MD 2009:37

KÄRANDE

Sincerus AB, Söderhallarna 108, 118 26 STOCKHOLM

Ombud: advokaterna K. L. och D. T., Advokatfirman för Marknadsrätt, Sveavägen 31, 111 34 STOCKHOLM

SVARANDE

Mediakontakten S. & B. AB, Fabriksgatan 11, 504 38 BORÅS

Ombud: advokaten B. S., Kungsgatan 24, 441 30 ALINGSÅS

SAKEN

Marknadsföring av medietjänster

_________________

DOMSLUT

BAKGRUND

Sincerus AB (Sincerus) är ett medieföretag som bildades 2005. Bolaget driver tidningen Dagens Ledare samt webbplatserna dagensledare.se, dagensforetag.se och naringslivsdelen.se. Tidningen Dagens Ledare riktar sig till företagare och företagsledare och utkommer 6 gånger per år med en upplaga om ca 40 000 exemplar per utgåva. Webbplatserna dagensledare.se och dagensforetag.se är nyhetssidor med inriktning mot affärsnyheter. Webbplatsen naringslivsdelen.se är ett sökregister där besökare kan söka information om olika företag. Sincerus erbjuder reklamplats både på dessa webbplatser samt i den tryckta tidningen.

Mediakontakten S. & B. AB (Mediakontakten) är en rådgivningsbyrå med inriktning mot medieval som varit verksam sedan 2003. Mediakontakten har ca 4 000 aktiva kunder, främst mindre och medelstora företag över hela landet. Drygt 75 % av kunderna är abonnemangskunder. Mediakontakten har tidigare samarbetat med Svensk Handel bl.a. kring den s.k. varningslistan och är medlem i NSD (Näringslivets Säkerhetsdelegation) i syfte att så tidigt som möjligt erhålla information beträffande tveksam affärsverksamhet i Sverige.

YRKANDEN M.M.

Sincerus har yrkat att Mediakontakten, vid ett kraftigt verkande vite, ska förbjudas att i marknadsföring påstå att

i) Sincerus verksamhet är oseriös,

ii) bolaget skickar bluffakturor

eller att använda andra liknande påståenden som ger intryck av att Sincerus verksamhet inte är seriös.

Mediakontakten har bestritt yrkandena.

Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.

GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN

Sincerus

Sedan mars 2008 har Sincerus fått erfara att Mediakontaktens säljare per telefon tagit kontakt med Sincerus annonsörer för att sälja Mediakontaktens tjänster. Mediakontakten har letat upp annonsörerna på Sincerus olika webbplatser. Mediakontakten har bl.a. marknadsfört tjänsten Mediefilter vid dessa kontakter. Enligt Mediakontaktens egen beskrivning innebär denna tjänst bl.a. att risken för blufföretag elimineras eftersom alla samtal går via Mediakontakten samt att risken för att bli utsatt för s.k. bluffakturor ska minska avsevärt. Tjänsten innebär även att Mediakontakten erbjuder kunderna hjälp att bestrida s.k. bluffakturor och hjälp med just detta är något som Mediakontakten har erbjudit Sincerus annonsörer.

Vid telefonsamtalen har Mediakontaktens säljare berättat att kontakt tagits på grund av att kunden annonserar på Sincerus webbplats. Säljarna har därefter berättat att de hjälper företag som har blivit utsatta för blufföretag samt att Mediakontakten har tagit emot ett flertal klagomål rörande Sincerus tjänster. Vidare har säljarna uppgett att Sincerus verksamhet är oseriös och att Sincerus lurar sina kunder. Slutligen har säljarna berättat att Sincerus skickar s.k. bluffakturor och att annonsören inte ska behöva betala dessa fakturor.

Mediakontakten har gjort gällande att Sincerus ljudinspelningar av säljsamtal med kunder är manipulerade. Sincerus har därför i samarbete med polisen skickat ett antal inspelningar till Statens kriminaltekniska laboratorium, SKL, för analys. Resultatet av analysen visade att varken inspelningar eller inspelningsutrustning var manipulerad.

De påståenden som Mediakontakten använder i sin marknadsföring är felaktiga och vilseledande i fråga om Sincerus verksamhet och strider därmed mot 10 § andra stycket 1 och 3 marknadsföringslagen (2008:486), MFL. Den vilseledande marknadsföringen påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut och marknadsföringen är därmed att anse som otillbörlig enligt 8 § MFL.

Vidare är de påståenden som Mediakontakten använder i sin marknadsföring misskrediterande mot Sincerus verksamhet och står inte i enlighet med god marknadsföringssed varför marknadsföringen även strider mot 5 § MFL. Den misskrediterande marknadsföringen påverkar eller sannolikt påverkar i märkbar mån mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut och är därmed otillbörlig enligt 6 § MFL.

Mediakontaktens marknadsföring har delvis skett innan MFL trädde i kraft och enligt övergångsbestämmelserna ska MFL tillämpas även på marknadsföring som skett innan MFL:s ikraftträdande under förutsättning att åtgärden inte var tillåten enligt den äldre marknadsföringslagen (1995:415). Den aktuella marknadsföringen strider även mot såväl god marknadsföringssed som regleringen om vilseledande marknadsföring enligt den äldre marknadsföringslagen.

Mediakontakten

Mediakontakten är en rådgivningsbyrå vars huvuduppgift är att hjälpa mindre och medelstora företag att investera sin reklambudget på ett riktigt sätt, dvs. att få valuta för sina satsade pengar. Därtill hjälper Mediakontakten sina kunder då det uppstår problem vid inköp av varor eller tjänster och bolaget hjälper även kunder som har fått ta emot nyttigheter som kunderna menar sig inte ha beställt. Förevarande prövning behandlar en väldigt liten del av Mediakontaktens verksamhet.

Mediakontakten genomför även marknadsundersökningar. Det händer bl.a. då bolaget får flera klagomål på en produkt/tjänst. Marknadsundersökningarna sker helt utan avsikt att sälja Mediakontaktens tjänster, syftet är endast att kunna ge korrekt rådgivning.

Mediakontakten hjälper också kunder att filtrera säljsamtal genom tjänsten Mediefilter. Det går till på så sätt att Mediakontakten tillsammans med kunden lägger upp en profil där man bestämmer vilka säljsamtal denne är intresserad av. När det kommer ett erbjudande som kunden kan tänkas vara intresserad av gör man en bedömning av detta. Resterande samtal/erbjudanden filtreras bort. På detta sätt sparar Mediakontaktens kunder såväl tid som energi och med tiden minskar också frekvensen av diverse säljsamtal.

Inom ramen för sin rådgivning har Mediakontakten fått ett flertal samtal från människor som har fått fakturor från Sincerus utan att de anser sig ha beställt någon tjänst av bolaget. När Sincerus kunder fått frågor om förnyelse av annonsering och har uppgett att de inte är intresserade så har Sincerus spelat in en del av samtalet - den delen där kunden uppger sin adress m.m. - och en vecka senare har det kommit en bekräftelse avseende publicering hos Sincerus samt en faktura. Tre månader senare har det kommit en ny faktura som har avsett publicering hos Sincerus för nästa tremånadersperiod. I de här fallen har Mediakontakten lämnat kunderna rådet att bestrida kraven.

Även Svensk Handel har ansett att Sincerus försäljningsmetod kan leda till missförstånd och har därför haft ett möte med bolaget där Sincerus rekommenderades att starta en kundtjänst som kunde hantera dessa klagomål på ett godtagbart sätt. Om inte Sincerus hade gjort detta hade Svensk Handel varit tvunget att lägga ut Sincerus på den s.k. varningslistan. Svensk Handel rekommenderar att hela samtalet spelas in vid den försäljningsmetod som Sincerus använder sig av och inte - som sker i dagsläget - endast själva avtalsslutet.

Mediakontakten har inte lämnat några uppgifter om Sincerus som är felaktiga, misskrediterande eller nedsättande. För det fall att Marknadsdomstolen anser att Mediakontakten har lämnat sådana uppgifter har detta skett inom ramen för rådgivning till egna befintliga kunder som redan köpt rådgivningstjänster av Mediakontakten och det är då inte ett led i marknadsföringen. I allt fall har Mediakontakten haft fog för att hysa en kritisk inställning till Sincerus försäljningsmetoder och att inom ramen för sin rådgivning ge uttryck härför. För det fall Marknadsdomstolen skulle finna att Mediakontakten har gett uttryck för sin kritiska inställning även vid försäljning av egna tjänster har Mediakontakten även här haft fog för att hysa en kritisk inställning till Sincerus försäljningsmetoder och att inom ramen för sin marknadsföring ge uttryck för detta.

BEVISNING

Sincerus har som muntlig bevisning åberopat förhör under sanningsförsäkran med sin försäljningschef, T. F., samt vittnesförhör med J. K., tidigare anställd säljare hos Mediakontakten, L. B., kund hos Sincerus, J. H., rådgivare på företaget Svensk Småföretagstjänst och J. V., kund hos Sincerus.

Mediakontakten har åberopat förhör under sanningsförsäkran med sin marknadschef, M. S., samt vittnesförhör med C-J. T., jurist på Maskinentreprenörerna, D. M., säkerhetschef på Svensk Handel och T. M., ombudsman Sveriges Åkeriföretag Skaraborg.

Parterna har även åberopat skriftlig bevisning.

DOMSKÄL

Målet rör marknadsföring av medietjänster. Marknadsdomstolen har att ta ställning till huruvida de uppgifter som Mediakontakten lämnat om Sincerus varit vilseledande och/eller misskrediterande i strid mot marknadsföringslagen (2008:486), MFL.

Åtgärderna i målet har delvis vidtagits innan MFL trädde i kraft den 1 juli 2008. Enligt lagens övergångsbestämmelser ska dock bestämmelserna i 4-22 §§ och 29-36 §§ tillämpas på marknadsföring som har vidtagits före ikraftträdandet, om inte åtgärden var tillåten enligt äldre föreskrifter. Bestämmelserna i 4 och 6 §§ i den äldre marknadsföringslagen (1995:415) motsvaras närmast av 5, 6, 8 och 10 §§ MFL.

I 3 § MFL definieras begreppet marknadsföring som "reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter eller näringsidkare". Ingripande med stöd av MFL kan ske mot alla sådana framställningar som har ett kommersiellt syfte och kommersiella förhållanden till föremål.

Enligt 5 § MFL ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed. Av 6 § MFL följer att marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL är att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Enligt 10 § MFL får en näringsidkare vid marknadsföring inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. Det gäller bl.a. framställningar som rör produktens förekomst, art, mängd, kvalitet och andra utmärkande egenskaper (andra stycket 1) och kundservice, reklamationshantering samt metod och datum för tillverkning och tillhandahållande (andra stycket 3). Enligt 8 § MFL är marknadsföring som är vilseledande enligt bl.a. 10 § MFL att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Marknadsdomstolens bedömning

Mediakontakten har för det första bestritt att bolaget skulle ha lämnat några felaktiga, misskrediterande eller nedsättande uppgifter om Sincerus, för det andra gjort gällande att de uppgifter som bolaget lämnat skett inom ramen för rådgivning till egna befintliga kunder som redan köpt rådgivningstjänster av bolaget varför uppgifterna inte utgjort marknadsföring och bolaget dessutom varit berättigat att framföra uppgifterna.

För att MFL ska vara tillämplig krävs att de uppgifter som Mediakontakten kan ha lämnat utgör marknadsföring i lagens mening, dvs. behandlar kommersiella förhållanden och har uttalats i avsättningsfrämjande kommersiellt syfte.

Utredningen i målet får anses visa att det förekommit kontakter mellan Mediakontakten och Sincerus annonsörer. I dessa kontakter har Mediakontakten lämnat påståenden om Sincerus verksamhet vilka rört detta bolags sätt att agera på marknaden och gått ut på att Sincerus är ett oseriöst bolag och att bolaget bl.a. skickar s.k. bluffakturor. Kontaktade personer har vidare erbjudits att bli kunder hos Mediakontakten för att skydda sig mot sådana bolag som Sincerus och Mediakontakten har även erbjudit sig att hjälpa till med att bestrida fakturor från Sincerus. Syftet med kontakterna har därmed uppenbarligen varit att få kontaktade personer att teckna avtal med Mediakontakten för att få hjälp med att undvika bolag som Sincerus, dvs. de har haft ett avsättningsfrämjande syfte. Dessa kontakter har således haft ett kommersiellt syfte och kommersiella förhållanden till föremål och kan därför prövas enligt MFL.

Påståendena om att Sincerus är ett oseriöst företag och att bolaget skickar s.k. bluffakturor ger ett starkt intryck av att Sincerus bedriver olaglig verksamhet. Även om det kan finnas synpunkter på Sincerus sätt att marknadsföra sin produkt, vilket också bolaget självt till viss mån synes vara medvetet om, har Mediakontakten inte haft fog för sådana kategoriska beskyllningar om olaglighet från Sincerus sida. Marknadsdomstolen finner således de påtalade påståendena vara både vilseledande och misskrediterande (jfr MD 2009:24). Då påståendena sannolikt märkbart påverkat mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut är de otillbörliga enligt såväl 8 och 10 §§ MFL som 5 och 6 §§ MFL. En bedömning enligt den äldre marknadsföringslagen hade gett samma resultat. Sincerus talan ska därmed bifallas. Förbudet bör få den utformning som framgår av domslutet.

Vite

Enligt 26 § MFL ska ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Det föreligger inte heller skäl att frångå gällande praxis beträffande vitesbeloppets storlek.

Rättegångskostnader

Vid denna utgång ska Mediakontakten förpliktas att ersätta Sincerus för dess rättegångskostnader. Sincerus har yrkat ersättning med 297 500 kr avseende ombudsarvode. Mediakontakten har vitsordat 142 560 kr som skäligt i och för sig. Marknadsdomstolen finner med hänsyn tagen till målets omfattning och beskaffenhet att Sincerus får anses skäligen tillgodosett med en ersättning om 200 000 kr, avseende ombudsarvode, jämte ränta enligt räntelagen.

På Marknadsdomstolens vägnar

C H Fallenius

Ledamöter: Christer Fallenius, ordförande, Johan Rosén, Lars Hallén och Jonas Häckner. Enhälligt

Sekreterare: Anna Söderberg Ziesnitz