MD 2005:13

KÄRANDE

Masterfoods Aktiebolag, Box 860, 201 80 MALMÖ

Ombud: jur. kand. Peter Gottschalk och Lena Ericsson, Albihns i Malmö AB,

Box 4289, 203 14 MALMÖ

SVARANDE

VPG Sweden AB, Box 603, 182 16 DANDERYD

Ombud: advokaten Mikael Karlsson och jur. kand. Elin Ask, Box 1166,

251 11 HELSINGBORG

SAKEN

marknadsföring av kattmat

_______________________

DOMSLUT

YRKANDEN M.M.

Masterfoods Aktiebolag (Masterfoods) har i första hand yrkat att Marknadsdomstolen vid vite om 300 000 kr, eller annat verkningsfullt vite domstolen finner skäligt, skall förbjuda VPG Sweden AB (VPG) att använda de i målet påtalade förpackningarna eller väsentligen samma förpackningar. I andra hand har Masterfoods yrkat att Marknadsdomstolen vid vite om 300 000 kr, eller annat verkningsfullt vite domstolen finner skäligt, skall förbjuda VPG att vid marknadsföring av kattmat använda den lila färgen (eller närliggande nyanser) på sätt som skett eller på väsentligen samma sätt.

VPG har bestritt Masterfoods talan. VPG har för det fall förbud meddelas yrkat att detta skall träda i kraft först efter en övergångsperiod om ett år räknat från dagen för Marknadsdomstolens dom.

Masterfoods har bestritt yrkandet om övergångsperiod.

Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.

BAKGRUND

Masterfoods är ett dotterbolag till Mars Inc. och marknadsför och säljer bl.a. kattmaten Whiskas på den skandinaviska marknaden. VPG marknadsför och säljer kattmat på den svenska marknaden under varumärket Best Friend.

GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN

Parterna har anfört i huvudsak följande.

Masterfoods

Grunder

VPG använder i sin marknadsföring vilseledande förpackningsefterbildningar och vilseleder om sina produkters kommersiella ursprung. VPG:s marknadsföring innebär också renommésnyltning. Marknadsföringen är således otillbörlig.

Utveckling av talan

Masterfoods verksamhet

Whiskas är en av Masterfoods viktigaste och mest kända produkter och är marknadsledande på kattmatsmarknaden. Ett bärande element i Whiskas marknadsprofil är den lila färgen. Sedan år 1992 har den lila färgen använts som kännetecken för Whiskas. I allt marknadsföringsmaterial för Whiskas dominerar eller förekommer den lila färgen som ett iögonenfallande kännetecken. Användningen av lila färg har varit konsekvent och genomgående, på förpackningar, i reklammaterial i butikerna, på hemsidan, på brevpapper, i kundtidningar o.s.v. Den lila färg som avses definieras, enligt Pantone-systemet, som Pantone 248C.

Av en Temo-undersökning Masterfoods låtit utföra framgår att den lila färgen associeras med Whiskas. Undersökningen har genomförts på ett riktigt sätt.

Under åren 1992 - 2003 har försäljningssiffrorna för Whiskas-produkter i lila miljö, med lila förpackningar eller etikett, uppgått till mellan 167 miljoner kr och 215 miljoner kr per år, eller sammanlagt 2 254 452 000 kr. Under samma period har Masterfoods investerat mellan 12 miljoner kr och 29 miljoner kr per år eller sammanlagt 245 794 533 kr i marknadsföring i form av annonsering och annan reklam. En stor del av marknadsföringen för Whiskas har skett via reklam i TV3, TV4 och Kanal 5. Genomslagskraften hos TV-reklamen framgår av mätningar som gjorts under åren 1996-2000.

På den svenska marknaden finns inget särskilt färgspråk för kattmatsförpackningar och stor skillnad föreligger mellan olika aktörers förpackningar. Masterfoods har varit ensamt om att använda lila färg och Mars Inc. har EG-varumärkesregistreringar i färg för vissa av sina förpackningar.

Whiskas-förpackningar har alltid tre bärande element: lila bakgrund, en bild av en grå katt samt i övre delen Whiskas logotype, bestående av varumärket ”WHISKAS” i vit text mot röd bakgrund formad som ett katthuvud och med en ljusgul ram. På förpackningarna återkommande element är därtill en färgad ruta (blå, gul, grön, orange eller röd) med produktinformation i vit eller svart text samt i nedre högra hörnet en bild av produkten, ofta i en matskål. På förpackningarna förekommer även vit text som närmare anger dess innehåll.

VPG:s marknadsföring

VPG:s förpackningar domineras av en lila bakgrundsfärg och bilden av en grå katt, de element som är bärande för Whiskas. På höger sida av förpackningen finns ett färgat band (grå, orange eller röd) som utgör ca en tredjedel av förpackningens bakgrund. Det lila och det grå, orange eller röda fältet avgränsas av ett tunt blått band. På den övre delen av förpackningen förekommer varumärket Best Friend i vit text mot röd oval bakgrund med vit ram. I en blå ruta finns produktinformation med vit text. I nedre högra hörnet finns en bild av produkten och ett gult band som ger intryck av en matskål. På förpackningarna förekommer även ord som anger dess innehåll. Materialet är glansigt och av foliekvalitet.

Den katt VPG avbildat på sina förpackningar är förvillande lik Whiskas- katten, vilket inte är nödvändigt. I kattmatsbranschen används vedertagna variantfärger för olika innehåll. Dessa är således inte element som VPG kan utforma annorlunda på sina förpackningar. De element som kan varieras på förpackningen är alltså kattens utseende (färg och ras) och placering, varumärkets utformning och placering samt bakgrundsfärgen. Den bakgrundsfärg VPG valt, lila, blir därmed dominerande.

Masterfoods har i oktober 2003 vid två tillfällen uppmanat VPG att upphöra med sin marknadsföring och försäljning. VPG har också tidigare i ett liknande sammanhang anmodats att upphöra med användning av Whiskas lila färg på förpackningar med kattmat. Parterna träffade då en muntlig överenskommelse och VPG bytte färg på sina förpackningar.

Vilseledande förpackningsefterbildning och vilseledande om kommersiellt ursprung

Masterfoods förpackningar har särprägel och har ansetts uppfylla varumärkesrättens krav på särskiljningsförmåga. Det är inte enbart den lila färgen som ger förpackningen särprägel, men den lila färgen, framför allt i kombination med den grå katten, ger konsumenterna den bestående minnesbilden av förpackningen och ger vid ett flyktigt påseende associationer till Whiskas eller Masterfoods. Masterfoods förpackningar och den lila färgen har genom omfattande marknadsföringsåtgärder väckt uppmärksamhet och blivit välkända bland allmänheten, så att de förknippas med Whiskas eller Masterfoods.

Förväxlingsrisk föreligger mellan Whiskas-förpackningarna och VPG:s förpackningar. Kattmat är dagligvara och konsumenten gör inte samma överväganden och granskning som vid sällanköpsvaror. Vid en hastig jämförelse ger förpackningarna ett mycket likartat helhetsintryck. Några påtagliga olikheter utöver varumärkena finns inte. Det finns en klar risk för förväxling och att konsumenterna får uppfattningen att VPG:s marknadsföring av kattmat sker med anknytning till Whiskas eller Masterfoods eller att produkterna har samma kommersiella ursprung.

Renommésnyltning

VPG utnyttjar primärt Masterfoods kommersiella symbol, den lila färgen, men snyltningen avser även Whiskas-produkten som sådan och den lila färgen tillsammans med katten och logotypen. Whiskas lila färg är ett så uppmärksammat och väl känt kännetecken att den skapat renommé för Masterfoods. Konsumenternas kännedom om Whiskas och den lila färgen är en effekt av Masterfoods investeringar i marknadsföring. Genom att använda den lila färgen utnyttjar VPG kommersiellt det uppmärksamhetsvärde Masterfoods skapat hos konsumenterna. Anknytningen är därför otillbörlig. VPG:s användning av färgen är även ägnad att försämra konsumenternas marknadsöverblick. Masterfoods har tidigare varit ensamt om att inom kattmatsområdet använda lila färg som bakgrundsfärg och ursprungsangivare. Whiskas färg är dessutom unik. VPG har haft obegränsade möjligheter att välja en annan färg. De val VPG gjort vid utformningen av förpackningarna för Best Friend kan inte vara en tillfällighet, utan är en indikation på att VPG velat dra nytta av Whiskas renommé.

VPG

Grunder

VPG:s förpackningar utgör inte vilseledande förpackningsefterbildning och vilseleder inte om produkternas kommersiella ursprung. VPG:s marknadsföring utgör inte heller renommésnyltning. Marknadsföringen är således inte otillbörlig.

Om förbud skulle meddelas mot VPG krävs ett omfattande arbete för att ändra hela VPG:s förpackningskoncept. VPG behöver också avhända sig befintliga produkter med nuvarande förpackningar. Minst ett år skulle behövas för detta arbete.

Utveckling av talan

Masterfoods andrahandsyrkande är så oklart att det inte är möjligt att avgöra vilken lila färg som avses eller vilken marknadsföring ett förbud skulle omfatta.

Masterfoods verksamhet

Av ingivet material framgår att Whiskas-förpackningarna marknadsförts under ett hundratal olika nyanser av lila, cerise och mörkrött. Detta förfarande utgör inte en konsekvent färg-användning. Masterfoods färg, pantone 248, tillhör färggruppen rhodamin, medan den färg VPG använt, pantone 2592, tillhör färggruppen lila.

Den marknadsundersökning Masterfoods låtit göra beträffande associationer till lila färg har inte gjorts förutsättningslöst. Dessutom har den genomförts per telefon, vilket innebär att de tillfrågade inte sett den aktuella färgen. De frågor som ställdes var ledande formulerade. Resultatet ger inte det stöd för inarbetning som Masterfoods gjort gällande.

De försäljningssiffror Masterfoods redovisat kan inte vitsordas. Det framgår inte därav vilken typ av produkter eller förpackningar som sålts och inte heller vad som avses med ”lila miljö”. VPG kan inte heller vitsorda att Masterfoods investerat angivna belopp i marknadsföring. Det framgår inte på vilket sätt den påstådda marknadsföringen är relevant i målet.

Masterfoods har inte varit ensamt om att använda lila på kattmatsområdet. Flera andra aktörer på marknaden använder lila på sina kattmatsförpackningar, t.ex. kattmat som säljs under varumärkena Eukanuba, Hill’s Kitten, ANF, Iams, Friskies och Festi. Därtill säljer Masterfoods kattmat i lila förpackningar under varumärkena Royal Canin och Sheba. Kattmatsköpare är således vana att se kattmatsförpackningar med skilda kommersiella ursprung i lila nyanser.

VPG:s marknadsföring

VPG ingår i Vital Petfood Group, som bildades år 1993. Vital Petfood Group har sitt säte i Danmark och är Nordens största djurmatssäljare.

Det lila inslaget på de VPG:s förpackningar Masterfoods påtalat är inte dominerande utan uppgår till mindre än 25 procent av förpackningsytan. VPG:s förpackningar domineras av en bild på en katt, vilket gäller för de flesta kattmatsförpackningar. VPG har inte använt samma grafiska profil för sitt varumärke som för Whiskas. Den lila nyans VPG använt skiljer sig avsevärt från samtliga de olika lila nyanser Masterfoods använt sig av vid marknadsföring av Whiskas. VPG:s syfte med att anbringa en bild av en katt på sina förpackningar är inte att associera till Whiskas, utan till kattmat. Att varumärket Best Friend är placerat i mitten på förpackningarna beror på att det är den mest naturliga platsen för ett varumärke som man vill att konsumenten skall uppmärksamma. Katten på VPG:s förpackningar tillhör den vanligaste kattrasen i Sverige. Den skiljer sig från Whiskas-katten vad gäller såväl färg som placering.

Vilseledande förpackningsefterbildning och vilseledande om kommersiellt ursprung

Masterfoods i målet aktuella förpackningar är inte särpräglade. Av den marknadsundersökning Masterfoods låtit utföra framgår klart att färgen djuplila inte är känd för Whiskas eller Masterfoods. Masterfoods förpackningar och lila färg är inte väl kända. Förväxlingsrisk föreligger inte mellan de i målet påtalade förpackningarna och Masterfoods produkter. VPG:s användning av lila innebär inte heller att konsumenterna förleds att tro att det finns ett kommersiellt samband mellan VPG och Masterfoods.

Renommésnyltning

Den lila färgen är inte bärare av sådant uppmärksamhetsvärde och är inte så känd att den skapat renommé för Whiskas. VPG anknyter inte till Whiskas i sin marknadsföring. VPG:s användning av lila färg försämrar inte konsumentens marknadsöverblick.

Masterfoods

De andra kattmatsprodukter VPG nämnt saknar relevans i målet. Vissa av dem säljs inte genom samma distributionskanaler som Whiskas, som endast säljs i dagligvaruhandeln. Förpackningarna ger inte samma helhetsintryck. Vissa av de angivna producenterna använder lila som variantfärg.

Det i andra hand framställda yrkandet är inte oklart. För att två varor inte, vid en snabb anblick, skall kunna förväxlas av en konsument krävs att inte endast den färg Masterfoods använder, utan även närliggande nyanser eller nyanser som ger konsumenten väsentligen samma helhetsintryck omfattas av ett förbud.

BEVISNING

Parterna har åberopat skriftlig bevisning och syn å förpackningar. Masterfoods har även åberopat en videofilm. Vittnesförhör har hållits med, på Masterfoods begäran, B. F., C. N. och I. S. B. och, på VPG:s begäran, T. R.

DOMSKÄL

En näringsidkare får enligt 8 § MFL vid marknadsföring inte använda efterbildning som är vilseledande genom att den lätt kan förväxlas med annan näringsidkares kända och särpräglade produkt så att vilseledande uppstår om produktens kommersiella ursprung. Undantag görs dock för efterbildningar vilkas utformning huvudsakligen tjänar till att göra produkten funktionell.

För att renommésnyltning skall anses föreligga förutsätts att en näringsidkare i sin marknadsföring obehörigen anknyter till en annan näringsidkares verksamhet, produkter, kännetecken eller liknande. Ytterligare ett villkor är att det som utnyttjas är väl känt på marknaden så att det förknippas med den andre näringsidkarens renommé.

Ett gemensamt rekvisit för de grunder Masterfoods åberopat till stöd för käromålet är således att den produkt som påstås efterbildad eller vars renommé påstås ha otillbörligt utnyttjats är väl känd på marknaden. Masterfoods har gjort gällande att såväl Whiskas förpackningar som den lila färg som därpå används är kända på detta sätt. Masterfoods har bevisbördan för detta påstående. Marknadsdomstolen har i tidigare avgöranden (se t.ex. MD 2002:28 och 2003:7) konstaterat att bl.a. följande faktorer har betydelse för bedömningen av om en förpackning skall anses väl känd på marknaden: stor kännedom hos konsumenter, längre tids marknadsföring i likartad förpackning, höga försäljningssiffror och höga marknadsföringskostnader samt stor marknadsandel.

Som bevisning har Masterfoods i denna del åberopat bl.a. en marknadsundersökning utförd av Temo. Undersökningen har ägt rum per telefon och personerna i undersökningen har tillfrågats om vilken produkt eller vilket varumärke de förknippar med färgen djuplila. Av undersökningen framgår inte att konsumenter i särskilt hög grad förknippar lila färg med Whiskas eller Masterfoods. Ingen motsvarande undersökning har utförts beträffande de i målet aktuella förpackningarna. Masterfoods har påstått att bolagets försäljningssiffror och kostnader för marknadsföring uppgått till vissa belopp under åren 1992 - 2003 och som bevisning åberopat utdrag ur sin bokföring till styrkande av vissa av de påstådda beloppen. Det framgår emellertid inte därav att samtliga de påstådda beloppen är riktiga eller att försäljningen respektive marknadsföringen avsett de i målet aktuella förpackningarna eller användandet av någon speciell färg. Av den bevisning Masterfoods åberopat framgår inte heller att bolaget under längre tid marknadsfört kattmat i de i målet aktuella förpackningarna eller med konsekvent användning av samma färg eller hur stor marknadsandel bolaget har.

Masterfoods har således inte visat att Whiskas förpackningar eller lila färg är kända på det sätt som krävs för att fråga skall vara om vilseledande förpackningsefterbildning, vilseledande om kommersiellt ursprung eller renommésnyltning. Redan av detta skäl saknas förutsättningar att bifalla käromålet. Det skall därför ogillas.

Rättegångskostnader

Vid denna utgång är Masterfoods skyldigt att ersätta VPG dess rättegångskostnader med yrkat och som i och för sig skäligt vitsordat belopp, 297 202 kr, varav 240 000 kr avser ombudsarvode, 17 202 kr avser utlägg och 40 000 kr avser huvudmannens kostnader.

På Marknadsdomstolens vägnar

C H Fallenius

Ledamöter: Christer Fallenius, ordförande, Ingegerd Westlander, Per Eklund, Lars-Gunnar Mattsson, Marianne Reuterskiöld, Anders Stenlund och Barbro Wickman-Parak. Enhälligt.

Sekreterare: Kajsa Nordström