MD 2005:16

KÄRANDE

B locket AB, Pipersväg 165, 170 73 SOLNA

Ombud: advokaten Per Eric Alvsing, Advokatfirman Vinge KB, Box 1703, 111 87 STOCKHOLM

SVARANDE

Autobytel Aktiebolag i konkurs, Box 5012, 102 41 STOCKHOLM

Ombud: advokaterna Björn Ulvgården och Bo Lundborg, Hellström & Partners Advokatbyrå KB, Box 7305, 103 90 STOCKHOLM

SAKEN

marknadsföring av köp- och säljtjänster på Internet

_______________________

DOMSLUT

dels skicka mobiltelefonmeddelanden (SMS) till fysiska personer, vilka inte står i ett kundförhållande till bolaget, om inte personen i fråga på förhand samtyckt till det,

dels använda påståendena

a) ”världens största bilsite”

b) ”världens största motortjänst på Internet”

c) ”Autobytel är marknadsledande inom köp & sälj för bil, båt och mc på Internet”

d) ”Annonsera din bil hos oss idag och vi lägger även ut din annons på nedan siter så når du över 4 miljoner personer”

e) ”Du når nästan hela Internet-Sverige genom att lägga ut en annons hos Autobytel”

f) ”Genom att vi samarbetar med flera av Sveriges största siter har Autobytel idag över 1,5 miljoner besök per månad”

g) ”den bästa räckvidden på marknaden”

h) ”marknadens bästa exponering”

i) ”annonsera till Sveriges största räckvidd”

j) ”kostnadseffektivast på marknaden”

eller andra påståenden med väsentligen samma innebörd, om så inte är fallet.

YRKANDEN M.M.

B locket AB (B locket) har yrkat att Marknadsdomstolen vid vite om 400 000 kr skall förbjuda Autobytel Aktiebolag (Autobytel) att vid marknadföring av köp- och säljtjänster via Internet dels skicka reklammeddelanden via SMS till fysiska personer om inte personen i fråga i förväg samtyckt till detta, dels använda påståendena

a) ”världens största bilsite”

b) ”världens största motortjänst på Internet”

c) ”Autobytel är marknadsledande inom köp & sälj för bil, båt och mc på Internet”

d) ”Annonsera din bil hos oss idag och vi lägger även ut din annons på nedan siter så når du över 4 miljoner personer”

e) ”Du når nästan hela Internet-Sverige genom att lägga ut en annons hos Autobytel”

f) ”Genom att vi samarbetar med flera av Sveriges största siter har Autobytel idag över 1,5 miljoner besök per månad”

g) ”den bästa räckvidden på marknaden”

h) ”marknadens bästa exponering”

i) ”annonsera till Sveriges största räckvidd”

j) ”kostnadseffektivast på marknaden”

eller andra formuleringar med väsentligen samma innebörd om så inte är fallet, dels

k) att, genom att namnge, återge logotyper eller på annat sätt, ge intryck av att man samarbetar med andra företag om så inte är fallet samt

l) ge intryck av att en annonsör får sin annons exponerad på en annan webbplats om så inte är fallet.

Autobytel har, såsom talan slutligen bestämts, medgett käromålet.

B locket har yrkat ersättning för rättegångskostnader.

Marknadsdomstolen har den 9 december 2004 meddelat intermistiskt förbud för Autobytel att vid marknadsföring av köp- och säljtjänster via Internet skicka marknadsföring via SMS till fysiska personer om inte personen i fråga på förhand samtyckt till det.

Autobytel försattes i konkurs den 10 maj 2005. Konkursförvaltaren har förklarat att konkursboet inte har för avsikt att inträda i rättegången.

GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN

Parterna har anfört i huvudsak följande.

B locket

Allmänt

B locket ingår i Schibsted-koncernen och driver sedan år 1996 köp- och säljmarknad på Internet. B lockets hemsida innehåller idag cirka 200 000 annonser, varav - vid tidpunkten för upprättande av stämningsansökan i målet - 54 274 annonser för bilar, 10 434 annonser för motorcyklar och 6 543 annonser för båtar. B locket hade under juni månad 2004 1 023 000 s.k. unika besökare enligt undersökningsföretaget Nielsen/NetRating.

Autobytel, som sedan år 1999 driver en marknadsplats på Internet för i första hand bilar, hade 64 000 unika besökare under juni månad 2004 enligt undersökningsföretaget Nielsen/NetRating. Enligt Autobytels hemsida innehöll denna - vid tidpunkten för stämningsansökans upprättande - 28 848 annonser för begagnade bilar, 188 annonser för motorcyklar och 94 annonser för båtar.

Marknadsföring via SMS

Under våren 2004 fick B locket ett stort antal klagomål från kunder som mottagit SMS-meddelanden i omedelbar anslutning till att deras mobiltelefonnummer publicerats i annonser på B lockets hemsida. Ett typiskt meddelande kunde lyda ”Hej, Skall du sälja din Bil? Annonsera på Autobytel.se Expressen.se samt Msn.se mfl för endast 79 SEK i 90 dagar. Lägg ut din annons redan idag www.autobytel.se”. Av omfattningen framgick att Autobytel skapat ett system för automatisk övervakning av nyinlagda annonser och utskick av SMS-meddelanden. B locket påtalade för Autobytel att förfarandet stred mot marknadsföringslagen och att det ledde till skada för B locket. Autobytel har dock, trots flera påpekanden från såväl B locket som KO, inte upphört med marknadsföringen via SMS.

Vilseledande marknadsföringspåståenden

På sin webbplats framför Autobytel de påtalade påståendena som går ut på att deras marknadsplats är den största och mest välbesökta svenska marknadsplatsen för att köpa och sälja bil på Internet samt kostnadseffektivast på marknaden. Det saknas helt hänvisning till källor som kan styrka uppgifterna, tvärtom är påståendena felaktiga. Inte heller är det möjligt att lägga in annat än säljannonser på webbplatsen, trots att det på flera ställen på webbplatsen refereras till att det är fråga om en köp- och säljmarknad. Autobytel påstår också bl.a. att man har över 1,5 miljoner besökare varje månad vilket B locket bestrider. Som redan anförts hade Autobytel inte mer än 64 000 unika besökare under juni 2004, att jämföra med B lockets 1 023 000 unika besökare. Autobytel redogör vidare på sin webbplats för samarbeten med flera andra företag. På förstasidan finns ett flertal företagsnamn och logotyper angivna i förbindelse med texten ”Vi lägger ut annonsen hos våra samarbetspartners”. Bland de företag som kan identifieras finns Telia och Spray. Något samarbete med dessa företag har dock inte Autobytel. Autobytel förmedlar därigenom en felaktig och vilseledande bild av sin tjänst. Slutligen påstår Autobytel på sin webbplats att en annons hos dem läggs ut på åtta stycken webbplatser, bl.a. marknadspalatset.se. Nämnda webbplats innehåller dock inga sådana annonser, varför även detta påstående är felaktigt och vilseledande.

Grunder

All marknadsföring skall stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Enligt 13 b § jämfört med 3 § marknadsföringslagen får en näringsidkare vid marknadsföring till en fysisk person använda elektronisk post och SMS bara om den fysiska personen har samtyckt till detta i förhand. Ett reklammeddelande som sänds med SMS måste även alltid innehålla en giltig avsändaradress till vilken mottagaren kan sända en begäran om att marknadsföringen skall upphöra. Genom att skicka reklammeddelanden via SMS på sätt som beskrivits, har Autobytel förfarit otillbörligt i sin marknadsföring.

Den som använder ett påstående i sin marknadsföring skall kunna styrka dess riktighet, i annat fall anses påståendet ovederhäftigt och därmed otillbörligt. Påståendena a) - f) under yrkandet avser verifierbara förhållanden om bl.a. antal, personer och besök. Inget av dessa påståenden har styrkts av Autobytel. Påståendena g) - j) utgör reservationslösa påståenden av innebörd att Autobytel skulle vara bättre än alla andra marknadsplatser för bilar i fråga om spridning. Autobytel har inte visat att så är fallet. Påståendena är ovederhäftiga, vilseledande och därför otillbörliga.

Genom marknadsföringsåtgärderna i punkterna k) och l) under yrkandet, ger Autobytel intryck av att en annonsör får sin annons exponerad på andra webbplatser. När så inte är fallet är framställningarna oriktiga och därmed vilseledande och skall - liksom nyssnämnda påståenden - förbjudas.

Autobytel

Autobytel anser sig kunna styrka de påståenden som har framförts, men har oaktat detta valt att ta bort påståendena från hemsidan. Det är i och för sig uppenbart att med ”Världens största bilsite” och ”Världens största motortjänst på Internet” avses autobytel.com. De svenska annonserna läggs givetvis enbart ut på autobytel.se. Vid tidpunkten för marknadsföringen ansåg sig Autobytel vara störst, både i Sverige och i världen. Vidare är uppgiften att man når nästan hela Internet-Sverige, 4 000 000 besökare, genom MSN korrekt. Autobytel hade fram till november 2003 i snitt 1 500 000 besök i månaden. Vid tidpunkten för stämning i målet hade man inte så många besökare. Påståendet skall dock tolkas som ett genomsnittligt antal besökare. Autobytel medger att påståendet om att man är kostnadseffektivast på marknaden inte är korrekt.

Autobytel ställer sig frågande till att uppgifterna på Autobytels hemsida ger intryck av att man samarbetar med andra företag eller att en annonsör får sin annons exponerad på en webbplats när så inte är fallet. På Autobytels hemsida anges uttryckligen på vilka siter annonsen läggs ut och det anges även tydligt att man kan klicka på de olika loggorna för att exakt se vilket samarbete Autobytel har med de olika företagen. Autobytel har också tidigare haft ett samarbete med såväl Spray som Telia. Under en kortare tid efter det att samarbetet upphört låg dessa logotyper kvar, men är nu borttagna. Även om Autobytel inte är en integrerad del av www.marknadspalatset.se, finns det en länk från den sidan till Autobytels samtidigt som Autobytels hemsida är sökbar via länkar på www.marknadspalatset.se.

Autobytel medger att Marknadsdomstolen förbjuder Autobytel att vid sin marknadsföring av köp- och säljtjänster via Internet skicka reklammeddelande via SMS till fysiska personer utan deras föregående samtycke. Mot bakgrund av att Autobytel mer eller mindre direkt efter B lockets ansökan om stämning ändrade sin hemsida i princip i enlighet med B lockets yrkanden finner Autobytel det inte försvarligt att ådraga målet stora kostnader i form av bevisning, varför Autobytel medger även B lockets övriga yrkanden.

BEVISNING

Ingen av parterna har åberopat någon bevisning i målet.

DOMSKÄL

Allmänt

Enligt 4 § marknadsföringslagen (1995:450), MFL, skall marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare.

Som framgår av motiven till MFL och av Marknadsdomstolens praxis, finns det inget hinder mot att förbud meddelas i fråga om ett påtalat förfarande även om förfarandet upphört.

Även om Autobytel nu medgett talan, har Marknadsdomstolen att göra en självständig prövning av en eventuell överträdelse av MFL.

Marknadsföring via SMS

Genom EG-direktivet 2002/58 som genomförts i svensk lag genom 13 b § jämfört med 3 § MFL är det sedan den 1 april 2004 förbjudet att sända reklam med e-post och SMS till konsumenter som inte gett sitt samtycke därtill på förhand. Utan hinder härav får det dock ske vid en befintlig kundrelation, om kunden inte motsatt sig detta. I målet är utrett att Autobytel skickat reklammeddelanden till fysiska personer via SMS utan föregående samtycke eller utan att en befintlig kundrelation förelegat. Marknadsföringen strider alltså mot ovan angiven bestämmelse i MFL och skall förbjudas.

Påståendena a) - j)

Enligt 6 § MFL får en näringsidkare vid marknadsföring inte använda påståenden som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annan näringsidkares verksamhet. Detta gäller särskilt framställningar som avser t.ex. den marknadsförda produktens egenskaper eller näringsidkarens ställning på marknaden. Det åligger den som marknadsför en vara eller tjänst att styrka vad som därvid påstås.

I sin marknadsföring har Autobytel använt uttryck med innebörd bl.a. att det är ”störst” i världen, marknadsledande, kostnadseffektivast och har störst räckvidd liksom även uttryck med innebörd att en annonsör får sin annons exponerad för miljontals besökare och även på andra siter. Autobytel har inte åberopat något som styrker att det har fog för sina påståenden. Några av påståendena, t.ex. ”världens största motortjänst på Internet”, är vidare så generella att det är tveksamt om de överhuvudtaget är möjliga att styrka. Marknadsföringen är därmed ovederhäftig och vilseledande samt otillbörlig och skall förbjudas.

Påståendena k) och l)

I den påtalade marknadsföringen på Autobytels hemsida återfinns påståendet ”Annonsera din bil hos oss idag och vi lägger även ut din annons på:” Under påståendet återges namnet på åtta webbplatser, bl.a. expressen.se och torget.se. Detta kan inte av den genomsnittlige besökaren på webbplatsen tolkas på annat sätt än att en annonsör på Autobytels hemsida får sin annons exponerad även på andra, namngivna, webbplatser. Autobytel har inte visat att så är fallet, varför marknadsföringen är ovederhäftig och vilseledande.

Vidare återges på hemsidan andra företags logotyper, såsom Expressens och msn:s, i kombination med uttrycket ”klicka på loggorna för att se vilken typ av samarbete Autobytel har med siterna”. Marknadsföringen måste anses förmedla intrycket för en besökare att Autobytel har någon form av samarbete med de företag som omnämns. Då Autobytel inte visat att så är fallet, är marknadsföringen även i denna del ovederhäftig och vilseledande.

B lockets talan skall således även i denna del bifallas. Såsom B locket lagt upp sin talan får förevarande yrkanden enligt Marknadsdomstolens mening anses täckta av övriga yrkanden som bifalls. Det saknas därför anledning att särskilt förordna i domslutet i enlighet med yrkandena k) och l).

Vite

Av 19 § MFL framgår att förbud skall förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana skäl föreligger inte här. Skäl saknas också att frångå sedvanligt vitesbelopp om 400 000 kr.

Rättegångskostnader

Vid denna utgång är Autobytel skyldigt att ersätta B locket dess rättegångskostnader. B locket har yrkat ersättning med 158 238 kr, varav 156 000 kr avser ombudsarvode, 2 100 kr avser kostnader för ställande av säkerhet och 138 kr avser utlägg. Autobytel har vitordat 100 000 kr för ombudskostnader och hela beloppet för ställande av säkerhet och utlägg, för det fall Marknadsdomstolen skulle finna att Autobytel skall stå kostnaderna i målet.

Målet anhängiggjordes i Marknadsdomstolen den 16 augusti 2004. Efter viss skriftväxling satte Marknadsdomstolen ut målet till muntlig förberedelse bl.a. för klarläggande av Autobytels närmare inställning till B lockets yrkanden. Oklarheterna i Autobytels inställning har medfört att målet fått en onödigt stor omfattning. Marknadsdomstolen finner det därför skäligt att tillerkänna B locket ersättning för sina ombudskostnader fullt ut. Övriga kostnader är vitsordade.

På Marknadsdomstolens vägnar

C H Fallenius

Ledamöter: Christer Fallenius, ordförande, Ingegerd Westlander, Per Eklund, Lars-Gunnar Mattsson, Anders Stenlund och Barbro Wickman-Parak. Enhälligt

Sekreterare: Louise W Conradi