MD 2013:17

KÄRANDEInwido Sverige AB, 556583-4693, Box 153, 574 22 VetlandaOmbud: advokaten H-G. F. och jur.kand. M. J., Gärde Wesslau Advokatbyrå, Box 684, 551 19 Jönköping

SVARANDEBäst och Billigast i Sverige AB, 556795-4945, Solåsvägen 8 A,553 03 Jönköping Ombud: advokaten M. J., Advokatgruppen i Jönköping HB, Hoppets Torg 5,553 21 Jönköping

SAKENMarknadsföring av fönster och dörrar

______________________

DOMSLUT

BAKGRUND

1Inwido Sverige AB (Inwido) tillverkar och säljer dörrar och fönster bl.a. under varumärkena Elitfönster, Outline, SnickarPer, Hajom och Wisy.

2Bäst och Billigast i Sverige AB säljer också fönster och dörrar. Bolaget är dotterbolag till det danska bolaget Bedst & Billigst A/S. ”Bäst & Billigast” är en del av företagets logotype.

3Den påtalade marknadsföringen har förekommit på Bäst och Billigast i Sverige AB:s webbplats, i kataloger och i tidningsannonser.

YRKANDEN M.M.

4Inwido har yrkat att Bäst och Billigast i Sverige AB vid marknadsföring av fönster och dörrar, vid vite om en miljon kronor, eller annat vite som Marknadsdomstolen finner verkningsfullt, förbjuds att använda påståendet ”bäst och billigast” eller andra påståenden av väsentligen samma innebörd, om inte Bäst och Billigast i Sverige AB kan visa att påståendet är korrekt.

5Bäst och Billigast i Sverige AB har bestritt yrkandet.

6Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.

GRUNDER

Inwido

7Bäst och Billigast i Sverige AB:s framställningar och de påståenden som görs där i utgör marknadsföring i näringsverksamhet som rör rent kommersiella förhållanden och som har ett rent kommersiellt syfte, varför innehållet på webbplatsen, katalogerna och tidningsannonserna utgör marknadsföring i marknadsföringslagens (2008:486), MFL:s, mening.

8Bäst och Billigast i Sverige AB:s användande av påståendet ”bäst och billigast” i marknadsföring ger konsumenten intryck av att Bäst och Billigast i Sverige AB:s produkter är bäst och billigast. Bäst och Billigast i Sverige AB erbjuder inte Sveriges bästa och billigaste fönster och dörrar. Bäst och Billigast i Sverige AB:s påstående om att deras produkter är ”bäst och billigast” är därför inte vederhäftigt. Påståendet är vilseledande, enligt 10 § andra stycket första punkten MFL, och strider under alla förhållanden mot god marknadsföringssed, enligt 5 § MFL. Den omständigheten att passusen ”bäst och billigast” ingår i svarandens firma medför inte att den påtalade användningen är tillåten.

9Påståendet medför att Bäst och Billigast i Sverige AB:s produkter i sin helhet sätts i mycket god dager och det påverkar sannolikt mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut angående produkterna. Marknadsföringen är därför otillbörlig, enligt 6 och 8 §§ MFL. Således föreligger skäl för förbud.

10Bäst och Billigast i Sverige AB har inte vidtagit rättelse trots påtalande. Det är därför inte obehövligt att förena förbudet med ett kraftfullt vite. Vitesbeloppet bör inte sättas lägre än 1 000 000 kr.

Bäst och Billigast i Sverige AB

11Bäst och Billigast i Sverige AB har inte i marknadsföring påstått att bolagets produkter är ”bäst och billigast” eller använt andra påståenden av väsentligen samma innebörd.

12Det framgår i marknadsföringen att det är bolaget som står bakom marknadsföringen som heter Bäst och Billigast.

13Att Bäst och Billigast i Sverige AB i sin marknadsföring använder den av Bolagsverket godkända och registrerade firman samt sin logotyp kan inte anses vara vilseledande eller strida mot god marknadsföringssed, oavsett att dessa innehåller orden ”bäst” och ”billigast”.

14Den påtalade användningen påverkar inte mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut avseende Bäst och Billigast i Sverige AB:s produkter. Logotypens utformning, dess placering och texten i övrigt medför att den vanlige konsumenten utan svårighet kan skilja logotypen från ett påstående.

UTVECKLING AV TALAN

Inwido

15Bolagsverket har inte godtagit Bäst och Billigast i Sverige AB:s försök att registrera firma ”Bäst och Billigast - Dörrar och Fönster AB” eller ”Bäst och Billigast AB”. Bolagsverket har däremot registrerat svarandens firma ”Bäst & Billigast i Sverige AB”, som bedömts som tillräckligt särskiljande. I den påtalade marknadsföringen används dock inte firman ”Bäst och Billigast i Sverige AB” utan endast ”Bäst & Billigast”.

Bäst och Billigast i Sverige AB

16Bäst och Billigast i Sverige AB:s danska moderbolag som 2002 firmaändrade till ”Bedst & Billigst” har tidigare varit verksamt på den svenska marknaden.

17Registrering av firmanamn får inte ske om firman strider mot lag eller annan författning eller mot goda seder eller allmän ordning. Bolagsverket har registrerat ett stort antal firmor som innehåller orden ”bäst” och/eller ”billigast”.

18Det åligger en näringsidkare att i sin marknadsföring ange vem som svarar för denna.

BEVISNING

19Parterna har åberopat viss skriftlig bevisning.

DOMSKÄL

20Målet rör framställningar angående produkter i form av fönster och dörrar. Det som Marknadsdomstolen har att ta ställning till är huruvida uppgifter som Bäst och Billigast i Sverige AB lämnat i en katalog, (domsbilaga 1) och en annons (domsbilaga 2) utgjort marknadsföring och om de i så fall varit vilseledande i strid mot 10 § MFL och/eller varit i strid mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL samt om det s.k. transaktionstestet är uppfyllt.

Marknadsföring m.m.

21I 3 § MFL definieras begreppet marknadsföring som ”reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter eller näringsidkare”. Ingripande med stöd av MFL kan ske mot alla sådana framställningar som har kommersiellt syfte och kommersiella förhållanden till föremål.

22Av 10 § första stycket 3 firmalagen (1974:156) framgår, att en firma inte får registreras om den är ägnad att vilseleda allmänheten. Att en firma registrerats innebär dock inte att det saknas förutsättningar för ett ingripande enligt MFL om användningen av firman är vilseledande (se t.ex. MD 1978:3). Att så förutsätts kunna ske framgår även av förarbetena till den gällande regleringen i firmalagen (se prop. 2009/10:224 s. 287 f. och 376 samt SOU 2001:26 s. 354 f. och 421).

23Katalogen innefattar en presentation av ett stort antal produkter som Bäst och Billigast i Sverige AB säljer med uppgifter om bl.a. utförande och pris. På flertalet av katalogens 16 sidor förekommer uttrycket ”Bäst & Billigast”, dels som ett element i företagets logotyp, dels i förening med olika textelement.

24Annonsen, som publicerats i tidskriften Vi i Villa, innefattar även den en presentation av ett antal fönster och dörrar som företaget har till försäljning tillsammans med information om att bolaget erbjuder vårrabatt på 15 procent. Uttrycket ”Bäst & Billigast” förekommer på fyra ställen i annonsen.

25Marknadsdomstolen konstaterar, att både katalogen och annonsen är ägnade att främja avsättningen av produkter och att de har kommersiellt syfte samt kommersiella förhållanden till sitt föremål. Således är bestämmelserna i MFL tillämpliga på det i målet åberopade materialet.

26Bäst och Billigast i Sverige AB har invänt att uttrycket ”Bäst & Billigast” inte utgör något påstående utan endast ett angivande av att det bolag som står bakom marknadsföringen heter ”Bäst och Billigast”.

27Målgrupp för Bäst och Billigast i Sverige AB:s marknadsföring får anses vara personer som har beslutat sig för eller överväger att köpa fönster och/eller dörrar. Bedömningen av marknadsföringen ska därför utgå från hur en genomsnittlig mottagare i denna grupp vid en flyktig läsning av katalogen respektive annonsen uppfattar uttrycket ”Bäst & Billigast”.

28Marknadsdomstolen konstaterar, vid en helhetsbedömning av marknadsföringen, att uttrycket ”Bäst & Billigast” för en genomsnittlig konsument är ägnad att uppfattas som ett påstående om att företagets produkter är de bästa och billigaste som finns på marknaden. Detta bland annat mot bakgrund av att formuleringen på flera ställen i marknadsföringsmaterialet står för sig själv utan att vara en del av företagets logotyp eller fullständiga firmanamn och att de är placerade i direkt anslutning till de saluförda produkterna.

29Sammanfattningsvis anser Marknadsdomstolen alltså att uttrycket ”Bäst & Billigast” utgör ett påstående i marknadsföring om att Bäst och Billigast i Sverige AB:s produkter är bäst och billigast.

Vilseledande m.m.

30Enligt 10 § MFL får en näringsidkare vid marknadsföringen inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. Enligt 8 § MFL är marknadsföring som är vilseledande enligt bl.a. 10 § MFL att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

31All marknadsföring måste vara vederhäftig. En näringsidkare som i sin näringsverksamhet använder sig av ett visst påstående eller annan framställning måste därför kunna styrka att påståendet eller framställningen är riktig. Om näringsidkaren inte kan det ska påståendet eller framställningen anses vara ovederhäftig.

32Bäst och Billigast i Sverige AB har i målet inte ens gjort gällande att påståendet om att företagets produkter är bäst och billigast är riktigt. Än mindre har bolaget åberopat någon bevisning till styrkande av kvaliteten och prisnivå hos produkterna. Eftersom bolaget inte styrkt att påståendet är riktigt är det därför att anse som vilseledande i strid mot 10 § MFL.

33Kvalitet och pris är typiskt sett faktorer av stor betydelse för genomsnittskonsumenten när denne överväger ett affärsbeslut. Mot denna bakgrund är det i vart fall sannolikt att påståendet påverkat mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen är därmed otillbörlig.

34Till följd härav ska Inwidos yrkande bifallas och Bäst och Billigast i Sverige AB förbjudas att vid marknadsföring av fönster och dörrar använda påståendet ”bäst och billigast” eller andra påståenden med väsentligen samma innebörd, om så inte är fallet. (Angående lokutionen ”om så inte är fallet”, se MD 2013:13 punkt 578.)

35Vid denna utgång saknas skäl för domstolen att särskilt pröva om marknadsföringen strider mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL.

Vite

36Enligt 26 § MFL ska ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Det föreligger inte heller skäl att frångå gällande praxis beträffande vitesbeloppets storlek.

Rättegångskostnader

37Vid denna utgång har Inwido rätt till ersättning för sina rättegångskostnader. Inwidos yrkande avseende ombudsarvode, 155 000 kr, framstår dock som högt med hänsyn till målets art och omfattning.

38Marknadsdomstolen finner vid en samlad bedömning att 75 000 kr utgör skälig ersättning för ombudsarvode.

På Marknadsdomstolens vägnar

Per Carlson

Ledamöter: Per Carlson, ordförande (skiljaktig), Karin Lindell, Johan Rosén, Jonas Häckner och Anders Stenlund

Sekreterare: Helene Karlsson

Bilaga till

MARKNADSDOMSTOLEN PROTOKOLL Dnr C 13/12

Marknadsdomstolens ordförande Per Carlson är skiljaktig samt anför följande.

Enligt min mening bör en mer nyanserad bedömning göras av frågan om hur marknadsföringen uppfattas, vilket i sin tur leder till en delvis annan bedömning av frågan om vilseledande och frågan om utformningen av ett förbud. - I bedömningen av frågan om vite och frågan om rättegångskostnader är jag enig med majoriteten.

Främst med hänsyn till det nu anförda bör domskälen enligt min uppfattning ha följande lydelse fram till punkten 36.

Av utredningen framgår, att Bäst & Billigast i Sverige AB vid marknadsföring av fönster och dörrar använt uttrycket ”Bäst & Billigast”, dels som ett element i företagets logotyp, dels i förening med olika textelement. I logotypen är de olika delarna av uttrycket isärskrivna (”Bäst & Billigast”), medan de i föreningen med olika textelement är sammanskrivna (”Bäst&Billigast”).

Uttrycket har förekommit i en katalog (se domsbilaga 1) utgiven av Bäst och Billigast i Sverige AB och i en annons (se domsbilaga 2) publicerad i tidskriften Vi i villa i april 2012.

Katalogen innehåller en presentation av ett stort antal produkter som Bäst och Billigast i Sverige AB säljer, tillsammans med uppgifter om bl.a. utförande och pris. På flertalet av katalogens 16 sidor förekommer uttrycket ”Bäst & Billigast”, dels som ett element i företagets logotyp, dels i förening med olika textelement.

Annonsen innehåller i likhet med katalogen en presentation av ett antal fönster och dörrar som företaget har till försäljning, jämte uppgifter om bl.a. utförande och pris, samt information om att bolaget erbjuder en vårrabatt på 15 procent. Uttrycket ”Bäst & Billigast” förekommer på fyra ställen i annonsen.

Målgrupp för Bäst och Billigast i Sverige AB:s marknadsföring får anses vara personer som har beslutat sig för eller överväger att köpa fönster och/eller dörrar. Bedömningen av marknadsföringen skall därför utgå från hur en genomsnittlig mottagare i denna grupp vid en flyktig läsning av katalogen respektive annonsen uppfattar uttrycket ”Bäst & Billigast”.

Det råder inte någon tvekan om att skrivtecknet & av en genomsnittskonsument uppfattas i sin betydelse ”och”. Vad Inwido till grund för talan åberopat om att Bäst och Billigast i Sverige AB använt påståendet ”bäst och billigast” får därmed anses innefatta användning av uttrycket ”Bäst & Billigast”.

Bäst och Billigast i Sverige AB har invänt att uttrycket ”Bäst & Billigast” inte utgör något påstående utan endast ett angivande av att det bolag som står bakom marknadsföringen heter ”Bäst och Billigast”.

Av 10 § första stycket 3 firmalagen (1974:156) framgår, att en firma inte får registreras om den är ägnad att vilseleda allmänheten. Att en firma registrerats innebär dock inte att det saknas förutsättningar för ett ingripande enligt MFL om användningen av firman är vilseledande (se t.ex. MD 1978:3). Att så förutsätts kunna ske framgår även av förarbetena till den gällande regleringen i firmalagen (se prop. 2009/10:224 s. 287 f. och 376 samt SOU 2001:26 s. 354 f. och 421).

Uttrycket ”Bäst & Billigast” är - liksom för övrigt ”Bäst och Billigast” som ingår i Bäst och Billigast i Sverige AB:s firma - i känneteckensrättslig mening beskrivande med avseende på kvalitet och pris för bl.a. fönster och dörrar. Hur uttrycket uppfattas i marknadsföring är emellertid beroende av det sätt på vilket det används och det sammanhang i vilket det förekommer.

Vid användningen i förening med olika textelement förekommer uttrycket som substantiv i olika satser, såsom ”Bäst&Billigast kontaktar köparen 2-4 dagar före leveransen …” respektive ”Hos Bäst&Billigast erbjuder vi helt personlig framställning av alla dörrar och fönster …”. Använt på detta sätt utgör uttrycket närmast ett s.k. sekundärt kännetecken enligt 1 § andra stycket firmalagen (1974:156), dvs. ett kännetecken som jämte firma används för näringsverksamhet (se Erik W Essén m.fl., Firmarätt: företagsnamn i praktiken, 4 uppl., 2013, s. 33 f).

Vid användningen som ett element i logotypen förekommer uttrycket som adjektiv, eller rätteligen två adjektiv förbundna med en konjunktion, bl.a. i anslutning till texten ”Fönster och dörrar … när du vill se bra ut !” - vilken är utformad som en slogan och som bl.a. utgör något av en rubrik på katalogen - samt i anslutning till påståendet ”Bästa kvaliten för priset och ingen betalning i förskott”, placerad överst till vänster i annonsen. Använt på detta sätt utgör uttrycket närmast en del av ett varukännetecken i figurativ utformning.

Det är uppenbart att ett uttryck med innebörden ”bäst och billigast” som ingår som ett element i en firma inte leder till uppfattningen att företaget i fråga också är bäst och billigast med avseende på varje del av den verksamhet som företaget bedriver eller varje produkt som det tillhandahåller. Med hänsyn härtill kan ”Bäst och Billigast” inte anses vara ägnat att uppfattas som ett påstående med denna innebörd när uttrycket i den påtalade marknadsföringen används som substantiv i stället för firman.

Annorlunda förhåller det sig när uttrycket i marknadsföringen används som ett element i Bäst och Billigast i Sverige AB:s logotyp. Genom det sätt på vilket logotypen placerats i katalogen respektive annonsen - på flera ställen i direkt anslutning till de marknadsförda produkterna - framträder den adjektivistiska, beskrivande innebörden av ”Bäst & Billigast” vid en flyktig läsning som ett självständigt påstående om produkternas kvalitet och pris.

Bäst och Billigast i Sverige AB har i målet inte ens gjort gällande att påståendet om att företagets produkter är bäst och billigast är riktigt. Än mindre har bolaget åberopat någon bevisning till styrkande av kvaliteten och prisnivå hos produkterna. Eftersom bolaget inte styrkt att påståendet är riktigt är det därför att anse som vilseledande i strid mot 10 § MFL.

Kvalitet och pris är typiskt sett faktorer av stor betydelse för genomsnittskonsumenten när denne överväger ett affärsbeslut. Mot denna bakgrund är det i vart fall sannolikt att påståendet påverkat mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen är därmed otillbörlig.

På grund av det anförda skall Inwidos talan bifallas på så sätt att Bäst och Billigast i Sverige AB förbjuds att vid marknadsföring av fönster och dörrar använda påståenden av innebörd att bolagets produkter är bäst och billigast, om så inte är fallet. (Angående lokutionen ”om så inte är fallet”, se MD 2013:13 punkt 578.)