AD 2005 nr 21

Parter:

Svenska Kommunalarbetareförbundet; A.Ö. ; Föreningen Vårdföretagarna; Attendo Care Aktiebolag

Nr 21

Svenska Kommunalarbetareförbundet och A.Ö. på Ingarö

mot

Föreningen Vårdföretagarna och Attendo Care Aktiebolag i Stockholm.

Mellan Svenska Kommunalarbetareförbundet (förbundet) och Föreningen Vårdföretagarna gäller kollektivavtal. Attendo Care AB (bolaget) är genom medlemskap i Föreningen Vårdföretagarna bundet av kollektivavtalet.

A.Ö., som är medlem i förbundet, anställdes år 1998 som undersköterska på äldreboendet Slottsovalen i Gustavsberg. I oktober 2002 tog bolaget över driften av boendet. I december 2002 fick A.Ö., som arbetade deltid, till uppgift att vara s.k. aktiverare, vilket bl.a. medförde en i viss utsträckning utökad tjänstgöringsgrad. A.Ö. tillhör Jehovas vittnen och fann det inte förenligt med sin tro att utföra vissa av de uppgifter som ankom på en aktiverare. Med anledning därav upphörde A.Ö. i månadsskiftet juni/juli 2003 att vara aktiverare. Tvist har därefter uppkommit om bolaget genom ett arbetsledningsbeslut har fråntagit A.Ö. hennes uppgifter som aktiverare och därigenom brutit mot lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet. Vidare har tvist uppkommit om huruvida A.Ö. den 8 juli 2003 har sagt upp sig själv från anställningen eller om arbetsgivaren, genom att låta anställningen upphöra per den 10 augusti 2003, har avskedat A.Ö.

Lokala och centrala förhandlingar har förevarit mellan arbetsgivarparterna och förbundet. Vid dessa har inte enighet kunnat nås i frågan om anställningens upphörande. Vid den centrala förhandlingen frånföll förbundet sitt ursprungligen framställda yrkande om skadestånd för etnisk diskriminering. Förbundet har därefter väckt talan i Arbetsdomstolen och yrkat att Arbetsdomstolen skall förklara att avskedandet av A.Ö. är ogiltigt samt förplikta bolaget att till henne utge 150 000 kr i allmänt skadestånd för brott mot lagen om anställningsskydd jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämningen, den 20 januari 2004, tills betalning sker.

Förbundet yrkade i stämningsansökan även skadestånd för brott mot lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, men återkallade talan i den delen sedan svarandeparterna yrkat avvisning med hänvisning till att förhandlingskravet inte uppfyllts. A.Ö. har därefter själv väckt talan i Arbetsdomstolen mot arbetsgivarparterna med yrkanden om skadestånd för etnisk diskriminering. Domstolen har efter begäran av A.Ö. och förbundet beslutat att det målet skall handläggas gemensamt med det tidigare instämda målet angående ogiltigförklaring av avskedande m.m. A.Ö. har yrkat att Arbetsdomstolen skall förplikta bolaget att till henne utge 200 000 kr i allmänt skadestånd för brott mot lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämning, den 2 juni 2004, tills betalning sker. Vidare har hon yrkat att Arbetsdomstolen skall förplikta bolaget att till henne utge ekonomiskt skadestånd för perioden från och med den 1 juli 2003 till och med den 8 juli 2003 med 578 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 25 juli 2003 till dess betalning sker.

Arbetsgivarparterna har bestritt käromålen. Skulle Arbetsdomstolen finna att bolaget på något sätt har brutit mot lagen om anställningsskydd eller lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet har de gjort gällande att de allmänna skadestånden skall jämkas i första hand till noll och i andra hand till de lägre belopp som domstolen finner skäligt. Det yrkade ekonomiska skadeståndet om 578 kr och ränteyrkandena har vitsordats som skäliga i och för sig.

Förbundet, A.Ö. och Föreningen Vårdföretagarna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.

Till utveckling av sin talan har parterna anfört i huvudsak följande.

Förbundet och A.Ö.

A.Ö. har sedan år 1998 arbetat som tillsvidareanställd undersköterska på boendet Slottsovalen i Gustavsberg. Boendet har fyra avdelningar: blå, grön, röd och gul. A.Ö. har under hela sin anställningstid arbetat på blå avdelning. På Slottsovalen finns ett 40-tal boende. Var och en av de anställda på Slottsovalen är kontaktperson till minst en boende. Den som är heltidsanställd är vanligtvis kontaktperson till två boende.

När bolaget övertog verksamheten i oktober 2002 tillfördes ett visst antal arbetstimmar för att personalen skulle kunna utföra arbete med att aktivera de boende. På en arbetsplatsträff beslutades hur dessa timmar skulle fördelas. Beslutet innebar att 20 timmar per månad skulle tillkomma blå och grön avdelning och 20 timmar per månad gul och röd avdelning.

Dåvarande verksamhetschefen Å.C. gav A.Ö. uppgiften att bli en av två aktiverare från och med den 4 december 2002. A.Ö:s sysselsättningsgrad höjdes därmed från 56 procent till 67,88 procent. Arbetet med att aktivera de boende kunde exempelvis bestå i att ta promenader, plantera blommor eller spela något musikinstrument. Eftersom de boende ibland ville göra något tillsammans med sin kontaktperson lades arbetet upp så att aktiveraren kunde byta arbetsuppgifter med en kontaktperson.

A.Ö. tillhör Jehovas vittnen. Å.C. kände till A.Ö:s tro när A.Ö. tilldelades arbetsuppgiften som aktiverare. Ett Jehovas vittne deltar inte i den del av firandet av högtider som anses ha hedniska förtecken. På grund av sin tro kan A.Ö. inte klä en julgran eller en midsommarstång eller dansa kring dessa. Hon kan inte heller måla påskägg. Dessa arbetsuppgifter, som har varit av ytterst begränsad omfattning, har A.Ö. bytt med någon annan anställd. A.Ö. har då gått in och arbetat på avdelning med att bädda sängar, laga mat etc. medan den hon har bytt med har utfört arbetet med att aktivera de boende. På detta sätt bytte hon t.ex. två timmars aktivitetstid med anledning av midsommarfirandet med en kollega, A.A. A.Ö:s arbete som aktiverare har varit mycket uppskattat av de boende och deras anhöriga.

Vid ett samtal mellan A.Ö. och t.f. verksamhetschefen K. N-O. den 18 juni 2003 tog K. N-O. upp frågan om A.Ö:s deltagande i högtider. K. N-O. ifrågasatte om Jehovas vittnen firade något över huvud taget och krävde att A.Ö. skulle delta i högtiderna. A.Ö. svarade att hon bad någon annan av de anställda att byta med henne vid de få tillfällen på året som det var fråga om. K. N-O. sade att detta inte var acceptabelt och att de måste prata vidare om detta. Dagen efter, den 19 juni 2003, träffades de på K. N-O:s kontor. K. N-O. frågade om A.Ö. avsade sig aktiverarens arbetsuppgifter. A.Ö. svarade nej. K. N-O. sade då att A.Ö. skulle sluta som aktiverare den 30 juni 2003.

Från och med den 1 juli 2003 blev således A.Ö. fråntagen arbetsuppgifterna som aktiverare. Hennes sysselsättningsgrad sänktes därmed från 67,88 procent till 56 procent. Hon fick från bolaget ett erbjudande om en annan tjänst om 83 procent, men kunde inte tacka ja till denna av personliga skäl. Något ytterligare erbjudande om högre tjänstgöringsgrad än 56 procent fick hon inte.

A.Ö. tog mycket illa vid sig av det inträffade och kände sig kränkt på grund av sin tro. Hon grubblade mycket över vad som hade hänt och över sin situation. Den 8 juli 2003 arbetade hon kl. 8.00-13.00. När hon kom hem från arbetet ringde hon till K. N-O. och frågade om det gick att säga upp sig per telefon. K. N-O. svarade att det inte gick och att hon skulle skicka hem papper som A.Ö. skulle kunna skriva på. Hon uppmanade också A.Ö. att tänka på saken. Samtalet avbröts plötsligt.

På eftermiddagen den 8 juli 2003 sjukskrev sig A.Ö. på grund av krisreaktion.

Den 9 juli 2003 fick A.Ö. uppsägningsblanketter från bolaget. Den 10 juli 2003 ringde hon till Slottsovalens kontor för att ge besked om att hon inte ville säga upp sig eller skriva på några papper. Det var ingen som svarade på kontoret och hon talade därför in ett meddelande på telefonsvararen. A.Ö. har senare fått bekräftat från bolagets regionchef, D.S., att bolaget har tagit del av meddelandet.

K. N-O. har påstått att A.Ö. sade upp sig själv vid telefonsamtalet den 8 juli 2003. Bolaget har vidhållit denna uppfattning trots att A.Ö. har bestritt att hon har sagt upp sig. A.Ö:s tillsvidareanställning hos bolaget upphörde den 10 augusti 2003.

Den 14 juli 2003 hölls ett möte där bl.a. K. N-O. och förbundets arbetsplatsombud C.L. var närvarande. Vid detta möte diskuterade man bl.a. A.Ö:s situation. Det framgick vid mötet att A.Ö. inte hade sagt upp sig själv.

Först i slutet av augusti 2003 erhöll A.Ö. ett brev från bolaget där den påstådda uppsägningen bekräftades. Hon svarade omgående på brevet och uppgav att hon aldrig hade sagt upp sig från sin anställning utan betraktade sig som anställd.

A.Ö. har alltsedan händelserna i juli 2003 varit sjukskriven.

Grunder

A.Ö. var anställd som undersköterska hos bolaget med placering på boendet Slottsovalen. Bolaget har felaktigt påstått att A.Ö. har sagt upp sig själv den 8 juli 2003. Bolaget har vidhållit denna uppfattning mot A.Ö:s bestridande och har inte låtit henne kvarstå i anställning hos bolaget. Bolaget har därigenom avskedat A.Ö. från hennes tillsvidareanställning. Skäl för avskedande föreligger inte.

Under perioden från och med den 4 december 2002 till och med den 30 juni 2003 hade A.Ö. en sysselsättningsgrad om 67,88 procent. Den 1 juli 2003 sänkte bolaget hennes sysselsättningsgrad till 56 procent. Skälet till detta var, enligt bolaget, att A.Ö. inte längre kunde vara aktiverare till de boende då hon inte kunde utföra vissa aktiviteter knutna till storhelger. A.Ö. kan på grund av sin trosuppfattning inte delta i vissa aktiviteter som har hedniska förtecken. Bolaget har genom sitt arbetsledningsbeslut brutit mot förbudet mot diskriminering i lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet och därigenom ådragit sig skyldighet att utge allmänt och ekonomiskt skadestånd till A.Ö.

Arbetsgivarparterna

Slottsovalen i Gustavsberg är ett äldreboende som har platser både för dementa och personer med andra sjukdomar. A.Ö. arbetade under hela sin anställningstid på Slottsovalen 56 procent av en heltid, med undantag av tiden från och med den 4 december 2002 till och med den 30 juni 2003 då hon hade en temporär höjning av arbetstiden med 4,5 timmar i veckan, vilket innebar att hon arbetade knappt 68 procent.

När bolaget den 1 oktober 2002 övertog verksamheten på Slottsovalen från en annan vårdgivare arbetade där 40-45 personer, vilket på grund av att många arbetade deltid motsvarande 34,17 heltidstjänster. Vid övertagandet hade man ett outnyttjat utrymme om 0,77 procent av en heltidstjänst. Man beslutade att använda utrymmet till att utse två s.k. aktiverare, som skulle få arbeta 4,5 timmar extra i veckan. Tanken var att försöket med aktiverare skulle pågå i ett halvår för att sedan utvärderas. Efter påtryckningar från A.Ö. fick hon av den dåvarande verksamhetschefen Å.C. ett av de två uppdragen som aktiverare.

Aktiverarens uppgift har varit att ordna underhållning m.m. för pensionärerna och aktivera dem med traditionellt firande av olika högtider. Uppgiften innebar inte att A.Ö. själv skulle fira högtiderna, utan endast att hon skulle hjälpa dem som ville göra det. Många aktiviteter ägde rum i samverkan med Svenska kyrkan. Det kom t.ex. körer från kyrkan och sjöng för de boende. A.Ö. ansåg sig inte kunna medverka vid sådana tillfällen eftersom hon betraktade det som att samarbeta med Svenska kyrkan. A.Ö. sade också till arbetsterapeuten J.N., som samordnade aktiviteterna, att hon inte kunde delta i några aktiviteter kring påsk, midsommar och jul. J.N. fick därför ordna påskaktiviteterna 2003 på egen hand.

I maj 2003 tillträdde K. N-O. som t.f. verksamhetschef. Hon uppfattade det då som att aktivitetsverksamheten i princip låg nere och hon försökte åtgärda detta.

Den 19 juni 2003 skulle kyrkans barnkör komma och sjunga och därefter skulle barnen och de boende ha en gemensam kaffestund. A.Ö. avstod från allt arbete med anledning av detta evenemang eftersom hon ansåg att hennes medverkan skulle innebära ett samarbete med Svenska kyrkan. A.Ö. var också tydlig med att hon inte tänkte medverka i midsommarfirandet dagen därpå och meddelade J.N. att hon hade bytt arbetsuppgifter med en kollega, A.A. A.A. var emellertid inte insatt i arbetsuppgifterna varför den andra aktiveraren, S.P., blev tvungen att arbeta fyra timmar mertid för att evenemanget skulle fungera. A.Ö. har i och för sig haft rätt att på grund av sin tro avstå från arbetsuppgifter av detta slag, men hon har inte haft rätt att byta bort arbetsuppgifterna utan att underrätta arbetsgivaren och hon har inte heller haft rätt att uppbära ersättning för sådant arbete som hon har avstått från att utföra.

Vid ett möte den 19 juni 2003 kom K. N-O. och A.Ö. överens om att A.Ö. skulle sluta som aktiverare den 30 juni 2003. Hon skulle få ersättning som aktiverare fram till och med denna dag men upphöra med arbetsuppgifterna omgående.

Efter sommaren 2003 avvecklade bolaget systemet med aktiverare. Oavsett hur det hade gått för A.Ö. som aktiverare hade de extra timmarna för aktiverarna således inte funnits kvar efter sommaren 2003.

A.Ö. besökte den 4 juli 2003 K. N-O:s kontor för att få arbetsgivarintyg m.m. K. N-O. fick vid detta möte klart för sig att A.Ö. inte ville arbeta mer än 56 procent. Hon erbjöd A.Ö. en tjänst om 83,33 procent, men A.Ö. tackade nej med motiveringen att hon inte ville arbeta mer än 75 procent. K. N-O. erbjöd då genast en tjänst om 75 procent, men A.Ö. tackade nej även till denna och sade att hon inte kunde arbeta mer än 70 procent. Slutligen erbjöds A.Ö. en tjänst med en sysselsättningsgrad om 70 procent, men inte heller den accepterade hon.

Den 8 juli 2003 var A.Ö. sjukskriven, men infann sig ca kl. 10.00 på K. N-O:s kontor för att diskutera bl.a. arbetsgivarintyget. Någon gång mellan kl. 13.00 och 14.00 samma dag ringde A.Ö. till K. N-O. J.N. satt vid detta tillfälle på K. N-O:s kontor och hörde vad K. N-O. sade. Hon tog också del av vad A.Ö. sade, eftersom K. N-O. upprepade detta. A.Ö. meddelade vid detta tillfälle att hon ville säga upp sig. K. N-O. undrade om detta verkligen var genomtänkt och tyckte att A.Ö. skulle tänka över saken. A.Ö. svarade att hon hade tänkt färdigt och att hon skulle börja arbeta hos sin far. Samtalet bröts sedan.

Nästa gång bolaget hörde av A.Ö. var den 11 juli 2003 då K. N-O. lyssnade av ett meddelande som A.Ö. ringt in på hennes telefonsvarare. Innebörden av meddelandet var att A.Ö. ville återta uppsägningen. Den 14 juli 2003 överlade bolaget och förbundet. Bolaget meddelade då att återtagandet av uppsägningen inte hade accepterats. Sedan var det semestertider och nästa kontakt med A.Ö. utgjordes av den skriftliga bekräftelsen av uppsägningen som arbetsgivaren sände till A.Ö. den 26 augusti 2003.

A.Ö:s anställning upphörde den 10 augusti 2003. Under tiden fram till dess var hon sjukskriven, uppbar närståendepenning och hade semester.

Grunder

A.Ö. har under ett telefonsamtal med verksamhetschefen K. N-O. den 8 juli 2003 sagt upp sin anställning i bolaget. En uppsägning är en rättshandling som i princip blir omedelbart bindande för den som har företagit den. Bolaget har inte varit skyldigt att acceptera A.Ö:s alltför sent framställda begäran om att få återta uppsägningen. En sådan begäran om att återta en egen uppsägning kan under inga förhållanden göras genom att tala in ett meddelande på en telefonsvarare.

Om domstolen skulle finna att A.Ö. inte har sagt upp sin anställning den 8 juli 2003 vitsordas att arbetsgivarens åtgärd är att betrakta som en uppsägning och att skäl för en sådan åtgärd saknades.

Överenskommelsen mellan K. N-O. och A.Ö. av den 19 juni 2003, innebärande att A.Ö. slutade som aktiverare och återgick till sitt normala arbetstidsmått om 56 procent av en heltidsanställning, var inte ett diskriminerande arbetsledningsbeslut.

Skulle domstolen finna att överenskommelsen av den 19 juni 2003 är att jämställa med ett arbetsledningsbeslut, var beslutet ändå inte diskriminerande. Arbetsgivaren äger rätt att lägga ut de aktuella extra timmarna på de arbetstagare som har möjlighet att utföra aktiviteterna. Särskilt mot bakgrund av att A.Ö. samtidigt erbjöds tre andra tjänster vid bolaget med högre sysselsättningsgrad har åtgärden inte varit diskriminerande.

Domskäl

Tvisten i målet mellan A.Ö. och arbetsgivarparterna gäller om bolaget genom ett arbetsledningsbeslut har fråntagit A.Ö. hennes uppgifter som aktiverare och därigenom diskriminerat henne på grund av hennes trosuppfattning.

Tvisten i målet mellan förbundet och arbetsgivarparterna rör frågan om huruvida A.Ö. den 8 juli 2003, vid ett telefonsamtal med K. N-O., har sagt upp sig själv från sin anställning eller om hon, genom att arbetsgivaren har låtit anställningen upphöra per den 10 augusti 2003, har blivit uppsagd eller avskedad.

Arbetsdomstolen har hållit huvudförhandling i målen. Vid denna har A.Ö. hörts under sanningsförsäkran. På förbundets och A.Ö:s begäran har vittnesförhör hållits med C.L. och L.V. På arbetsgivarparternas begäran har hållits vittnesförhör med K. N-O., J.N. och Å.C. Parterna har åberopat viss skriftlig bevisning.

Etnisk diskriminering?

Den rättsliga bakgrunden

De i målet tillämpliga bestämmelserna finns i lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet i dess lydelse före den 1 juli 2003, då lagen ändrades bl.a. på det sättet att den fick en ny rubrik: lag om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning.

Förbudet mot etnisk diskriminering gäller enligt 10 § i ett flertal olika situationer i arbetslivet, bl.a. när arbetsgivaren leder och fördelar arbetet.

Enligt 8 § får en arbetsgivare inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla honom eller henne mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat personer med annan etnisk tillhörighet i en likartad situation, om inte arbetsgivaren visar att missgynnandet saknar samband med etnisk tillhörighet. För att diskriminering skall föreligga krävs således att det har skett ett missgynnande och att det föreligger ett orsakssamband mellan missgynnandet och den missgynnades etniska tillhörighet. Det är dock inte nödvändigt att det har varit fråga om någon avsikt att diskriminera från arbetsgivarens sida (prop. 1997/98:177 s. 26 och 27). Det krävs inte heller att det finns en verklig jämförelseperson när man avgör om personen i fråga har blivit behandlad mindre förmånligt, utan en hypotetisk prövning kan räcka. Det gäller alltså att jämföra den behandling som faktiskt har ägt rum med en behandling som en person i en jämförbar situation men med en annan etnisk tillhörighet har eller skulle ha fått (a. prop. s. 25).

När det gäller bevisbördans placering innehåller lagen i dess tillämpliga lydelse inte någon regel om detta. I förarbetena till lagstiftningen (a. prop. s. 41) uttalas dock att det ankommer på arbetstagaren eller arbetssökanden att styrka den etniska faktorn samt att arbetsgivaren har behandlat henne eller honom mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlat andra eller skulle ha behandlat andra med annan etnisk tillhörighet. Dessa styrkta fakta skall ge anledning att anta att diskriminering har förekommit. Om en arbetstagare eller en arbetssökande således förmått göra antagligt att han eller hon blivit diskriminerad på grund av sin etniska tillhörighet genom att visa att de faktiska omständigheterna föreligger, bör, enligt propositionen, bevisbördan övergå på arbetsgivaren som då skall förklara vad som ligger bakom behandlingen. Arbetsdomstolen har i tidigare domar om etnisk diskriminering tillämpat det anförda sättet att fördela bevisbördan (se AD 2002 nr 128 och 2003 nr 55, 58 och 73). Det finns inte anledning att fördela bevisbördan på annat sätt i nu aktuellt mål.

Parternas ståndpunkter

Det är ostridigt i målet att A.Ö. tillhör Jehovas vittnen. Eftersom hon tillhör en grupp personer som har samma trosbekännelse har hon i lagens mening en etnisk tillhörighet, och omfattas således av lagens förbud mot etnisk diskriminering.

A.Ö. har gjort gällande att hon av bolaget har blivit fråntagen sina uppgifter som aktiverare då hon inte, på grund av sin tro, var beredd att utföra vissa aktiviteter knutna till s.k. storhelger. Enligt henne har bolaget genom detta arbetsledningsbeslut brutit mot förbudet i lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet.

Bolaget har i första hand gjort gällande att det inte har fattat något ensidigt beslut om att A.Ö. skulle sluta som aktiverare och återgå till sitt normala arbetstidsmått om 56 procent av en heltidsanställning, utan att K. N-O. och A.Ö. den 19 juni 2003 kommit överens om detta. I andra hand, för det fall att domstolen skulle finna att det var fråga om ett arbetsledningsbeslut, menar bolaget att beslutet inte har varit diskriminerande, eftersom arbetsgivaren har haft rätt att fördela de extra aktiveringstimmarna på arbetstagare som kan utföra arbetsuppgifterna till fullo. Vidare kan inte åtgärden vara diskriminerande då A.Ö. samtidigt erbjöds tre andra arbeten med högre sysselsättningsgrad inom bolaget.

Har A.Ö:s uppdrag som aktiverare upphört genom ett arbetsledningsbeslut?

Av förhören med A.Ö. och K. N-O. framgår att de den 18 och 19 juni 2003 diskuterade A.Ö:s roll som aktiverare. A.Ö. uppgav att hennes trosuppfattning hindrade henne från att utföra vissa uppgifter vid högtider. K. N-O. ansåg att A.Ö. inte kunde vara aktiverare om hon inte kunde utföra alla de uppgifter som ingick i detta uppdrag, medan A.Ö. ville fortsätta och menade att hon kunde byta arbetsuppgifter med någon annan anställd vid de tillfällen det rörde sig om.

K. N-O. har vidare uppgett följande. När hon sade till A.Ö. att hon inte tillät att A.Ö. bytte arbetsuppgifter med andra anställda svarade A.Ö. att hon i så fall skulle sluta som aktiverare samma dag. Hon bad dock A.Ö. att ha kvar uppdraget till den 30 juni 2003, då det blev enklare rent lönetekniskt.

A.Ö. har uppgett följande. K. N-O. frågade henne om hon skulle avsäga sig uppgifterna som aktiverare eftersom hon inte kunde fira högtiderna. Hon svarade då nej och sade återigen att hon kunde byta arbetsuppgifter vid dessa tillfällen. K. N-O. svarade att det inte gick. A.Ö. undrade då om detta innebar att hon skulle sluta som aktiverare på en gång, och fick till svar att hon skulle sluta den 30 juni 2003.

Arbetsdomstolen finner att det både av A.Ö:s och K. N-O:s berättelser framgår att A.Ö. inte har velat avsäga sig uppdraget som aktiverare utan har ansett sig tvungen att upphöra med detta när K. N-O. krävde att hon personligen skulle medverka vid de helgfiranden som ingick i aktiveraruppdraget. Även J.N:s uppgifter om samtalet mellan A.Ö. och K. N-O. visar detta. Det har därmed varit frågan om ett arbetsledningsbeslut.

Arbetsdomstolen finner således att bolagets beslut att frånta A.Ö. hennes arbetsuppgifter som aktiverare omfattas av diskrimineringsförbudet i 10 § i lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet.

Har behandlingen inneburit en nackdel och har A.Ö. blivit missgynnad?

För att bolagets beslut skall anses diskriminerande krävs att det har medfört en nackdel för den enskilde (a. prop. s. 25) och även att A.Ö. har behandlats mindre förmånligt än någon annan skulle ha behandlats i en likartad situation samt att den mindre förmånliga behandlingen av henne har haft samband med hennes trosbekännelse. Arbetsdomstolen övergår till att behandla dessa frågor.

Det är genom Å.C:s uppgifter visat att systemet med aktiverare var en försöksverksamhet. Det är dock ostridigt att systemet fortfarande var i bruk när A.Ö. fråntogs uppdraget. Hon fråntogs således ett uppdrag, som fanns kvar på boendet ytterligare en tid, och som hon ville behålla. Detta får anses ha inneburit en nackdel för A.Ö. Det förhållandet att A.Ö. erbjöds åtminstone ett annat arbete med högre tjänstgöringsgrad än 56 procent förändrar inte denna bedömning.

A.Ö. har beträffande uppdraget som aktiverare uppgett bl.a. följande. Hon har som aktiverare t.ex. spelat kort och planterat blommor med pensionärerna. För det fall att någon pensionär hellre ville bli aktiverad av sin kontaktperson kunde hon byta med denna och i stället utföra kontaktpersonens sysslor på avdelningen; t.ex. städa eller förbereda eftermiddagskaffet. I egenskap av ett Jehovas vittne firar hon inga högtider utöver åminnelsen av Jesu död. Detta har dock inte hindrat henne från att klä pensionärerna fina vid olika högtider, skjutsa dem till firandet och, i den mån det har behövts, även sitta med vid firandet. När prästen har kommit till boendet varannan vecka har hon kokat kaffe och vid behov suttit med. Hon har dock inte sjungit med i psalmerna. Hon har tidigare, innan systemet med aktiverare infördes, även satt upp julgardiner. Hennes trosuppfattning hindrar dock henne från att klä eller dansa runt midsommarstång och julgran samt att måla påskägg. Å.C. var införstådd med att hon inte kunde utföra dessa aktiviteter. När arbetsterapeuten J.N. anställdes i mars 2003 berättade A.Ö. för henne att hon inte firar påsk, midsommar och jul. J.N. berättade att hon ville plantera påskgräs och A.Ö. sade att hon i så fall skulle vattna det. Vid midsommar bytte hon uppgiften att klä midsommarstången med en kollega, A.A. Vid påsken fanns det ingen anledning att byta eftersom firandet inte blev särskilt omfattande.

K. N-O. har uppgett följande. När hon tillträdde som t.f. verksamhetschef i maj 2003 utförde inte aktiverarna sina uppgifter i någon större omfattning. Främst bytte de av kontaktpersonerna när dessa ville aktivera sina kontaktboende. Samarbetet mellan arbetsterapeuten, som skulle leda aktivitetsarbetet, och aktiverarna fungerade inte. Det första helgfirande som var aktuellt efter hennes tillträde var midsommarfirandet. Hon fick då veta att A.Ö. hade lämnat över sina uppgifter att klä midsommarstången och koka kaffe m.m. till en timanställd. A.Ö. var över huvud taget inte med vid firandet och hon hade inte i förväg kontrollerat med henne eller J.N. att det var i sin ordning att byta arbetsuppgifter med andra anställda. De fick i stället ta in den andra aktiveraren som fick arbeta mertid för att evenemanget skulle fungera. Den som är aktiverare är utsedd för att bl.a. delta i, planera och förbereda firanden av olika högtider tillsammans med arbetsterapeuten. Dessa uppgifter är en stor del av arbetet som aktiverare. På boendet lägger man nämligen särskild vikt vid firandet av högtider, något som uppskattas av pensionärerna och underlättar deras tidsuppfattning.

J.N. har uppgett följande. Hon började som arbetsterapeut på boendet den 1 mars 2003. Det fanns två aktiverare på boendet. Tillsammans med dessa startade hon några aktivitetsgrupper. A.Ö. arbetade en hel del med dessa grupper. Den andra aktiveraren bytte i stället regelbundet sina aktivitetstimmar med kontaktpersonerna. Eftersom äldre lätt tappar tidsbegreppen betonar man i aktiviteterna särskilt högtiderna och årstidernas växlingar. När det närmade sig påsk började hon planera aktiviteter runt denna högtid. A.Ö. berättade då att hon inte kunde delta i några aktiviteter runt påsken på grund av sin tro. Hon fick därför sköta påskaktiviteterna själv och de blev därför inte som hon hade tänkt sig. Vid midsommar klargjorde A.Ö. att hon inte heller kunde delta i några aktiviteter i samband med midsommarfirandet, inte ens i planeringen. Hon och den andra aktiveraren, S.P., planerade då att klä midsommarstången dagen före midsommarafton. En kantor i Svenska kyrkan hörde av sig någon vecka före midsommar och erbjöd sig att komma med sin barnkör och sjunga just denna dag. Detta accepterades och det bestämdes att man efter sången skulle ha en gemensam kaffestund. Eftersom det redan fanns andra planerade aktiviteter för denna dag uppstod en viss tidsbrist. Hon frågade då om A.Ö. kunde ordna kaffet. A.Ö. svarade att hon inte kunde göra det eftersom det vore att samarbeta med Svenska kyrkan. Några dagar före firandet fick hon dock veta att A.Ö. hade bytt arbetsuppgifter med A.A. A.A. dök upp den aktuella dagen och hjälpte till med att koka kaffe och servera m.m., men var inte insatt i vad som skulle göras utan fick handledas. S.P. fick arbeta mertid för att aktiviteterna skulle kunna genomföras.

Arbetsdomstolen gör följande bedömning. Av utredningen framgår att A.Ö. på grund av sin tro inte var beredd att utföra delar av de arbetsuppgifter som ingick i uppdraget som aktiverare. A.Ö. har uppgett att dessa uppgifter varit av begränsad omfattning. Enligt den uppfattning K. N-O. fått kunde A.Ö. inte utföra några aktiviteter alls i samband med högtiderna. J.N. har gett uttryck för en liknande uppfattning. Domstolen finner att utredningen i denna del ger vid handen att A.Ö. ansett sig förhindrad att delta inte endast i traditionellt helgfirande innebärande bl.a. dans kring midsommarstång och julgran utan även att delta i planeringen av aktiviteter vid och förberedelser inför dessa och andra högtider. När bolaget fattade sitt beslut om att frånta A.Ö. arbetsuppgiften som aktiverare utgick det således från att A.Ö:s inställning var att hon inte var beredd att utföra sådana uppgifter som nu nämnts.

Av utredningen framgår att arbetsledningen på boendet ansåg att firandet av högtider var mycket betydelsefullt och att de arbetsuppgifter som aktiverarna skulle utföra till stor del kretsade runt dessa högtider. J.N. har t.ex. uppgett att man redan i oktober började med planering och förberedande av julfirandet. A.Ö. har gjort gällande att hon skulle ha kunnat fortsätta som aktiverare om hon hade fått byta bort arbetsuppgifterna som hon ansåg sig förhindrad att utföra, vilket bolaget motsatte sig och hävdade att den som var utsedd till aktiverare måste kunna utföra alla de uppgifter som ingick i uppdraget.

Av förhören med A.Ö., K. N-O. och J.N. framgår i och för sig att aktiverarna i relativt stor omfattning bytte arbetsuppgifter med kontaktpersonerna när dessa ville aktivera sina kontaktboende. Enligt K. N-O uppnåddes därmed inte syftet med att ha särskilda aktiverare, nämligen att tillsammans med arbetsterapeuten erbjuda aktiviteter utöver det som vanligen förekom. Det var enligt hennes mening också för få aktiviteter och inga fasta aktiviteter. Sedan hon tillträtt som t.f. verksamhetschef försökte hon få en förändring till stånd bl.a. genom att den andra aktiveraren, som i stor omfattning hade bytt sin aktivitetstid med kontaktpersonerna, byttes ut. Arbetsledningen tillät således inte längre att aktiverarna, utan att i förväg få tillåtelse till, det bytte arbetsuppgifter med kontaktpersonerna, i vart fall inte i den omfattning och på det sätt som dittills förekommit. Såvitt framgår av utredningen har A.Ö. inte heller tagit upp denna fråga med arbetsledningen och t.ex. fått det byte av arbetsuppgifter som hon gjorde inför midsommarfirandet 2003 godkänt. Domstolen anser det således inte visat att A.Ö. har haft någon uttalad eller underförstådd tillåtelse att byta arbetsuppgifter på sätt som har skett.

Det är ostridigt att skälet till att A.Ö. inte var beredd att utföra vissa arbetsuppgifter, och att hon därmed fråntogs sin roll som aktiverare, var hennes trosuppfattning. För att beslutet att frånta henne uppdraget skall vara diskriminerande krävs dock att bolaget skulle ha behandlat en annan arbetstagare, som av någon annan anledning än sin etniska tillhörighet vägrat utföra dessa arbetsuppgifter, på något annat sätt. Domstolen får i detta fall, i avsaknad av verklig jämförelseperson, göra en hypotetisk prövning.

Arbetsdomstolen finner det vara ett rimligt krav från arbetsgivarens sida att den som åtar sig det extra uppdraget som aktiverare också personligen kan utföra detta i allt väsentligt. Utifrån den beskrivning av arbetsuppgifterna som har lämnats i målet skulle A.Ö. på grund av sin trosuppfattning vid ett flertal tillfällen under året anse sig förhindrad att delta i just sådana aktiviteter som uppdraget var särskilt inriktat på. Arbetsdomstolen finner att det måste godtas att arbetsgivaren i en situation som den förevarande har rätt tilldela någon annan anställd uppdraget eller lösa frågan på något annat sätt. Även om skälet till att A.Ö. blev fråntagen uppgifterna var att hon genom sin trosuppfattning har en etnisk tillhörighet som gjorde att hon inte var beredd att utföra vissa av uppgifterna kan domstolen inte anta att en annan aktiverare, som av andra skäl skulle ha vägrat att utföra dessa uppgifter, skulle ha behandlats annorlunda.

Sammanfattningsvis konstaterar Arbetsdomstolen att A.Ö. inte kan anses ha blivit behandlad mindre förmånligt av bolaget än en person med annan etnisk tillhörighet i en likartad situation skulle ha blivit behandlad, dvs. enligt domstolens mening skulle bolaget även ha fråntagit en annan anställd, som av någon annan anledning än etnisk tillhörighet på samma sätt hade vägrat utföra arbetsuppgifterna, uppdraget som aktiverare. Arbetsdomstolen finner sålunda att A.Ö. inte har visat att hon har missgynnats i lagens mening. A.Ö:s yrkande om skadestånd skall därför ogillas.

Har A.Ö. sagt upp sig själv eller blivit avskedad?

Bolaget har gjort gällande att A.Ö. sade upp sin anställning vid ett telefonsamtal med t.f. verksamhetschefen K. N-O. den 8 juli 2003.

Förbundet har hävdat att A.Ö. inte sade upp sig vid detta samtal och att hon, för det fall hon skulle anses ha sagt upp sig, har återtagit uppsägningen genom ett meddelande på K. N-O:s telefonsvarare den 10 juli 2003.

Bolaget har gentemot det sistnämnda påståendet invänt att bolaget inte har varit skyldigt att acceptera ett återtagande av uppsägningen och att ett sådant återtagande inte kan ske via en telefonsvarare.

Enligt förbundets mening har bolaget avskedat A.Ö. genom att låta hennes anställning upphöra den 10 augusti 2003.

Beträffande innehållet i det telefonsamtal som ägde rum den 8 juli 2003 har A.Ö. uppgett att hon ställde en fråga till K. N-O. om det var möjligt att säga upp sig per telefon. Enligt A.Ö. svarade K. N-O. nekande på denna fråga och bad henne att tänka över det hela. K. N-O. har däremot uppgett att A.Ö. sade upp sig vid detta tillfälle och berättade att hon hade fått arbete hos sin far. Enligt hennes uppfattning tackade A.Ö. nej till den betänketid som hon erbjöd.

A.Ö:s och K. N-O:s uppgifter om vad som förekom vid telefonsamtalet är således motstridiga. Till styrkande av vad som sades vid telefonsamtalet har arbetsgivarparterna, utöver förhör med K. N-O., åberopat förhör med J.N. J.N. har berättat att hon befann sig i K. N-O:s tjänsterum när denna tog emot samtalet från A.Ö. Hon hörde vad K. N-O. sade vid samtalet och eftersom K. N-O. under samtalet också återgav vad A.Ö. sade drog hon slutsatsen att A.Ö. ville säga upp sig. K. N-O. talade också om för henne direkt efter samtalet att A.Ö. hade sagt upp sig.

Enligt Arbetsdomstolens mening får det anses utrett att K. N-O. tolkade det som A.Ö. sade vid telefonsamtalet som en uppsägning. J.N. har emellertid inte själv hört hur A.Ö. uttryckte sig, och det kan inte uteslutas att K. N-O. kan ha missuppfattat A.Ö. Eftersom ord står mot ord och det saknas anledning att fästa mer tilltro till K. N-O:s än till A.Ö:s uppgifter kan arbetsgivarparterna inte anses ha visat att A.Ö. uttryckligen sade upp sig vid samtalet den 8 juli 2003 eller att detta var hennes avsikt.

Frågan om A.Ö. skall anses ha sagt upp sig själv vid telefonsamtalet är emellertid inte slutligt avgjord i och med det hittills sagda. A.Ö. skulle kunna anses ha sagt upp sig själv om arbetsgivaren med fog har kunnat uppfatta henne på detta sätt och hon har haft grundad anledning att inse detta och ändå inte vidtagit några åtgärder för att undanröja missförståndet (jfr t.ex. AD 1983 nr 170). Arbetsdomstolen gör i den delen följande bedömning.

Det är utrett i målet att K. N-O. efter telefonsamtalet den 8juli 2003 skickade uppsägningshandlingar till A.Ö., som denna erhöll den 9 juli 2003. Det är också utrett att A.Ö. inte sände tillbaka dessa utan i stället, den 10 juli 2003, talade in ett meddelande på K. N-O:s telefonsvarare, som K. N-O. avlyssnade den 11 juli 2003. Innebörden av meddelandet var enligt A.Ö. att hon inte avsåg att säga upp sig. K. N-O. uppfattade det dock som ett återtagande av den redan vidtagna uppsägningen. Även om arbetsgivaren genom telefonsamtalet den 8 juli 2003 skulle kunna ha haft visst fog för uppfattningen att A.Ö. hade sagt upp sig har emellertid A.Ö. - genom att låta bli att skriva under uppsägningshandlingarna och tala in meddelandet på telefonsvararen - vidtagit erforderliga åtgärder för att undanröja det eventuella missförståndet. Arbetsdomstolen konstaterar således att bolaget genom åtgärderna från A.Ö:s sida borde ha förstått att A.Ö. inte ville sluta sin anställning.

Det kan således inte anses ha skett någon uppsägning från A.Ö:s sida den 8 juli 2003. Det är därmed bolaget som har föranlett att anställningen upphörde. Bolaget borde enligt domstolens mening, efter telefonsvararmeddelandet den 10 juli 2003 och den uteblivna skriftliga uppsägningen, ha insett att situationen måste bedömas som oklar. Trots detta har bolaget inte vinnlagt sig om att på något sätt reda ut situationen med A.Ö. Bolaget har först den 26 augusti 2003 tagit kontakt skriftligen med henne, angett att bolaget bekräftade hennes egna muntliga uppsägning och meddelat att hennes sista anställningsdag var den 10 augusti 2003. A.Ö. får genom den åtgärden anses ha blivit skild från anställningen från och med den 10 augusti 2003. Åtgärden är att beteckna som ett avskedande. Det är ostridigt att bolaget inte har haft saklig grund ens för uppsägning. Avskedandet skall därför ogiltigförklaras.

Skadestånd

A.Ö. är berättigad till allmänt skadestånd för den kränkning som bolagets åtgärd att skilja henne från anställningen har inneburit. När det gäller skadeståndets storlek är att beakta att bolaget såvitt visats inte haft någon avsikt att avskeda A.Ö. utan agerat utifrån sin uppfattning att A.Ö. sagt upp sig själv, en uppfattning som det i målet visat sig inte ha funnits tillräckligt fog för. Omständigheterna är sådana att Arbetsdomstolen finner att det allmänna skadeståndet bör bestämmas till 75 000 kr.

Sammanfattning, rättegångskostnader

Arbetsdomstolens ställningstaganden i det föregående innebär att A.Ö:s talan ogillas. A.Ö. skall därför förpliktas att ersätta Föreningen Vårdföretagarnas rättegångskostnader i den del som avser hennes talan. Det råder inte tvist om beloppet. Vidare innebär Arbetsdomstolens ställningstagande att förbundets talan bifalls. Arbetsgivarparterna skall därför förpliktas att ersätta förbundets rättegångskostnader i denna del. Arbetsdomstolen anser att det yrkade beloppet är skäligt.