MD 2010:3

KÄRANDE

Cederroth International Aktiebolag, Box 715, 194 27 Upplands-Väsby

Ombud: advokaterna R. L. och S. U., Bird & Bird Advokat KB, Box 7714,

103 95 Stockholm

SVARANDE

D. Medical AB, Box 2114, 132 02 Saltsjö-Boo

Ombud: advokaten A. E. och jur.kand. H. J., Advokatfirman S. och F-K. AB,

Box 1043, 791 10 Falun

SAKEN

Marknadsföring av första hjälpen-tavlor

______________________

DOMSLUT

______________________

BAKGRUND

Cederroth International Aktiebolag (Cederroth) har sedan slutet av 1800-talet bedrivit verksamhet på den svenska marknaden inom bl.a. hälsovård. Inom det området marknadsför bolaget första hjälpen- produkter, bl.a. en grön, rektangulär första hjälpen-tavla till arbetsplatser. Denna tavlas utformning framgår av domsbilagan.

D. Medical AB (D.), som bildades 1994, har varit verksamt inom sektorn för första hjälpen-produkter sedan 1998. Under hösten 2008 började D. att marknadsföra en grön, rektangulär första hjälpen-tavla till arbetsplatser. Även denna tavlas utformning framgår av domsbilagan.

YRKANDEN

Cederroth har yrkat att Marknadsdomstolen vid vite om 500 000 kr, eller annat kraftigt verkande vite som Marknadsdomstolen finner lämpligt, ska förbjuda D. att i Sverige marknadsföra och sälja den första hjälpen- tavlan som framgår av domsbilagan eller första hjälpen-tavlor med liknande utstyrsel.

D. har bestritt Cederroths talan.

Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.

GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN

Cederroth

Inledning

Sedan 28 år tillbaka marknadsför det välkända företaget Cederroth den första hjälpen-tavla som framgår av domsbilagan. Tavlans utseende har i allt väsentligt varit detsamma under denna tid. Cederroth har sedan tavlan började säljas 1981 totalt sålt cirka 600 000 tavlor. De senaste fem åren har bolaget sålt 200 000 tavlor. Tavlan säljs i Cederroths namn genom återförsäljare till företag i hela landet.

Vilseledande efterbildning

Cederroths gröna, rektangulära första hjälpen-tavla har ett tydligt eget formspråk som har uppkommit efter noga övervägd design. Detta individuella formspråk återfinns på alla delar av tavlan, från plåster- och förbandsförpackningar till den illustration som innehåller information om första hjälpen, s.k. piktogram. Alla dessa element bildar tillsammans den identitet som kännetecknar Cederroths tavla. Tavlan ger numera ett intryck av att vara "retro".

Tavlans utformning är ett resultat av estetiska överväganden och inte av funktionella aspekter. Det enda element som har ett funktionellt inslag är facken/hyllorna i vilka de olika förbanden sätts fast. Detta kan dock göras på flera olika sätt. Val av formspråk är i det närmaste obegränsat. Tobin och Akla är två andra företag som marknadsför första hjälpen-produkter, däribland första hjälpen-tavlor. Deras tavlor innehåller inte samma typer av produkter som Cederroths och D. tavlor och de är också helt olika i sitt formspråk.

Eftersom Cederroths tavla har funnits på marknaden i 28 år och troligen finns på de flesta svenska arbetsplatser har den skapat dominans. Omsättningskretsen för Cederroths första hjälpen-tavla består av personer som är ansvariga för inköp av första hjälpen-produkter på företag såsom företagssköterskor och skyddsingenjörer m.fl. Utstyrseln på Cederroths tavla är mycket väl känd hos dessa personer och de förknippar tavlan med just Cederroth. Detta framgår av en inarbetningsundersökning som Cederroth lät utföra i november 2008. Sammanlagt telefonintervjuades 301 personer ur omsättningskretsen. Under samtalet guidades dessa personer in på en webbsida på Internet där de förevisades en bild av Cederroths första hjälpen-tavla på vilken Cederroths kännetecken - namnen Cederroth och Salvequick samt logotypen för Cederroth och ordet Savett - tagits bort. Det var 52 procent av personerna som, självständigt eller med viss hjälp till erinran, nämnde Cederroth eller Salvequick när de såg den uppvisade bilden. Hjälp till erinran innebar att personerna tillfrågades om de kom att tänka på något särskilt märke när de såg bilden. Vidare ansåg 74 procent att den förevisade produkten kom från en speciell tillverkare och inte vilken som helst. I sammanhanget ska noteras att Salvequick är ett av Cederroth sedan länge registrerat varumärke, vilket i stor utsträckning förknippas med Cederroth.

Av inarbetningsundersökningen framgår vidare att de tillfrågade anser att Cederroths första hjälpen-tavla har en hög kvalitet. De har givit den ett medelbetyg på 4,3 på en femgradig skala där 1 motsvarar dåligt och 5 motsvarar mycket bra.

D. marknadsför en första hjälpen-tavla vars utformning anknyter till utstyrseln på Cederroths tavla. D. tavla har ungefär samma form och storlek som Cederroths tavla. Den har liknande illustrationer på förbanden och kors. D. har också valt att ha ett piktogram om första hjälpen. Piktogrammet liknar Cederroths och har också samma storlek i förhållande till den övriga tavlan som Cederroths piktogram. D. förbandsförpackningar sitter fast i samma slags fack/hyllor som de som finns på Cederroths tavla. D. tavla ger således samma bestående minnesbild hos den relevanta omsättningskretsen som Cederroths tavla och det föreligger därför en risk för förväxling mellan produkterna.

Personer inom den relevanta omsättningskretsen söker information om första hjälpen-produkter på Internet. Då D. marknadsför sin tavla på Internet och dess tavla anknyter till utstyrseln på Cederroths tavla kan dessa personer lätt få intryck av att D. är en åter-försäljare av Cederroths tavlor.

Av den förväxlingsundersökning från december 2008 som Cederroth har åberopat i målet framgår att 38 procent av de totalt 150 telefonintervjuade personerna ur den relevanta omsättningskretsen förknippade D. första hjälpen-tavla med Cederroth eller Salvequick. Vid intervjutillfället guidades personerna in till en webbsida där D. första hjälpen-tavla visades utan firmanamnet D. Det var inte någon av de intervjuade personerna som förknippade den uppvisade tavlan med D.

Det föreligger en uppenbar risk att den första hjälpen-tavla som marknadsförs av D. förväxlas med Cederroths kända och särpräglade tavla och att omsättningskretsen uppfattar att det föreligger ett kommersiellt samband mellan D. och Cederroths tavlor. D. första hjälpen-tavla är således en vilseledande efterbildning av Cederroths första hjälpen-tavla enligt 14 § marknadsföringslagen (2008:486), MFL. Eftersom marknadsföringen påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut är den otillbörlig enligt 8 § MFL.

Renommésnyltning

Såsom redogjorts för ovan är Cederroths första hjälpen-tavla välkänd i omsättningskretsen och förknippas med just Cederroth. Tavlan har sålts i snart 30 år och har en omfattande spridning i hela landet. Dessutom anses tavlan hålla en mycket hög kvalitet. Cederroths tavla åtnjuter således ett gott renommé.

D. utnyttjar för kommersiellt syfte Cederroths positiva uppmärksamhetsvärde genom att D. marknadsför en första hjälpen-tavla vars utformning obehörigt anknyter och associerar till Cederroths välkända tavla. Mot bakgrund av den långa tidsperioden och den omfattande spridningen har D. väl känt till Cederroths tavla när D. utformade sin egen tavla. Med hänsyn härtill snyltar D. i strid med 5 § MFL på det renommé som Cederroths första hjälpen-tavla åtnjuter. Eftersom marknadsföringen i märkbar mån påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut är den otillbörlig jämlikt 6 § MFL.

D.

Inledning

D. säljer en rad olika första hjälpen-produkter, däribland den aktuella tavlan som även finns i ett annat utförande. D. säljer sina produkter via personliga kontakter och besök, s.k. "business-to-business" och inte på Internet. Bolaget arbetar starkt med sin egen profil som är att sälja moderna högkvalitativa produkter med egen design och arbeta utifrån ett koncept som kunden behöver.

Vilseledande efterbildning

Det följer av Arbetsmiljöverkets föreskrifter och av internationell standard att en nödskylt ska vara grön och ha ett vitt kors mot grön bakgrund. Eftersom detta utförande för en nödskylt utgör lagkrav har det varit naturligt för D. att utforma sin första hjälpen-tavla i enlighet med dessa krav. Det finns flera andra aktörer på marknaden - såsom Akla och Tobin - som marknadsför gröna första hjälpen-tavlor med vita kors mot grön bakgrund.

I övrigt ska Cederroths tavla ses som en behållare i vilken första hjälpen-produkter kan placeras. Även om det finns olika tekniska lösningar för hyllor där förbandsförpackningar placeras har hyllorna en uppenbar funktion. Piktogrammet är en förenklad illustration om första hjälpen vars innehåll lätt ska kunna förstås av iakttagare oavsett språk och läskunnighet m.m., varför det finns begränsad möjlighet att med bibehållet syfte variera illustrationerna i piktogrammet.

Sammanfattningsvis är utförandet av Cederroths första hjälpen-tavla - den gröna färgen, det vita korset mot grön bakgrund, hyllorna där förbandsförpackningarna placeras och piktogrammet - huvudsakligen funktionellt betingad och följer av lag varför den saknar särprägel.

D. första hjälpen-tavla har framtagits och utformats efter en analys av behovet på den aktuella marknaden. Dahl önskade tillverka en första hjälpen-tavla med modern design i vilken skulle placeras högkvalitativa, moderna produkter. Önskemålet resulterade i den aktuella tavlan. Den har en egen grafisk profil, ett eget formspråk, som särskiljer den från konkurrenters tavlor.

Förutom att både Cederroths och D. tavlor är gröna och har ett flertal vita kors mot grön bakgrund, vilket, såsom framgått ovan, följer av Arbetsmiljöverkets föreskrifter, skiljer sig övriga gemensamma funktionella element på tavlorna åt väsentligt. D. piktogram har en annan proportion och ett annat uttryckssätt jämfört med Cederroths piktogram. De enskilda förbandsförpackningarna har ett eget formspråk - annan storlek, annat material, andra färgkombinationer och illustrationer - jämfört med Cederroths förpackningar. De hyllor som förpackningarna ligger i är placerade och utformade på ett annat sätt än Cederroths hyllor. D. tavla innehåller en ögondusch vars cylinderformade flaska fungerar som en mittavdelare av tavlan, vilket ger tavlan ett distinkt eget utseende. D. firmanamn och logotyp finns på en rad ställen på tavlan, däribland på förpackningarna och piktogrammet. Den ljust gröna färgen som D. använder på sin tavla skiljer sig väsentligt från den mörkt gröna färgen som Cederroth använder. D. har länge använt en ljus grön färg på sina produkter. D. tavla håller i vart fall en lika hög kvalitet som Cederroths.

D. ifrågasätter den förväxlingsundersökning som Cederroth har åberopat i målet. Det kan konstateras att undersökningen gjordes i december 2008, dvs. vid en tidpunkt då D. tavla fått en mycket begränsad spridning eftersom D. tavla lanserades i augusti 2008 och därefter tillverkades och började säljas. Undersökningen ska ses i ljuset av att Cederroth har haft en mycket dominerande ställning på marknaden. Under den tid som Cederroth har marknadsfört sin första hjälpen-tavla har endast några få, väsentligt mindre, konkurrenter funnits på marknaden. Trots denna dominerande ställning var det endast 5 procent av de tillfrågade i undersökningen som spontant angav kännetecknet Cederroth när en bild på D. tavla visades upp. Först efter hjälp och då de tillfrågade uppmanades att ange ett specifikt varumärke uppgav knappt var tredje Cederroth. Undersökningen speglar inte den faktiska inköpssituationen för den relevanta omsättningskretsen. Som framgått ovan säljer inte D. sina första hjälpen-tavlor på Internet utan via personliga kontakter och besök. Vid sådana möten är det betydelsefullt för D. säljpersonal att uppge vilket företag de och produkterna representerar eftersom D. håller på att bygga upp sitt eget varumärke. Den relevanta omsättningskretsen består av, precis som Cederroth har uppgett, skyddsingenjörer, företagssköterskor och inköpare ansvariga för första hjälpen-utrustning. Dessa personer är väl förtrogna med det aktuella produktsegmentet och högre krav kan således ställas på dem jämfört med en genomsnittskonsument.

Med hänsyn till det ovan anförda föreligger inte förväxlingsrisk mellan Cederroths och D. första hjälpen-tavlor.

Renommésnyltning

D. har arbetat mycket med att skapa en egen design och ett eget formspråk för sina produkter och sina första hjälpen-tavlor, däribland den nu aktuella. D. har genom sin tavla inte försökt snylta på Cederroths renommé utan har tvärtom velat särskilja sin tavla från övriga aktörers tavlor, däribland Cederroths. D. tavla anknyter - genom den gröna färgen och det vita korset mot grön bakgrund - till nationella föreskrifter och internationell standard som finns på området. De symboler som finns för att skydda människors liv och hälsa kan inte anses vara bärare av ett enskilt företags renommé. Såsom framgått ovan har de gemensamma element som Cederroths och D. tavlor har - den gröna färgen, det vita korset mot grön bakgrund, piktogrammet och hyllorna där förbandsförpackningarna placeras - praktiska funktioner. Trots tavlornas funktion, skiljer de sig åt i alla väsentliga avseenden, såsom beskrivits ovan.

Om det dominerande företaget Cederroths talan skulle bifallas skulle all konkurrens inom det aktuella produktsegmentet omintetgöras.

BEVISNING

På Cederroths begäran har vittnesförhör hållits med K. H., anställd på BrandEye AB. Vidare har Cederroth åberopat skriftlig bevisning, däribland en inarbetningsundersökning och en förväxlingsundersökning utförda av BrandEye AB.

På D. begäran har förhör under sanningsförsäkran hållits med H. D., VD och styrelseledamot i bolaget. Vidare har D. åberopat skriftlig bevisning och syn på de i målet aktuella tavlorna (se domsbilagan) samt på två andra aktörers första hjälpen-tavlor (Akla och Tobin).

DOMSKÄL

Målet rör utformningen av första hjälpen-tavlor. Cederroth har i målet gjort gällande dels att D. första hjälpen-tavla utgör vilseledande och otillbörlig efterbildning av Cederroths första hjälpen-tavla enligt 8 och 14 §§marknadsföringslagen (2008:486), MFL, dels att D. marknadsföring av den påtalade tavlan innebär renommésnyltning, vilket strider mot god marknadsföringssed och är otillbörligt enligt 5 och 6 §§ MFL.

D. har bestritt Cederroths talan och invänt att utformningen av Cederroths första hjälpen-tavla är huvudsakligen funktionellt betingad och att tavlan således saknar särprägel. I vart fall föreligger inte förväxlingsrisk mellan de omstridda tavlorna. D. marknadsföring innebär inte heller renommésnyltning och den påverkar inte mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Vilseledande efterbildning

Enligt 14 § MFL får en näringsidkare vid marknadsföring inte använda efterbildningar som är vilseledande genom att de lätt kan förväxlas med någon annan näringsidkares kända och särpräglade produkter. Detta gäller dock, enligt andra meningen i samma paragraf, inte efterbildningar vilkas utformning huvudsakligen tjänar till att göra produkten funktionell.

Enligt 8 § MFL är marknadsföring som är vilseledande enligt bl.a. 14 § otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

D. har i målet anfört att det varit naturligt att utforma företagets första hjälpen-tavla i enlighet med de lagkrav som finns för nödskyltar vilka enligt D. ska vara gröna till färgen och ha ett vitt kors mot den gröna bakgrunden. Enligt D. medför detta att tavlans utstyrsel i dessa avseenden är uppenbart funktionell.

Marknadsdomstolen konstaterar dock att det i målet inte är fråga om nödskyltar och att det inte heller, såvitt visats i målet, finns någon bestämmelse som stadgar att utformningen av en första hjälpen-tavla i nu aktuella delar måste stå i överensstämmelse med kraven för nödskyltar.

För att en produkt ska anses särpräglad krävs att produktens utformning har en huvudsakligen särskiljande funktion, dvs. har till ändamål att ge produkten ett utseende som i estetiskt hänseende skiljer den från andra produkter. En utformning som huvudsakligen tjänar till att göra produkten ändamålsenlig och således är tekniskt eller funktionellt betingad kan inte betraktas som särpräglad. En sådan utformning måste få vara tillgänglig för envar, om inte annat följer av särskild lagstiftning. Detta gäller även om alternativa tekniska lösningar står till buds (se bl.a. prop. 1994/95:123 s. 58).

Marknadsdomstolen har i flera fall prövat frågan om en produkts särprägel (se t.ex. MD 1983:3, 1985:5, 1986:6, 2002:27 och 2005:12). Av dessa avgöranden framgår bl.a. att ett föremål som har en grundform som bestäms av funktionella hänsyn kan ha särprägel om det har försetts med sådana särskiljande drag att helheten får anses ha särprägel. Det kan också vara så att ett föremål består av komponenter som var för sig inte är tillräckliga för att ge en förpackning särprägel men som tillsammans ger den en egen karaktär och därmed särskiljningsförmåga.

I målet är ostridigt att den relevanta omsättningskretsen utgörs av i första hand företagssköterskor, skyddsingenjörer och inköpare ansvariga för första hjälpen-utrustning. Dessa får anses vara relativt väl förtrogna med den typ av utrustning som är aktuell i målet.

I frågan om Cederroths tavla är särpräglad och känd gör Marknadsdomstolen följande bedömning.

Största delen av tavlan upptas av inbyggda hyllplan och ett piktogram vilka delar får anses vara övervägande funktionella. Tavlan har samtidigt en utformning med ett distinkt eget formspråk som är resultatet av estetiska överväganden. Det gäller t.ex. de illustrationer och textens typsnitt som återkommer på piktogrammet och på förbandsförpackningarna i hyllplanen samt plåster- och savetthållarnas utformning och form. Sammanfattningsvis anser Marknadsdomstolen att Cederroths första hjälpen-tavla innehåller komponenter som tillsammans bildar en helhet som ger tavlan en sådan egen karaktär att den får anses vara särpräglad.

Vad angår frågan om Cederroths tavla är känd framgår av den inarbetningsundersökning som är åberopad i målet att 52 procent av den relevanta omsättningskretsen självständigt eller med viss hjälp till erinran nämnde Cederroth eller Salvequick, vilket är Cederroths eget plåster-varumärke, när de såg en bild på en avidentifierad första hjälpen-tavla från Cederroth. Till detta kommer att det av utredningen i målet framgår att Cederroths tavla har sålts på marknaden i väsentligen samma utförande i stor omfattning i snart 30 år och att det under den tiden har funnits få direkta konkurrenter. Med hänsyn till inarbetningsundersökningens resultat, den långa tid som tavlan funnits på marknaden och till omfattningen av marknadsföringen får Cederroths första hjälpen-tavla även anses vara känd inom omsättningskretsen i så hög grad att den förknippas med just Cederroth.

I frågan om risk för förväxling föreligger gör Marknadsdomstolen följande bedömning.

Med förväxling avses i första hand förväxling beträffande det kommersiella ursprunget, dvs. att mottagaren av marknadsföringen uppfattar en viss produkt som en annan än den han eller hon avsett att köpa på grund av dess kända ursprung, dess kvalitet eller annat som fått honom eller henne att särskilt uppskatta eller minnas produkten i fråga. Bedömningen av förväxlingsrisken ska enligt praxis grundas på en jämförelse av det helhetsintryck produkterna ger och sådan risk ska anses föreligga om produkterna skapar i allt väsentligt samma minnesbild hos mottagaren. Vidare ska förväxlingsrisken bedömas vid en normal inköpssituation.

Båda tavlorna är uppbyggda på likartat sätt med ett framträdande piktogram och hyllplan i vilka fästs olika förbandsförpackningar. D. tavla, liksom Cederroths, har en grön grund- färg och ett vitt kors mot grön bakgrund på alla förbandsförpackningar. D. tavla är dock markant ljusare i färgen. Båda tavlorna innehåller i huvudsak samma typ av första hjälpen-produkter. Även om tavlorna således har flera gemensamma element - utöver den gröna färgen och de vita korsen mot grön bakgrund - har de samtidigt egna formspråk där D. tavla tydligt skiljer sig från Cederroths. De illustrationer som finns på D. tavlas piktogram och förbandsförpackningarna framstår som betydligt modernare än Cederroths. Illustrationerna på förpackningarna upptar dessutom nästan hela den yta som är synlig på förpackningarna, till skillnad från Cederroths illustrationer som är betydligt mindre. På D. förbandsförpackningar finns företagets logotyp samt företagsnamn i mycket litet typsnitt längst ner i högra hörnet. Detta till skillnad mot Cederroths förpackningar där det på ett mycket iögonfallande sätt står Cederroth i vit stil och versaler över illustrationerna. Vidare är hyllplanen på D. tavla utformade på ett annat sätt än på Cederroths tavla. De är grundare vilket får till följd att förpackningarna sticker ut mer på tavlan, till skillnad mot Cederroths förpackningar, som ligger som i en ask. Hyllorna på D. tavla är placerade på tavlans högra sida uppifrån och ned och under piktogrammet på vänstra sidan. På Cederroths tavla är det väsentligen tvärtom. D. plåster- och savettförpackningar liknar övriga förbandsförpackningar på tavlan och det finns således vare sig en särskilt utformad plåster- eller en savettbehållare, vilket Cederroths tavla har. D. tavla innehåller också, till skillnad från Cederroths, en ögondusch, placerad på ett framträdande sätt litet till höger om tavlans mitt i en klassisk cylinderformad sprayflaska som kan sägas bilda en mittavdelare av tavlan. Alla dessa omständigheter sammantagna gör att D. första hjälpen-tavla har en egen distinkt utformning som tydligt skiljer sig från Cederroths. Detta gör att tavlorna skapar helt olika minnesbilder hos den förhållandevis välinformerade omsättningskretsen.

Cederroth har till styrkande av att det föreligger förväxlingsrisk åberopat en förväxlingsundersökning enligt vilken de intervjuade personerna guidats in till en webbsida där D. första hjälpen-tavla visats utan firmanamnet D. Enligt Cederroth föreligger den normala inköpssituationen när den relevanta omsättningskretsen besöker D. webbplats där den påtalade tavlan marknadsförs. Samtidigt har H. D. i förhöret uppgivit att det inte förekommer någon försäljning av vare sig tavlan eller några andra produkter på webbplatsen utan att D. säljer sina produkter via personliga kontakter och besök då D. säljpersonal alltid uppger vilket företag de och produkterna representerar. Mot D. uppgifter kan det inte anses klarlagt att förväxlingsundersökningen speglar den verkliga inköpssituationen varför undersökningen måste bedömas med försiktighet.

Vid en samlad bedömning av vad som nu redovisats anser inte Marknadsdomstolen att det föreligger risk för förväxling mellan Cederroths och D. första hjälpen-tavlor. D. första hjälpen-tavla utgör således inte en vilseledande efterbildning av Cederroths första hjälpen- tavla enligt 14 § MFL varför Cederroths talan i den delen ska lämnas utan bifall.

Renommésnyltning

Om en näringsidkare i sin marknadsföring obehörigen anknyter till en annan näringsidkares produkter, kännetecken eller liknande har det i hittillsvarande praxis i många fall ansetts vara i strid med god marknadsföringssed enligt 5 § MFL och 4 § i den äldre marknadsföringslagen.

Vid den bedömning som gjorts ovan anser Marknadsdomstolen inte heller att D:s marknadsföring av sin första hjälpen-tavla inneburit renommésnyltning. Cederroths talan ska därför även i denna del lämnas utan bifall.

Rättegångskostnader

Vid ovan angiven utgång har D. rätt till ersättning för sina rättegångskostnader. Det yrkade beloppet är skäligt.

På Marknadsdomstolens vägnar

C H Fallenius

Ledamöter: Christer Fallenius, ordförande, Anna-Lena Järvstrand, Per Eklund, Jonas Häckner och Lennart Göranson. Enhälligt

Sekreterare: Ylva Aversten