MD 2006:5

KÄRANDE

Telecall AB (tidigare ONOFF Sverige AB), Box 710, 194 27 UPPLANDS VÄSBY

Ombud: John Örtengren, Alvägen 17 B, 191 33 SOLLENTUNA

SVARANDE

Elgiganten Aktiebolag, Box 577, 175 26 JÄRFÄLLA

Ombud: jur. kand. Lena Seratelius, ReklamJuridik i Sverige AB, Box 3360,

103 67 STOCKHOLM

SAKEN

marknadsföring av elartiklar m.m.

_______________________

DOMSLUT

BAKGRUND

Telecall AB (Telecall) hette tidigare ONOFF Sverige AB men har den 14 december 2005 namnändrat till nuvarande firma. Telecall och Elgiganten Aktiebolag (Elgiganten) marknadsför och försäljer bl.a. i butik elartiklar, vitvaror, datorer, kameror och mobiltelefoner m.m. till konsumenter. Telecall och Elgiganten är således verksamma inom samma bransch och berörs av varandras marknadsföring.

YRKANDEN M.M.

Telecall har yrkat att Marknadsdomstolen skall förbjuda Elgiganten att i sin marknadsföring dels använda uttrycket ”Vi har de bästa priserna” med åberopande av omfattande priskontroller som inte hundraprocentigt utfaller till Elgigantens fördel, dels avbilda kärandebolagets varumärke ONOFF på ett kränkande sätt.

Elgiganten har bestritt yrkandena.

Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.

GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN

Parterna har anfört i huvudsak följande.

Telecall

Marknadsföringen

Elgiganten har under veckorna 13-15 år 2005 distribuerat ett stort antal reklamblad, uppskattningsvis 3 miljoner, över hela landet. I reklambladen anges bl.a. ”Vi har priskontrollerat 1000-tals priser”, ”Jämför själv” åtföljt av ”Vi har de bästa priserna”. Påståendena ger intryck av att alla dessa priskontroller utfallit till Elgigantens fördel, dvs. att Elgiganten alltid har lägst priser. Detta är felaktigt och därmed vilseledande. Genom uttrycket ”Kom till oss för den enkla prisjämförelsen, så slipper Du leta runt” uppmanar Elgiganten allmänheten att avstå från att göra egna prisjämförelser och i stället nöja sig med att besöka Elgigantens butiker. Denna uppmaning förstärker marknadsföringens vilseledande intryck om Elgigantens priser. Att dessutom det stora flertalet av de marknadsförda artiklarna saknas hos konkurrenterna, gör marknadsföringen än mer vilseledande. Vidare återges i marknadsföringen Telecalls logotyp ”ONOFF” i spillror, utslaget av Elgiganten, vilket innebär en chikanering av varumärket.

Uttrycket ”Vi har de bästa priserna”

Uttrycket ”Vi har de bästa priserna” torde av flertalet konsumenter uppfattas som att Elgiganten har de lägsta priserna. Även om det förhåller sig så att Elgiganten i överlägset flest fall skulle ha de lägsta priserna, berättigar det inte Elgiganten att i sin annonsering formulera sig så att flertalet konsumenter får intrycket av att Elgiganten alltid har de lägsta priserna. Konsumenterna, som i Elgigantens reklamblad uppmanas att endast besöka Elgiganten, saknar i praktiken möjlighet att avgöra vilka produkter hos Elgiganten som är exklusiva och vilka som är gemensamma med konkurrenternas produkter. Elgiganten har alltså inte visat att de har de ”bästa priserna”. Dessutom har Elgiganten i dess priskontroller inte gått igenom samtliga konkurrenternas produkter.

Det ”lägsta-pris förfarande” som Elgiganten använder sig av är sedan många år praxis i branschen och således inget som Elgiganten är ensamt om och berättigar inte användningen av påståendet ”Vi har de bästa priserna”.

Prisjämförelse utförd av Telecall

Telecall har jämfört Elgigantens priser med sina egna på samma produkter så långt det varit möjligt, se domsbilaga. Telecalls prisjämförelse visar att Elgigantens priser under vecka 13 och 14 år 2005 i totalt 6 fall av 37 var högre än Telecalls priser på samma produkter. Om motsvarande prisjämförelser gjorts med andra konkurrenter, hade med stor sannolikhet Elgigantens priser varit högre för ännu fler identiska produkter hos andra återförsäljare.

Marknadsdomstolen har tidigare uttalat sig positivt om prisjämförelser som sådana. Elgigantens påstående ”Vi har de bästa priserna” är dock överdrivet och bidrar knappast till ökad konkurrens i den mycket starka priskonkurrens som råder mellan de största aktörerna på marknaden i den i målet aktuella branschen.

Återgivning av logotypen

Telecall har investerat stora summor i sitt varumärke ONOFF, som är känt av 99 % av den vuxna befolkningen i Sverige samt registrerat i 26 länder. Att avbilda varumärket ONOFF på sätt som gjorts i reklambladen - kraschat, i spillror utslaget av Elgiganten - medför betydande ekonomisk skada för Telecall.

Det sätt på vilket ONOFF-logotypen återgivits i Elgigantens annonser skapar hos läsarna intrycket av att ONOFF inte är mycket värt i förhållande till Elgiganten. Telecall finner det svårt att befria sig från tanken att det är just detta intryck som Elgiganten eftersträvat genom sin annonsutformning och lyckats med. Att även Sibas logotyp avbildats på detta negativa sätt eliminerar inte intrycket av att Elgiganten har slagit knockout på ONOFF.

Grunder

Uttrycket ”Vi har de bästa priserna” är varken vederhäftigt eller väl underbyggt och såsom det använts i den aktuella annonseringen såväl vilseledande som otillbörligt. ONOFF-logotypen har i Elgigantens annonser återgivits på ett för kärandebolaget nedsättande och löjeväckande sätt som skadar dess anseende som seriös aktör på marknaden, vilket är misskrediterande och stridande mot god marknadsföringssed. Att Elgiganten upphört med att återge logotypen i annonserna saknar betydelse vid bedömningen, eftersom skada redan har skett. Marknadsföringen strider således mot 4, 6 och 8 a §§marknadsföringslagen (1995:450), MFL.

Elgiganten

Grunder

I första hand görs gällande att annonsernas layout medför att användningen av uttrycket ”Vi har de bästa priserna” inte kan anses vilseledande eller otillbörligt mot konsumenter eller konkurrenter. I andra hand görs gällande att uttrycket ”Vi har de bästa priserna” är vederhäftigt och väl underbyggt. Den logotyp som används av kärandebolaget har inte återgivits på ett för Telecall nedsättande eller löjeväckande sätt. Elgiganten har dock upphört med att återge den aktuella logotypen i sin marknadsföring.

Uttrycket ”Vi har de bästa priserna” kan inte anses strida mot god marknadsföringssed enligt 4 § MFL eller vara vilseledande enligt 6 § MFL, varken beträffande produkternas pris eller beträffande parternas kvalifikationer på marknaden. Användningen av aktuell logotyp innebär inte misskreditering av kärandebolaget eller dess varumärke och strider varken mot 4, 6 eller mot 8 a §§ MFL.

Omständigheter

Elgiganten har funnits på den svenska marknaden sedan år 1994 och är en rikstäckande kedja med 44 varuhus över hela landet. Marknadsandelen i Sverige uppskattas till ca 15 %. Elgiganten genomför fortlöpande priskontroller hos företagets största konkurrenter, såsom ONOFF, Siba, Hemma och Elon. Priskontrollerna utförs på ett 30-tal olika platser i Sverige och omfattar ca 1 200 produkter per vecka inom vitvaror, radio/TV, data samt telefoni. Om Elgiganten vid kontrollerna hittar en produkt hos någon konkurrent som ligger lägre i pris, sänker Elgiganten omedelbart sitt pris så att det ligger lägst. Även om priskontrollerna är omfattande, går Elgiganten inte igenom samtliga av konkurrenternas produkter. Hittar en konsument i reklambladen eller vid besök i konkurrents butik en vara som är billigare, sänker dock Elgiganten sitt pris och konsumenten får köpa varan till ett pris som är lägre än hos konkurrenterna.

Reklambladens layout

Av reklambladens layout framgår tydligt budskapet att Elgiganten har priskontrollerat 1000-tals produkter och att konsumenterna själva kan jämföra priserna i Elgigantens varuhus. Det är det budskapet som huvudsakligen förmedlas till den genomsnittlige konsumenten vid en flyktig läsning, inte att Elgiganten har de bästa priserna, vilket återges i betydligt mindre stilgrad. Redan med hänsyn till layouten kan således inte uttrycket ”Vi har de bästa priserna” innebära att den aktuella marknadsföringen kan anses vilseledande eller otillbörlig mot konsumenter eller näringsidkare.

”Vi har de bästa priserna”

Elgiganten påstår inte att man har de lägsta priserna, utan att man har de bästa priserna. Det senare kan inte uppfattas som ett påstående att Elgiganten alltid har de lägsta priserna, dvs. i 100 % av fallen.

Elgigantens priser ligger generellt lägre än konkurrenternas, vilket säkerställs genom de omfattande priskontroller som genomförs varje vecka. Uttrycket ”Vi har de bästa priserna” kan inte uppfattas på ett annat sätt än som ett påstående om att Elgiganten i överlägset flest fall ligger lägst i pris.

Telecall påstår att det stora flertalet av de artiklar som marknadsförts av Elgiganten endast finns hos sistnämnda företag. Detta är felaktigt. Under vecka 13 och 14 år 2005 utannonserades 23 exklusiva produkter av totalt 212 stycken, dvs. drygt 10 %. Detta motsäger inte heller påståendet ”Vi har de bästa priserna”. Om dessa exklusiva produkter räknas bort, ligger nämligen Elgiganten ändå lägst i pris i överlägset flest antal fall.

Kärandebolagets prisjämförelse baserar sig på totalt 37 jämförelser under vecka 13 och 14 år 2005. Beträffande de sex produkter som Telecall påstår är dyrare hos Elgiganten kan följande anföras. Mobiltelefonerna som kärandebolaget saluför till ett lägre pris är inte en jämförbar produkt, då de modeller kärandebolaget marknadsför är operatörslåsta och kostar 350 kr att låsa upp. Med hänsyn därtill blir Elgigantens pris i praktiken lägre. Det är dock riktigt att mobiltelefonen Samsung E330 inte saluförs till lägre pris i samtliga av Elgigantens varuhus, priset har dock sänkts nu. När det gäller skrivaren prissänkte Elgiganten produkten med anledning av kärandebolagets kampanj på samma vara. Av Telecalls prisjämförelse kan alltså konstateras att endast mobiltelefonen Samsung E330 inte har varit billigare hos Elgiganten i samtliga varuhus. Att kärandebolaget alltså har haft lägre pris på en eller ett par produkter motsäger inte påståendet att Elgiganten har de bästa priserna; i nio fall av tio har det verkligen förhållit sig så.

Det råder en mycket stark priskonkurrens mellan de största aktörerna på marknaden i den i målet aktuella branschen. Detta ständiga priskrig gynnar konsumenterna. Branschen är också speciell på så sätt att de största konkurrenternas butiker ligger inom gångavstånd från varandra, vilket innebär att konsumenter snabbt och lätt kan jämföra priser. De kunder som besöker Elgigantens och konkurrenternas butiker är mycket prismedvetna och utnyttjar flitigt denna möjlighet att köpa en vara till det förmånligaste priset. Eftersom priskonkurrensen främjas - vilket kommer konsumenterna till godo - kan ett något överdrivet påstående motivera ett visst överseende.

”Vi har de bästa priserna” kan inte uppfattas som synonymt med ”Vi har de lägsta priserna”. Det kan inte uppfattas som ett påstående att Elgiganten undantagslöst har de lägsta priserna, däremot som att priserna generellt ligger lägre jämfört med konkurrenterna. Påståendet måste också uppfattas i bemärkelsen att priserna jämfört med kärandebolaget inte bara är lägre, utan genomsnittligt också ligger betydligt lägre. De prisjämförelser som Elgiganten har utfört under i målet aktuell period, är representativa och omfattar ett rättvist urval produkter. Det kan inte krävas att Elgiganten kan visa att priserna i 100 % av fallen ligger lägre än konkurrenternas.

Återgivning av logotypen ONOFF

Elgiganten vitsordar att ONOFF är ett välkänt varumärke på den svenska marknaden och att Elgiganten under vecka 13-15 år 2005 har använt den aktuella logotypen i sin marknadsföring.

I jämförande reklam är det tillåtet att peka ut en konkurrent, så länge det sker på ett sätt som är förenligt med MFL. Logotypen har återgivits i syfte att jämföra priser med Elgigantens främsta konkurrenter, till vilka kärandebolaget hör. Logotypen ligger delvis skymd av olika ”prislappar” men själva logotypen har inte manipulerats utan återgivits i oförändrat skick. Tanken är att illustrera att en stor mängd prisjämförelser har genomförts med konkurrenterna. Även en annan konkurrents logotyp återges delvis skymd. I reklammaterialet återfinns inte någon formulering som skulle kunna anses nedsättande mot Telecall/ONOFF eller annat företags varumärke. Inte heller innehåller marknadsföringsmaterialet något som kan anses misskrediterande för Telecall/ONOFF. Enbart återgivning av en delvis skymd logotyp kan inte vara ett sådant angrepp som kan skada en annan näringsidkare eller strida mot god marknadsföringssed.

BEVISNING

Telecall har åberopat reklamblad, prisjämförelse och utdrag ur marknadsundersökning som skriftlig bevisning.

Elgiganten har åberopat priskontroller och prisjämförelse som skriftlig bevisning.

DOMSKÄL

Marknadsföring skall vara vederhäftig. Den som i sin marknadsföring använder ett påstående skall kunna styrka dess riktighet. Kan vederbörande inte det, skall påståendet anses ovederhäftigt och därmed otillbörligt. Utgångspunkten vid bedömningen av marknadsföringsåtgärder är det budskap som materialet förmedlar till den genomsnittlige konsumenten vid en flyktig läsning. När det gäller jämförelser i reklam ställs högre krav på vederhäftighet, i synnerhet vid jämförelser med utpekade konkurrenter. Det är, från både konsumenters och näringslivets synpunkt, angeläget att motverka överdrifter i reklam. Ibland kan det dock vara motiverat att ha visst överseende med överdrivna påståenden, t.ex. när priskonkurrens främjas.

Uttrycket ”Vi har de bästa priserna”

Uttrycket ”Vi har de bästa priserna” kan för den genomsnittlige konsumenten, oavsett om detta läses separat eller tillsammans med övriga formuleringar i reklambladen, inte uppfattas på annat sätt än att Elgiganten har de lägsta priserna på aktuella varor på marknaden och alltid är billigare än konkurrenterna (jfr MD 2004:27 och 2005:36).

Telecall och Elgiganten är båda rikstäckande kedjor som säljer ett stort antal olika artiklar. I målet har framkommit att det är vanligt att aktörerna på den aktuella marknaden jämför priserna varje vecka och sänker dessa vartefter en konkurrent gör detsamma. Ofta tillåts även konsumenten att köpa en vara till lägre pris, om denne kan visa att en konkurrent hållit ett lägre pris. Priserna ligger således mycket nära varandra och justeras ideligen.

Utredningen har visat att Elgiganten under i målet aktuella veckor ofta, men inte alltid, varit billigare än Telecall. Det har framgått att Elgiganten i jämförelse med övriga konkurrenter inte alltid håller lägsta pris, utan endast justerar priserna fortlöpande så att de blir de lägsta, på samma sätt som tydligen andra konkurrenter också gör. Elgigantens ”prisgaranti” är begränsad, t.ex. gäller den endast lokalt och omfattar inte varor på Internet. Elgiganten har alltså att styrka att det har de lägsta priserna och alltid är billigare än konkurrenterna, vilket det inte har gjort. Det räcker inte med att visa att Elgiganten i övervägande antal fall håller lägre priser än konkurrenterna. Påståendet kan inte heller motiveras med att det skulle främja priskonkurrensen med tanke på hur den aktuella branschen ser ut, med ideliga prisjusteringar och redan intensiv konkurrens mellan konkurrenterna.

Elgiganten har således inte förmått visa att påståendet ”Vi har de bästa priserna” är riktigt varför det är att anse som vilseledande och därmed otillbörligt.

Förbud skall alltså meddelas för Elgiganten att vid marknadsföring använda formuleringen ”Vi har de bästa priserna”, om så inte är fallet. Förbudet bör också omfatta liknande formuleringar med väsentligen samma innebörd.

Återgivning av logotypen ONOFF

Enligt 8 a § första stycket 5 marknadsföringslagen (1995:450), MFL, får en näringsidkare i sin reklam direkt eller indirekt peka ut en annan näringsidkare eller dennes produkter, bara om jämförelsen inte misskrediterar eller är nedsättande för den andre näringsidkarens verksamhet, förhållanden, produkter, varumärken, firma eller andra kännetecken. Sådan misskreditering av t.ex. annans varumärke eller allmänt förlöjligande av konkurrent kan även förbjudas inom ramen för generalklausulen i 4 § MFL.

Marknadsdomstolen finner att det i målet är utrett att Telecalls logotyp ONOFF är välkänd som kännetecken för kärandebolagets verksamhet och att Elgiganten utpekat Telecall i marknadsföringen genom återgivning av logotypen ONOFF. I reklambladen är logotypen återgiven placerad horisontellt i en hög tillsammans med andra logotyper och prislappar. Helhetsintrycket av framställningen är dock inte sådant att Telecall/ONOFF framstår som dåligt eller underlägset Elgiganten. Framställningen kan inte anses misskrediterande eller nedsättande för Telecall på ett sätt som krävs för ett förbud enligt MFL. Yrkandet i denna del kan därför inte vinna bifall.

Vite

Enligt 19 § MFL skall ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet.

Rättegångskostnader

Den utgång som målet har fått innebär att parterna får anses ömsom vinnande och förlorande. Vardera parten skall därför bära sina rättegångskostnader.

På Marknadsdomstolens vägnar

C H Fallenius

Ledamöter: Christer Fallenius, ordförande, Jörgen Holgersson, Per Eklund, Maria Bengtsson, Jonas Häckner, Sten Nyberg och Eva Ossiansson. Enhälligt

Sekreterare: Louise W Conradi