra såser om de tog slut. Vid en sammantagen bedömning av dessa vittnesmål kan domstolen inte finna annat än att dessa saknar betydelse vid bedömningen av vilka arbetsuppgifter J.A. har haft, även om vad N.L. har anfört i viss mån stöder N.A:s beskrivning av organisationen av arbetet på restaurangen.

Enligt Arbetsdomstolens bedömning av kollektivavtalet och det yttrande som ingivits i målet är det en stor skillnad mellan yrkesarbete och kvalificerat yrkesarbete, särskilt vad gäller självständigheten och ansvaret i arbetet. Av förhören har framkommit att J.A. har rullat bestick och hackat sallad och garnityr, vilket torde vara uppgifter som ett köksbiträde kan utföra. Därutöver har han själv uppgett att han har skurit kött, stekt detta och gjort såser vid behov. Han har formulerat det som att han har lagat maten. Det saknas i målet uppgift om hur menyn såg ut på restaurangen och det är därför svårt att bedöma vilka moment som matlagningen har innefattat. Av vad som framgått av förhören med N.L. och P.F. tycks dock inte matlagningen ha bestått i annat än att hacka sallad och garnityr, färdigställa såser, skära kött och steka det utifrån den givna menyn. Även om man godtar J.A:s uppgifter om att han har utfört alla dessa moment anser dock inte Arbetsdomstolen att dessa arbetsuppgifter i sig innebär att han har utfört kvalificerat yrkesarbete. För detta krävs att han även har kunnat introducera annan personal, planera arbetet på ett effektivt sätt, ha eget produktansvar vad gäller kvalitet m.m. och klara av alla typer av matlagning i enlighet med vad som angetts i yttrandet. Det har inte framkommit något i målet om att J.A. har haft sådan självständighet och kompetens utan denna planering och ansvar synes ha fallit på andra. Arbetsdomstolen finner därför att HRF inte har visat att J.A. har haft kvalificerat yrkesarbete. J.A. skall därför avlönas i enlighet med tabellen för åldersbestämd lön för yrkesarbetare som ej fyllt 20 år. Den timlön som han har erhållit har överstigit minimilönen i denna tabell och han är således inte berättigad till ytterligare lön eller semesterersättning.

Har J.A. rätt till lön för heltid trots att han har arbetat deltid?

Det är ostridigt i målet att J.A. enligt anställningsbeviset anställdes för att arbeta heltid och att han också gjorde det i början av anställningen. Vidare är det ostridigt att han efter den 2 juli 2001 arbetat deltid ett visst antal timmar och att han har fått betalt för dessa. HRF har emellertid gjort gällande att J.A. har rätt till heltidslön för hela anställningstiden eftersom han anställts på heltid och arbetsgivaren ensidigt ändrat hans arbetstid till deltid. N.A. har bestritt yrkandet om ytterligare lön på den grund att hon och J.A. den 2 juli kommit överens om att han skulle arbeta deltid framöver.

Det har framkommit i målet att N.A. den 2 juli höll ett möte tillsammans med N.L., P.F. och J.A. N.L. var då nyanställd och mötet hölls för att gå igenom vilka förändringar av arbetstiderna som nyanställningen kunde medföra. N.L. ville arbeta dagtid och därmed fanns endast kvällsarbetet kvar att fördela. P.F. sade att han bara ville arbeta varannan dag och eftersom N.A. godtog detta och inte ansåg att det fanns behov av att P.F. och J.A. arbetade samtidigt fanns endast varannan dag kvar att arbeta för J.A.

N.A. har berättat att hon föreslog för J.A. att han skulle arbeta varannan dag och att J.A. uttryckligen accepterade detta förslag. J.A. har inte uppgett att han uttryckligen accepterade förslaget men har sagt att han inte protesterade mot de nya arbetstiderna, även om han uppfattade dem som orättvisa. Det föreligger således en nyansskillnad mellan deras uppgifter men det är i vart fall ostridigt att J.A. inte vid mötet invände mot att arbeta varannan dag och det framgår också att han arbetade deltid under den resterande tiden på restaurangen. Det har inte framkommit att han någon gång under denna tid invände mot arbetstiderna eller önskade arbeta mer. Han har även uppgett att det inte var han som kontaktade ”facket” utan ”facket” som kontaktade honom och uppgav att det inte stämde med tider och lön. Arbetsdomstolen kan inte bedöma detta på annat sätt än att J.A. har godtagit förslaget om att ändra arbetstiderna. Det har således träffats ett nytt avtal om arbetstider varigenom det tidigare avtalet har upphört att gälla. J.A. har därför inte rätt till heltidslön. Han har fått lön för de timmar han har arbetat och har därför inte rätt till ytterligare lön eller semesterersättning.

35 § medbestämmandelagen

HRF har gjort gällande att J.A. enligt 35 § medbestämmandelagen har rätt till sitt krav på lön och semesterersättning eftersom N.A. inte har väckt talan mot HRF inom tio dagar efter avslutad förhandling och då kravet är skäligt. N.A. har häremot invänt att kravet är oskäligt och att betalningsskyldighet därför inte föreligger enligt denna paragraf.

Innebörden av 35 § medbestämmandelagen är följande. Uppkommer mellan arbetsgivare och arbetstagarorganisation som är bundna av samma kollektivavtal, rättstvist om lön eller annan ersättning till medlem i organisationen, är arbetsgivaren skyldig att omedelbart påkalla förhandling i tvisten. Kan inte tvisten lösas vid förhandling, skall arbetsgivaren väcka talan vid domstol. Underlåter arbetsgivaren att påkalla förhandling eller väcka talan, är han såvitt avser det omtvistade beloppet skyldig att utge ersättning enligt arbetstagarorganisationens mening, om kravet inte är oskäligt. I målet är ostridigt att det uppkommit en rättstvist angående den yrkade lönen och semesterersättningen. Det är också ostridigt att N.A. inte har väckt talan inom den i medbestämmandelagen angivna tiden. Den fråga som kvarstår är därmed om kravet är oskäligt.

Enligt Arbetsdomstolens praxis är medbestämmandelagen att uppfatta på det sättet att det är det fordrade beloppets storlek i förhållande till vad som skall betalas om rättsverkan enligt paragrafen inte inträder som skall ligga till grund för prövningen om kravet är oskäligt (se t.ex. AD 1977 nr 187). Arbetsdomstolen har också uttryckt uppfattningen att ett krav är att anse som oskäligt om det på grundval av den utredning som fanns tillgänglig när den särskilda rättsverkan enligt 35 § medbestämmandelagen inträdde stått klart eller borde ha stått klart för arbetstagarorganisationen att det varit helt grundlöst (se t.ex. AD 1986 nr 61). Det är alltså endast i klara och entydiga fall som arbetsgivaren kan undgå betalningsansvar enligt 35 § medbestämmandelagen.

I detta fall har N.A. gjort gällande att det skulle vara oskäligt att ge J.A. lön enligt tabellen för kvalificerat yrkesarbete, då man skall ha lön endast för det arbete man har varit kvalificerad för och utfört, vilket J.A. har fått. Vidare har N.A. gjort gällande att det vore oskäligt att ge honom ersättning för ytterligare arbetstid, då han har arbetat i enlighet med vad han och arbetsgivaren har avtalat, han har fått betalt för detta och inte på något sätt invänt mot detta avtal. Som det får förstås har N.A. även gjort gällande att beloppet är oskäligt i sig då det yrkade beloppet fördelat på antalet arbetade timmar skulle innebära att J.A. fick en timlön om 218 kr.

Av det yrkade beloppet är 1 989 kr 50 öre hänförligt till påståendet om att J.A. skulle ha rätt till högre timlön och resterande 18 535 kr 50 öre till att han skulle ha rätt till heltidslön. Eftersom N.A. har valt att i första hand bemöta dessa delbelopp på olika grunder finner Arbetsdomstolen anledning att ta ställning till det yrkade beloppets två delar var för sig. Beloppen har vitsordats av N.A. som skäliga i och för sig. För Arbetsdomstolen återstår då att ta ställning till om det kan anses uppenbart att beloppen över huvud taget inte skall utgå varför beloppen skulle kunna anses som oskäliga.

Vad gäller frågan om högre timlön tar Arbetsdomstolen fasta på följande omständigheter. Kollektivavtalet innehåller regler om vad som skall bedömas som yrkesarbete och kvalificerat sådant. För att få detta närmare definierat har domstolen hämtat in yttrande från Hotell- och Restaurang Företagares Riksförbund. HRF har åberopat förhör med E.L., som i huvudsak har vitsordat innehållet i detta yttrande. Trots detta yttrande har det dock inte på något sätt varit självklart i vilken grupp J.A. skulle placeras. Mot bakgrund av att avtalstexten inte är helt okomplicerad och de svårigheter som funnits - både att förstå att det var J.A:s arbetsuppgifter, och inte hans utbildning eller erfarenhet, som skulle avgöra lönegruppsplaceringen och att därefter bedöma arbetsuppgifternas art - kan det inte anses att det stått klart eller borde ha stått klart för HRF att talan i denna del varit grundlös. Därmed finner Arbetsdomstolen att HRF:s yrkande i denna del inte är oskäligt i den mening som avses i 35 § medbestämmandelagen på den av N.A. åberopade grunden.

Mot kravet på lön för heltid har N.A. invänt att det vore oskäligt att ge J.A. ersättning för ytterligare arbetstid, då han har arbetat i enlighet med vad han och arbetsgivaren har avtalat, han har fått betalt för detta och inte på något sätt invänt mot detta avtal. HRF:s krav på heltidslön har grundat sig i det ursprungliga anställningsavtalet. Av vad som framkommit i målet slöt dock J.A. och arbetsgivaren ett nytt avtal under anställningen innebärande att J.A. skulle arbeta endast deltid. Detta har domstolen kunnat konstatera utifrån N.A:s, men även J.A:s uppgifter, eftersom denne har uppgett att han inte på något sätt invänt mot arbetsgivarens förslag om nya arbetstider. Med hänsyn till denna inställning hos HRF:s egen medlem gör Arbetsdomstolen den bedömningen att det, om HRF utrett medlemmens inställning, borde ha stått klart för HRF att ett krav på ersättning för ytterligare arbetstid skulle underkännas vid en rättslig prövning. Domstolen finner i enlighet härmed att kravet på ersättning för icke arbetad tid får anses oskäligt i den mening som avses i 35 § medbestämmandelagen. N.A. skall därför inte förpliktas att utge beloppet om 18 535 kr 50 öre.

N.A. har slutligen gjort gällande att kravet är oskäligt med hänsyn till att det skulle innebära att J.A. fick betalt med 218 kr per arbetad timme. Denna invändning synes baserad på det yrkade beloppet i dess helhet, men eftersom Arbetsdomstolen följt parternas indelning av beloppet i två delar får påståendet anses omfatta dessa delar även var för sig. Den större delen av kravet har domstolen redan ovan funnit oskäligt och det saknas därför anledning att pröva om detta belopp även är oskäligt på annan grund. Emellertid skall invändningen prövas på det lägre beloppet om 1 989 kr 50 öre. Den bedömning som skall göras är en jämförelse mellan kravet enligt 35 § medbestämmandelagen och vad som skulle ha betalats om rättsverkan enligt paragrafen inte inträtt. Vid denna bedömning finner inte Arbetsdomstolen att beloppet är oskäligt.

Sammanfattningsvis har betalningsskyldighet enligt 35 § medbestämmandelagen endast inträtt i den del som avser yrkande om högre timlön och därmed sammanhörande semesterersättning. N.A. är därför skyldig att utge det fordrade beloppet om 1 989 kr 50 öre, men inte den resterande delen av det totala yrkandet avseende lön och semesterersättning.

Skadeståndsyrkandena

N.A. har yrkat att kraven på skadestånd skall avvisas då dessa inte har varit föremål för förhandling. HRF har bestritt avvisningsyrkandet och gjort gällande att skadeståndskraven togs upp vid den centrala förhandlingen. Enligt det i målet ingivna protokollet från den centrala förhandlingen yrkade HRF skadestånd för brott mot kollektivavtalets 4 § p. 2 samt bilaga 4, 2 §. N.A., som inte har justerat protokollet, har dock gjort gällande att detta är en efterhandskonstruktion och att N.A. i varje fall inte har något minne av att skadeståndet förhandlades med hänsyn till den pressade situation hon var i vid detta tillfälle eftersom förhandlingen hölls på sjukhuset där hennes mor låg allvarligt sjuk. De enda uppgifter som har lämnats i målet om vad som förevar vid förhandlingen har lämnats av E.L. Hon har uppgett att förhandlingarna i och för sig var inriktade på att träffa en uppgörelse och att HRF för det fallet var berett att endast kräva det aktuella lönebeloppet, men att man klart uttryckte att HRF - för det fall att en uppgörelse inte kunde träffas - skulle komma att yrka skadestånd för kollektivavtalsbrotten. Av dessa uppgifter, som lämnats oemotsagda, finner Arbetsdomstolen det styrkt att skadeståndet har varit föremål för förhandlingar i vederbörlig ordning och det saknas därför grund för att avvisa dessa yrkanden. Skadeståndsyrkandena skall då prövas i sak.

HRF har gjort gällande att N.A. har brutit mot kollektivavtalets bilaga 4, 2 § och kollektivavtalets 16 § genom att utge för låg lön och semesterersättning till J.A. på grund av inplacering av honom i fel lönegrupp. Detta skulle även enligt HRF rendera skadestånd enligt 30 § semesterlagen. Med hänsyn till att det inte i målet har visats att J.A. har haft rätt till ytterligare lön eller semesterersättning på grund av inplacering i fel lönegrupp är det emellertid inte heller visat att något brott mot kollektivavtalet i dessa delar eller mot semesterlagen har begåtts. Dessa skadeståndsyrkanden kan därför inte bifallas.

HRF har även yrkat skadestånd för brott mot kollektivavtalets 4 § p. 2 då det har gjorts gällande att N.A. inte inom föreskriven tid har varslat HRF om att J.A:s anställning skulle upphöra i förtid. N.A. har bestritt yrkandet då hon hävdat att anställningen upphört enbart på J.A:s initiativ.

N.A. och J.A. har lämnat motstridiga uppgifter om hur anställningen upphörde. J.A. har berättat hur han och N.A. runt den 16 juli 2001 kom överens om att han skulle arbeta tre veckor till varav han enligt N.A:s önskemål skulle vara ledig en vecka. Den 3 augusti var han emellertid sjuk och när han sjukanmälde sig fick han besked om att han inte behövde komma tillbaka utan att han skulle lämna in sin tidrapport istället. N.A. har istället berättat att hon och J.A. träffades den 23 juli 2001 och kom överens om att han skulle sluta två veckor senare. Efter en tid kom dock J.A. och frågade om han kunde vara ledig den 3-5 augusti för att åka till Göteborg. N.A. hade inte möjlighet att bevilja honom denna ledighet med kort varsel varvid J.A. blev mycket arg och sade att han skulle sjukskriva sig. Det gjorde han också dagen därpå och ytterligare en dag senare kom hans mor och lämnade hans tidrapporter. N.A. kunde då inte uppfatta det på annat sätt än att han därmed avslutade sin anställning.

Av vad som ovan angetts framgår att J.A. och N.A:s uppgifter om på vems initiativ anställningen upphörde står mot varandra. Arbetsdomstolen kan inte finna att den ena versionen är mer trovärdig än den andra. Det är HRF som har bevisbördan för att anställningen upphört på sådant sätt att N.A. har haft att varsla HRF inom viss tid. HRF har inte åberopat någon ytterligare bevisning i denna del. HRF kan således inte anses ha styrkt att anställningen upphörde i förtid på N.A:s initiativ. Det är därmed inte heller styrkt att något brott mot kollektivavtalets 4 § p. 2 om varselskyldighet har begåtts. Detta skadeståndsyrkande kan således inte heller bifallas.

Sammanfattning och rättegångskostnader

HRF:s yrkanden skall således endast bifallas på så sätt att N.A. förpliktas utge ersättning med 1 989 kr 50 öre till J.A. På detta belopp skall ränta utgå. HRF har yrkat att ränta skall utgå från den 8 augusti 2001 medan N.A. har vitsordat ränta på julilönen från den 28 augusti 2001 och på augustilönen från den 28 september 2001 eftersom lönen för respektive månad betalades ut den 28:e i månaden efter. HRF har inte redogjort för varför ränta skall utgå från den 8 augusti 2001. Med hänsyn till detta och till att det inte har presenterats någon exakt beräkning av vilka belopp som är hänförliga till respektive månad finner Arbetsdomstolen att ränta på hela beloppet skall utgå från den 28 september 2001.

Vid denna utgång får HRF anses vara i all huvudsak tappande part och skall därför ersätta N.A. för hennes rättegångskostnader. HRF har vitsordat yrkat belopp avseende arvode men har överlämnat beloppet avseende kostnader för förhörspersonernas inställelse till rättens bedömning. Arbetsdomstolen finner det yrkade beloppet skäligt.