MD 2010:15

KÄRANDE

Svensk Mjölk AB, Box 210, 101 24 Stockholm

Ombud: advokaten H. W., Advokatfirman L. KB, Box 1065, 101 39 Stockholm

SVARANDE

Valio Sverige Aktiebolag, Box 10094, 121 27 Stockholm-Globen

Ombud: jur. kand. J. K., B. & L. AB, Box 17704, 118 93 Stockholm

SAKEN

Marknadsföring av smör

______________________

DOMSLUT

BAKGRUND

Svensk Mjölk AB (Svensk Mjölk) ägs av och arbetar på uppdrag av Svensk Mjölk ekonomisk förening som i sin tur ägs av bl.a. olika mejeri- och djurföreningar och styrs indirekt av ca 6 300 bönder. Vissa av föreningens medlemmar marknadsför smörprodukter under kännetecknet Svenskt Smör. Rättigheterna till kännetecknet innehas av Svensk Mjölk och licensieras ut. Det ställs olika krav för att få använda kännetecknet.

Valio Sverige Aktiebolag (Valio) är ett helägt dotterbolag till Valio Oy som är Finlands största mejeriföretag. Valio har funnits i Sverige sedan 1994. Valios produkt Mjukt Smör har marknadsförts dels på Valios svenska webbplats, dels genom annonsen ”Smöra för en vän” som under december 2009 låg på ingångssidan på Valios webbplats. Därtill har produktens förpackning varit märkt med Mjukt Smör.

Miljö- och Hälsoskyddsnämnden meddelade den 16 december 2009 ett beslut med innebörd att Valio förelades att upphöra med beteckningen ”Mjukt smör med hjälp av rapsolja”. Den 8 januari 2010 meddelades ett nytt beslut med samma innebörd efter det att Valio begärt omprövning, dock att Valio i det senare beslutet beviljades anstånd t.o.m. den 31 mars 2010.

YRKANDEN M.M.

Svensk Mjölk har yrkat att Marknadsdomstolen vid vite om femhundratusen (500 000) kr ska förbjuda Valio att vid marknadsföring använda beteckningen smör för Valios matfett Mjukt Smör eller därmed liknande produkter som inte uteslutande utvinns ur mjölk och/eller vissa mjölkprodukter.

Valio har medgett käromålet.

Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader, Valio på den grunden att Svensk Mjölk föranlett onödig rättegång.

Den 3 februari 2010 meddelade Marknadsdomstolen ett interimistiskt beslut i enlighet med Svensk Mjölks yrkande, dock med övergångstid t.o.m. den 31 mars 2010.

GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN

Svensk Mjölk

Grunder

Beteckningen smör är enligt lag förbehållen produkter med en mjölkfetthalt på minst 80 %, men mindre än 90 viktprocent, en högsta vattenhalt på 16 % och en högsta halt fettfri mjölktorrsubstans på 2 %. Skälet till detta är att konsumenterna inte ska vilseledas samt att garantera att produkten smör uppfyller vissa minimikrav.

Valio använder i sin marknadsföring beteckningen smör för matfettet Mjukt Smör. Enligt Valios egna uppgifter består denna vara av en blandning av mjölkfett, 67 %, och rapsolja, 33 %. Eftersom varan inte uteslutande utvinns ur mjölk uppfyller den inte kraven för att betecknas som smör, utan är enligt lag att beteckna som en matfettsblandning.

Genom användningen av beteckningen smör för en matfettsblandning bryter Valio mot Livsmedelsverkets föreskrifter om märkning och presentation av livsmedel (LIVSFS 2004:27) och mot rådets förordning (EG) nr 1234/2007 av den 22 oktober 2007 om upprättande av en gemensam organisation av jordbruksmarknaderna och om särskilda bestämmelser för vissa jordbruksprodukter. Marknadsföring som sker på ett sätt som står i strid med annan lagstiftning är att anse som otillbörlig i enlighet med den s.k. lagstridighetsprincipen. Valios användning av beteckningen smör strider således mot god marknadsföringssed enligt 5 och 6 §§marknadsföringslagen (2008:486), MFL.

Genom användningen av beteckningen smör för en matfettsblandning vilseleder även Valio marknaden om matfettet Mjukt Smörs art, kvalitet och utmärkande egenskaper. Vilseledandet påverkar sannolikt mottagarnas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Valios användning av beteckningen smör är därför även att anse som vilseledande enligt 8 och 10 §§ MFL.

Angående onödig rättegång

Valio har medgivit käromålet vilket innebär att Valio ska anses som tappande part och således enligt huvudregeln ska betala vinnande parts, dvs. Svensk Mjölks, rättegångskostnader. Valio bestred yrkandet om interimistiskt vitesförbud och Valio har också initialt - trots negativt besked från Miljöförvaltningen - valt att använda beteckningen smör för matfettet Mjukt Smör. Valio har sedan till Miljöförvaltningen anfört att bolaget äger rätt att använda varumärket VALIO MJUKT SMÖR MED HJÄLP AV RAPSOLJA för produkten. Valio har även i yttrande till Miljöförvaltningen anfört grunder för överklagande av Miljö- och Hälsoskyddsnämndens beslut för det fall begäran om anstånd till den 31 mars 2010 inte skulle ha beviljats. Därtill har Valios avsikt att följa Miljö- och Hälsoskyddsnämndens beslut varit villkorat av produktionstekniska skäl. Mot denna bakgrund är det fel att påstå - som Valio har gjort - att inställningen hela tiden har varit att åtlyda Miljö- och Hälsoskyddsnämndens beslut.

Miljö- och Hälsoskyddsnämndens beslut är begränsat till användningen av beteckningen ”Mjukt smör med hjälp av rapsolja” för matfettet Mjukt Smör. Svensk Mjölks yrkande i detta mål omfattar förbud mot användning av beteckningen smör vid marknadsföring av matfettet Mjukt Smör eller därmed liknande produkter. Yrkandet avser således dels all användning av beteckningen smör och inte enbart användningen av beteckningen ”Mjukt smör med hjälp av rapsolja”, dels alla produkter som inte uteslutande utvinns ur mjölk och/eller vissa mjölkprodukter och inte enbart matfettet Mjukt Smör. Svensk Mjölks yrkande avser därmed såväl mer som annat än vad som omfattas av Miljö- och Hälsoskyddsnämndens beslut. Valios användning av beteckningen smör - såsom det är föremål för prövning i detta mål - har således inte varit föremål för prövning tidigare.

Valio har använt beteckningen smör för produkten Mjukt Smör i Finland sedan 1995. Under början av 2009 inkom Valio med ett e-mail till Miljöförvaltningen där frågan ställdes huruvida bolaget hade rätt att använda beteckningen smör för aktuell produkt i Sverige. Valio fick då beskedet att det inte var tillåtet. Trots detta valde Valio att lansera produkten med aktuell beteckning på den svenska marknaden den 26 oktober 2009. Svensk Mjölk skickade ett varningsbrev till Valio den 5 november 2009. Därtill hör att i brådskande fall är part berättigad att vidta omedelbara rättsliga åtgärder utan föregående kontakt med motparten. Då inget svar inkom från Valio anmälde Svensk Mjölk saken till Livsmedelsverket, vilket även Konsumentföreningen i Stockholm gjorde. Sedermera har Valio tillbakavisat Svensk Mjölks varningsbrev.

I samband med att talan i detta mål väcktes planerade Valio även att sälja matfettet Mjukt Smör under kännetecknen Smöramjukt och Valio Smöramjukt. Miljö- och Hälsoskyddsnämnden har inte förbjudit Valio att använda dessa kännetecken, men Miljöförvaltningen har meddelat att det inte är acceptabelt. Valios fortsatta planer att använda beteckningen smör vid marknadsföring av Mjukt Smör understryker vikten av det interimistiska förbudet samt visar behovet av ett slutligt beslut som effektivt stoppar all Valios användning av beteckningen smör för matfettet Mjukt Smör.

Utrymmet för att tillämpa reglerna i 18 kap.rättegångsbalken (RB) om onödig rättegång är begränsat. Enbart den omständigheten att Miljö- och Hälsoskyddsnämnden har prövat om viss användning av smör är tillåten eller inte medför inte att onödig rättegång föreligger. Marknadsdomstolens bedömning är av stor betydelse för Svensk Mjölks upprätthållande av kännetecknet Svenskt Smör. Som branschorganisation ligger det också i Svensk Mjölks intresse att skydda beteckningen smör i vid bemärkelse. Av samma skäl har Marknadsdomstolens prövning av saken principiell betydelse.

Sammanfattningsvis har Valio således, trots Miljöförvaltningens besked, använt beteckningen smör för sin vara i olika sammanhang. Det finns ingen omständighet som visar att marknadsföringen tillkommit av förbiseende eller misstag, utan Valio har tvärtom agerat med uppsåt eller i vart fall grovt oaktsamt. Den påtalade marknadsföringen är en uppenbar överträdelse av de marknadsrättsliga reglerna. Valio har inte heller omedelbart vidtagit rättelse när Svensk Mjölk och andra påtalat att marknadsföringen inte är acceptabel, utan har initialt bestritt vad Svensk Mjölk och Miljöförvaltningen gjort gällande. I samband med talans väckande har Valio även planerat att använda andra former av beteckningen smör, t.ex. Smöramjukt. Det har således förelegat godtagbara skäl för Svensk Mjölk att få saken prövad av Marknadsdomstolen (se t.ex. MD 2006:19 och 2009:2).

Valio

Valio har hela tiden haft för avsikt att åtfölja Miljö- och Hälsoskyddsnämndens beslut att senast den 31 mars 2010 upphöra med användningen av beteckningen smör för Valios matfett Mjukt Smör eller liknande produkter. Svensk Mjölk har varit medvetet om detta beslut. Trots detta har Svensk Mjölk väckt talan i Marknadsdomstolen utan att först förvarna Valio.

Svensk Mjölk har yrkat förbud vid vite för Valio att använda beteckningen smör för Valios matfett eller därmed liknande produkter som inte uteslutande utvinns ur mjölk och/eller vissa mjölkprodukter. Samma, och mer ingripande, sanktioner kan beslutas av Miljö- och Hälsoskyddsnämnden. Valios påtalade användning av beteckningen smör var också redan under bedömning när Svensk Mjölk väckte talan i detta mål. Det har därför inte funnits godtagbara skäl för Svensk Mjölk att få frågan prövad även av Marknadsdomstolen. Ovanstående innebär att Svensk Mjölk inte har vunnit i sak utan att status quo alltjämt föreligger.

Svensk Mjölk har anfört att yrkandet i Marknadsdomstolen avser all användning av beteckningen smör för matfettet Mjukt Smör eller därmed liknande produkter, dvs. att yrkandet avser mer och annat än vad som omfattas av Miljö- och Hälsoskyddsnämndens beslut. Visserligen är det korrekt att yrkandet utsträckts till andra produkter som inte uteslutande är mjölkprodukter men i sak har yrkandet endast avsett matfettet Mjukt Smör. Vad däremot gäller beteckningen smör så vidhåller Valio att Miljö- och Hälsoskyddsnämndens beslut, daterat den 16 december 2009, omfattar all användning av beteckningen smör. Stöd för detta framgår klart av rubriken till föreläggandet som lyder: FÖRELÄGGANDE ATT UPPHÖRA MED BETECKNINGEN ”SMÖR”. Att sedan Valio använt beteckningen Mjukt Smör där ordet mjukt utgör ett förstärkningsord till ordet smör torde inte ha någon praktisk betydelse i sammanhanget. Således föreligger det inte någon saklig och praktisk skillnad mellan den förbudsformulering som Miljö- och Hälskoskyddsnämnden meddelat jämfört med den formulering som Marknadsdomstolen meddelat i det interimistiska beslutet.

Svensk Mjölk har även påstått att Valios framtagande av alternativbeteckningen Smöramjukt understryker vikten av det interimistiska förbudet samt skulle visa behovet av ett slutligt beslut. För det första har Miljöförvaltningen informellt - inte genom ett formellt beslut - meddelat att man anser att även beteckningen Smöramjukt för nämnda matfettsblandning strider mot rådande regelverk. För det andra har ordet smöra en känd dubbelbetydelse som inte kan anses identisk med ordet smör. För det tredje är det klart att ordet smöra inte omfattas av Marknadsdomstolens interimistiska beslut utan endast beteckningen smör. Slutligen har Valio valt att ändå inte använda nämnda beteckning mot bakgrund av Miljöförvaltningens uppfattning. Detta understryker Valios avsikt att åtlyda Miljö- och hälsoskyddsnämndens beslut att inte använda beteckningen smör för sin matfettsblandning.

Svensk Mjölk varnade inte Valio för rättsliga åtgärder innan talan väcktes i Marknadsdomstolen. Det enda brev som Valio har fått av Svensk Mjölk innehöll bara en uppmaning att Valio omedelbart skulle dra tillbaka sin produkt ”Mjukt smör med hjälp av rapsolja”. Därefter gjorde Svensk Mjölk en anmälan till Miljöförvaltningen, varför Valio räknade med att ärendet skulle få sin rättsliga prövning genom deras försorg. Härtill är det ytterst anmärkningsvärt att Svensk Mjölk i sitt interimistiska yrkande i Marknadsdomstolen hemställde om beslut utan att Valio skulle beredas tillfälle att yttra sig. För bifall till ett sådant yrkande bör förutsättas att motparten dessförinnan klart deklarerat att man inte avser att efterkomma begärd uppmaning från yrkande part, vilket dock inte har varit fallet i aktuellt mål. Mot denna bakgrund har det inte funnits anledning för Valio att ta i beräkning att talan mot Valios användning ändå skulle väckas i Marknadsdomstolen. Om Svensk Mjölk känt sig bekymrade över huruvida Valio skulle komma att åtlyda Miljö- och Hälsoskyddsnämndens beslut hade Svensk Mjölk enkelt kunnat förvarna Valio innan talan väcktes i detta mål varvid denna talans väckande hade kunnat undvikas.

Svensk Mjölk har slutligen framhållit att Marknadsdomstolens bedömning är av stor betydelse för Svensk Mjölk för upprätthållande av kännetecknet Svenskt Smör. Denna ståndpunkt är ovidkommande. För det första är ordet smör en generisk benämning vartill ensamrätt inte kan hävdas, varför Svensk Mjölk överhuvudtaget inte kan göra denna rätt gällande mot Valios användning av ”Mjukt Smör med hjälp av rapsolja”. För det andra saknar förekomst av immaterialrätt betydelse för den marknadsrättsliga bedömningen då det är konsumentperspektivet som sätts i förgrunden.

Med hänsyn till ovanstående har Svensk Mjölk väckt talan utan att Valio givit anledning därtill. Svensk Mjölk har därmed föranlett onödig rättegång och bör förpliktas att ersätta Valios rättegångskostnader jämlikt 18 kap. 3 § RB, alternativt att vardera parten ska bära sina kostnader.

BEVISNING

Svensk Mjölk har åberopat skriftlig bevisning.

DOMSKÄL

Målet rör marknadsföring av matfett. Svensk Mjölk har gjort gällande att Valios marknadsföring av produkten Mjukt Smör strider mot lag och därmed är otillbörlig alternativt att marknadsföringen vilseleder om Mjukt Smörs art, kvalitet och utmärkande egenskaper.

Valio har medgett talan. Med hänsyn till målets indispositiva karaktär är Marknadsdomstolen emellertid inte bunden av Valios medgivande utan har att göra en självständig prövning av om den påtalade marknadsföringen är att anse som otillbörlig på det sätt som Svensk Mjölk har påstått.

Det är i målet ostridigt att Valio tidigare använde beteckningen Mjukt Smör på sin webbplats och - fram t.o.m. den 31 mars 2010 - på förpackningarna. Det är även ostridigt att en produkt måste ha ett visst innehåll, som Valios produkt saknar, för att få kallas för smör. Därtill är det mellan parterna ostridigt att Miljö- och Hälsoskyddsnämnden meddelat beslut med innebörd att Valio förelades att senast den 31 mars 2010 upphöra med beteckningen ”Mjukt smör med hjälp av rapsolja”.

Marknadsdomstolen konstaterar inledningsvis att det förhållandet att den påtalade marknadsföringen har upphört inte utgör ett hinder mot att dess tillbörlighet ändå prövas.

Enligt generalklausulen i 5 § marknadsföringslagen (2008:486), MFL, ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed. Marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed enligt 5 § är enligt 6 § att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Av den s.k. lagstridighetsprincipen följer att marknadsföring som innebär åsidosättande av annan lagstiftning än MFL är att anse som oförenlig med god marknadsföringssed och kan förbjudas med stöd av generalklausulen i 5 § MFL (se prop. 2007/08:115 s. 77 och bl.a. MD 2003:30 och 2004:17). Principen är så självklar och väl förankrad i svensk rätt att det inte har ansetts nödvändigt att lagfästa den (se a. prop. s. 77 och prop. 1994/95:123 s. 43).

MFL har kompletterats med en förteckning, den s.k. svarta listan, över affärsmetoder som enligt 8 § andra stycket MFL under alla omständigheter är otillbörliga (se bilaga I till direktiv 2005/29/EG). Enligt punkten 9 i svarta listan är det alltid förbjudet att ange eller på annat sätt skapa intryck av att det är lagligt att sälja en produkt när så inte är fallet. Även förbudet i punkten 9 vilar på lagstridighetsprincipens grund, vilket framgår av förarbetena till MFL (se prop. 2007/08:115 s. 78). Punkten 9 har ett snävare tillämpningsområde än generalklausulen i 5 § MFL och kan betraktas som ett specialfall av nyssnämnda princip. Som Marknadsdomstolen tidigare uttalat tar bestämmelsen i punkten 9 främst sikte på marknadsföring av produkter som är olagliga i sig, exempelvis på grund av ett rådande saluförbud eller för att produkterna inte uppfyller vissa lagkrav (se MD 2009:33).

Enligt artikel 114 i rådets förordning (EG) nr 1234/2007 av den 22 oktober 2007 om upprättande av en gemensam organisation av jordbruksmarknaderna och om särskilda bestämmelser för vissa jordbruksprodukter (Förordningen) så får livsmedel bara saluföras som mjölk och mjölkprodukter om de är förenliga med de definitioner och beteckningar som fastställs i Förordningens bilaga XII. Av denna bilaga framgår att med saluförande avses bl.a. att inneha eller ställa ut i syfte att försöka sälja, erbjuda till försäljning, sälja eller leverera. Vidare framgår att med beteckning avses det namn som används i alla avsättningsled. Av samma bilaga, II p. 2, stadgas att med ”mjölkprodukter” avses produkter som framställts uteslutande av mjölk, varvid gäller att ämnen som är nödvändiga för framställningen av dessa produkter får tillsättas, förutsatt att dessa ämnen inte används i syfte att helt eller delvis ersätta någon mjölkbeståndsdel. Smör är en av dessa beteckningar som reserverats uteslutande för mjölkprodukter. I artikel 115 (handelsnormer för fetter) i Förordningen stadgas att de normer som fastställts i Förordningens bilaga XV ska tillämpas. I tillägg till nämnda bilaga framgår att mjölkfetter, som är den kategori smör tillhör, är produkter i form av en fast, bredbar emulsion som uteslutande utvinns ur mjölk och/eller vissa mjölkprodukter och där fettet är den väsentliga värdebeståndsdelen. Det är tillåtet att tillsätta andra ämnen som är nödvändiga för framställningen under förutsättning att dessa ämnen inte används i syfte att helt eller delvis ersätta en av mjölkens beståndsdelar. Vidare framgår att för att få använda sig av beteckningen smör måste produkten ha en mjölkfetthalt på minst 80 % men mindre än 90 viktprocent, en högsta vattenhalt på 16 % och en högsta halt fettfri mjölktorrsubstans på 2 %. Vidare framgår att en matfettsblandning är en produkt som utvinns ur en blandning av vegetabiliska och/eller animaliska fetter med en fetthalt på minst 80 % men mindre än 90 %.

Av 17 § Livsmedelsverkets föreskrifter om märkning och presentation av livsmedel (LIVSFS 2004:27) framgår att ett livsmedels beteckning ska anges med den beteckning som förbehållits livsmedlet i eller med stöd av bl.a. EG-förordningar. Enligt 5 § samma föreskrift framgår att märkningen och dess närmare utformning inte får vara sådan att den på ett avgörande sätt skulle kunna vilseleda köparen om t.ex. livsmedlets beskaffenhet och sammansättning.

Marknadsdomstolens bedömning

Svensk Mjölk har, såsom ovan nämnts, först och främst gjort gällande att Valios marknadsföring strider mot den s.k. lagstridighetsprincipen och således är att anse som otillbörlig.

Av utredningen i målet framgår att Valio har marknadsfört sin produkt Mjukt Smör dels på sin webbplats, dels genom annons. Därtill har produktens förpackningar varit utformade med beteckningen Mjukt Smör.

Det är i målet, som tidigare framkommit, ostridigt att Valios produkt Mjukt Smör är en matfettsblandning som består av en blandning av mjölkfett (67 %) och rapsolja (33 %), varför den inte uppfyller kraven för att få betecknas som smör.

Marknadsdomstolen finner därmed att Valio genom att marknadsföra den aktuella produkten med beteckningen smör - trots att produkten är att beteckna som en matfettsblandning - brutit mot Förordningen. På grund av det anförda strider marknadsföringen av Mjukt Smör mot lag och enligt 9 p i svarta listan, den s.k. lagstridighetsprincipen, så är det under alla omständigheter fråga om otillbörlig marknadsföring om näringsidkaren anger eller skapar intryck av att det är lagligt att sälja en produkt när så inte är fallet. Förutsättningar finns således för att bifalla Svensk Mjölks talan och förbjuda Valios marknadsföring i enlighet med yrkandet.

Det saknas härvid skäl att pröva om marknadsföringen även på annat sätt strider mot MFL.

Vite

Enligt 26 § MFL ska ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Vitesbeloppet bör motsvara det interimistiskt fastställda vitet, 750 000 kr.

Rättegångskostnader

Valio har gjort gällande att Svensk Mjölk föranlett onödig rättegång och därför, enligt 18 kap. 3 § rättegångsbalken (RB), ska svara för Valios rättegångskostnader i målet alternativt att vardera parten ska bära sina kostnader.

Enligt 18 kap. 1 § RB ska den part som tappar målet ersätta motparten dennes rättegångskostnad. Om den vinnande parten har föranlett onödig rättegång kan denne dock, enligt 18 kap. 3 § RB, förpliktas att ersätta motpartens rättegångskostnad. I fråga om indispositiva mål där förbud kan meddelas även mot otillbörlig marknadsföring trots att marknadsföringen har upphört torde utrymmet för att tillämpa 18 kap. 3 § RB vara begränsat. Detta med särskild hänsyn till att ett avgörande från Marknadsdomstolen kan vara av stor principiell betydelse för näringsidkaren. Det avgörande ska istället vara huruvida käranden haft godtagbara skäl för att få sin fråga prövad av Marknadsdomstolen. Vid denna bedömning blir marknadsföringens närmare utformning och den ansvarige näringsidkarens agerande av särskild betydelse (se MD 2006:17).

När det gäller Svensk Mjölks talan i förevarande fall så avser den ett uppenbart fall av otillbörlig marknadsföring. Därtill hör att Valio inledningsvis, inför det interimistiska beslutet i Marknadsdomstolen, bestred talan. Valio har dessutom ansökt/lämnat en förfrågan hos Miljöförvaltningen om ett annat namn på aktuell produkt som även det innehöll beteckningen smör. Enligt Marknadsdomstolens mening har det funnits godtagbara skäl för Svensk Mjölk att lämna in ansökan om stämning till Marknadsdomstolen för att få sin sak prövad och det har inte framkommit några omständigheter som medför att Svensk Mjölk ska anses ha föranlett onödig rättegång. Med hänsyn till utgången i målet ska således Valio ersätta Svensk Mjölk för dess rättegångskostnader. Det yrkade beloppet är skäligt.

På Marknadsdomstolens vägnar

C H Fallenius

Ledamöter: Christer Fallenius, ordförande, Johan Rosén, Lennart Göranson, Jonas Häckner och Anders Stenlund. Enhälligt

Sekreterare: Anna Söderberg Ziesnitz