MÖD 2013:33

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Vänersborgs tingsrätts, mark- och miljödomstolen, dom 2012-10-15 i mål nr P 522-12, se bilaga

KLAGANDEBrommö Vind ekonomisk förening

Ombud: advokaten M P

MOTPARTER

1. B B

2. I B

3. M J

4. S J

5. C T

6. M T

7. Bostadsrättsföreningen Bondgården

8. Miljö- och byggnadsnämnden för Törebodas, Mariestads och Gullspångs kommuner

SAKENBygglov för utbyte av vindkraftverk på fastigheten X i Mariestads kommun

MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT

1. Mark- och miljööverdomstolen avslår B B, I B, M J, S J, C T, M T och Bostadsrättsföreningen Bondgårdens yrkande om syn.

2. Mark- och miljööverdomstolen avslår överklagandet.

YRKANDEN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Brommö Vind ekonomisk förening (Brommö Vind) har i första hand yrkat att Mark- och miljööverdomstolen ska bevilja bygglov till uppförande av vindkraftverk för utbyte av befintligt verk. Brommö Vind har i andra hand yrkat att, för det fall Mark- och miljööverdomstolen anser sig förhindrad att pröva saken, Mark- och miljööverdomstolen ska återförvisa målet till mark- och miljödomstolen för förnyad prövning i sak.

B B, I B, M J, S J, C T, M T och Bostadsrättsföreningen Bondgården (B B m.fl.) har bestritt ändring. De har vidare yrkat att syn ska företas på platsen.

Miljö- och byggnadsnämnden för Törebodas, Mariestads och Gullspångs kommuner (nämnden) har medgett Brommö Vinds yrkanden.

UTVECKLING AV TALAN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Parterna har i allt väsentligt utvecklat sin talan i enlighet med vad de tidigare anfört med följande tillägg.

Brommö Vind

Målet rör ett bygglovsärende och prövning enligt 2 kap. 1 § plan- och bygglagen (1987:10), ÄPBL. Reglerna om allmän hänsyn och miljökonsekvensbeskrivning m.m. enligt miljöbalken är inte relevanta.

Befintligt verk har varit i drift i drygt 15 år, vilket visar att området redan är påverkat av befintligt verk. På grund av anläggningslogistiska skäl har det nya verket inte samma koordinater som det befintliga. Verket kommer att placeras ytterligare 25-30 meter ifrån närmast belägna fastighet.

Brommö Vind har under målets handläggning inte fått några indikationer på att ansökningsmaterialet varit bristfälligt. I bygglovsärenden finns det inget krav på upprättande av en miljökonsekvensbeskrivning.

Brommö Vind har låtit genomföra en studie av konsultföretaget COWI som belyser de aspekter, som enligt mark- och miljödomstolen, varit bristfälligt beskrivna. Av utredningen framgår att det förekommer skyddsvärda arter i området och att det finns ett relativt omfattande material tillgängligt om områdets fågelfauna. Av inventeringen framgår att Brommös skyddade yta i form av naturreservatet utgör en liten del i förhållande till öns storlek. De fågelskyddsområden som finns i området ligger på mer än tillräckligt avstånd i förhållande till planerat vindkraftverk, det närmaste 5 km från planerat verk. Verket kommer inte att ha en sådan påverkan på fågelfaunan eller fladdermöss att platsen skulle vara olämplig för uppförande av vindkraftverket.

Vindkraftverket är beläget cirka 200 meter från gränsen till Natura 2000-område, men de identifierade arter och naturtyper som ska bevaras i Natura 2000- området är inte sådana som riskerar att negativt påverkas av ett enstaka vindkraftverk. Ett vindkraftverks lokalisering behöver inte vara optimal för att kunna godtas och motstående enskilda och allmänna intressen bör vara av viss tyngd för att en etablering på viss plats ska nekas.

B B m.fl.

Enligt regeringsbeslut år 2012 är Brommö skärgård ett av de nya Natura 2000- områden som riktas in på Vänerns fågelliv med bl.a. flera hotade måsfågelarter och fiskgjusar. Hälften av Europas fiskgjusar finns i Sverige och de allra flesta av dem i Vänern. Nattskärran hade enligt en inventering gjord år 1976 ett av sina starkaste fästen i Skaraborgs län på Brommö. Beståndet av fiskgjuse och nattskärra minskar på Brommö. Det kan inte uteslutas att det befintliga verket har påverkat beståndet negativt. Havsörnarna har ökat i antal under senaste år. I juni 2011 hittades en död havsörn av länsstyrelsens personal 375 meter från vindkraftverket. Ordföranden för Mariestads fågelklubb känner inte till att klubben tidigare inte haft något att invända mot bygglovet. Ordföranden menar att detta inte är klubbens uttalande.

Den 6 augusti 2011 hittades fyra döda fladdermöss och en rovfågel vid foten av verket och i augusti 2012 hittades två döda fladdermöss på samma sätt.

MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSKÄL

Tillämpliga bestämmelser framgår av mark- och miljödomstolens dom med följande tillägg. Enligt 8 kap. 20 § ÄPBL ska, när en bygglovsansökan görs, de ritningar, beskrivningar, och uppgifter i övrigt lämnas in som behövs för prövningen.

Den fråga som Mark- och miljööverdomstolen har att ta ställning till är huruvida den utredning som ligger till grund för ansökan om bygglov är tillräcklig för den avvägning mellan olika intressen som ska göras vid bedömningen av markens lämplighet enligt 2 kap. 1 § ÄPBL. I lagrummet anges bl.a. att bestämmelserna i 3 och 4 kap.miljöbalken ska tillämpas.

Mark- och miljööverdomstolen delar mark- och miljödomstolens bedömning att det aktuella vindkraftverket är att se som ett helt nytt verk.

Av mark- och miljödomstolens dom framgår vad som enligt kommunens översiktsplan gäller för etablering av vindkraft i området samt att etableringen ligger nära bevarandeområde enligt 3 kap. 2 § miljöbalken och naturreservatet Brommö skärgård i vilket ett antal fågelskyddsområden ingår. Vidare redogör mark- och miljödomstolen för rapporten Fåglar i Vänernområdet ur ett vindkraftsperspektiv. Till detta kommer att det ligger ett Natura 2000-område, som bl.a. är utpekat som skyddsområde enligt fågeldirektivet, i närheten.

Den sökta etableringen ligger alltså i nära anslutning till områden som på flera sätt är skyddade och då inte minst med anledning av dess intresse som fågellokal. Konkreta uppgifter från enskilda tyder på att det kan förekomma häckande fåglar i anslutning till den aktuella placeringen. Mot bakgrund härav finns det anledning att ställa högre krav på den utredning som ska ligga till grund för ansökan om bygglov än om bygglov söks för en placering i ett område där det inte finns indikationer på att vindkraftverket riskerar komma i konflikt med olika skyddsvärda intressen.

Mark- och miljööverdomstolen konstaterar att någon närmare inventering av förhållandena på just den nu aktuella platsen inte har gjorts under målets handläggning.

Brommö Vind har här inkommit med en utredning som består av slutsatser och sammanfattningar av andra, ibland flera år gamla, rapporter. Denna utredning är allmänt hållen och grundas inte på någon egen inventering av förekomsten av fåglar och fladdermöss på den aktuella platsen.

I förevarande fall är kunskapsunderlaget vad gäller förekomsten av fåglar och fladdermöss och deras rörelsemönster inom området bristfälligt. Mark- och miljööverdomstolen finner därför sammanfattningsvis att den utredning som ligger till grund för ansökan, samt den utredning som har kompletterats ansökan under målets handläggning, inte är tillräcklig för att göra den avvägning mellan olika intressen som ska göras vid bedömningen av markens lämplighet enligt 2 kap. 1 § ÄPBL. Mark- och miljödomstolens dom ska mot denna bakgrund fastställas. Vad Brommö Vind anfört om att föreningen borde ha blivit kompletteringsförelagd av mark- och miljödomstolen föranleder ingen annan bedömning.

Syn

Mot bakgrund av utgången i målet samt med hänsyn till den fråga Mark- och miljööverdomstolen har att ta ställning till finner domstolen att syn inte är nödvändigt. I B m.fl. yrkande om syn ska därför avslås.

Domen får enligt 5 kap. 5 § lagen (2010:921) om mark- och miljödomstolar inte överklagas.

I avgörandet har deltagit hovrättsråden Liselotte Rågmark och Vibeke Sylten, tekniska rådet Mikael Schultz samt tf. hovrättsassessorn Ulrika Stenström, referent

Föredragande har varit Louise Bengtsson

________________________________________________

BILAGA

VÄNERSBORGS TINGSRÄTTS, MARK- OCH MILJÖDOMSTOLEN, DOM

KLAGANDE

1. B B

2. I B

3. Bostadsrättsföreningen Bondgården

4. M J

5. S J

6. C T

7. M T

8. Naturskyddsföreningen i Mariestad

9. Skaraborgs Naturskyddsförening

10. Västergötlands Ornitologiska Förening

MOTPART

1. Brommö Vind ek. för.

2. Miljö- och byggnadsnämnden i Töreboda, Mariestads och Gullspångs kommuner (kommuner i samarbete)

ÖVERKLAGAT BESLUT

Länsstyrelsens i Västra Götalands län beslut den 13 januari 2012 i ärende nr 403- 18142-2010, 403-18146-2010, 403-18150-2010 och 403-18182-2010, se bilaga 1

SAKEN

Bygglov för utbyte av befintligt vindkraftverk på fastigheten X i Mariestads kommun

DOMSLUT

1. Mark- och miljödomstolen avvisar Naturskyddsföreningens i Mariestad, Skaraborgs Naturskyddsförenings och Västergötlands Ornitologiska Förenings överklaganden.

2. Mark- och miljödomstolen avvisar Bostadsrättsföreningen Bondgårdens, M Js, S Js, C Ts och M Ts yrkanden avseende det redan befintliga vindkraftverket.

3. Mark- och miljödomstolen upphäver Miljö- och byggnadsnämndens i Töreboda, Mariestads och Gullspångs kommuner (kommuner i samarbete) beslut den 2 septemer 2010, Mbn § 121, och Länsstyrelsens i Västra Götalands län beslut den 13 januari 2012 i ärende nr 403-18142-2010, 403-18146-2010, 403-18150-2010 och 403-18182-2010.

BAKGRUND

Miljö- och byggnadsnämnden i Töreboda, Mariestads och Gullspångs kommuner (kommuner i samarbete; nedan nämnden) beslutade den 2 september 2010, Mbn § 121, att bevilja bygglov enligt plan- och bygglagen för utbyte av befintligt vindkraftverk mot ett nytt vindkraftverk på fastigheten X i Mariestads kommun. Därutöver meddelade nämnden samma dag beslut, Mbn § 122, i ett anmälningsärende enligt miljöbalken avseende nämnda nya vindkraftverk. I sistnämnda ärende beslutade nämnden att förelägga verksamhetsutövaren Bromma Vind Ek. för. om vissa angivna försiktighetsmått.

Sedan nämndens två ovan angivna beslut överklagats till Länsstyrelsen i Västra Götalands län (länsstyrelsen) avgjorde länsstyrelsen den 13 januari 2012 i ett gemensamt beslut såväl frågan om bygglov enligt plan- och bygglagen (1987:10; ÄPBL) som frågan om anmälan enligt miljöbalken. Länsstyrelsen avslog därvid överklagandena av nämndens beslut den 2 september 2010 § 121 att bevilja bygglov för utbyte av befintligt verk. Vidare beslutade länsstyrelsen att förbjuda uppförandet och drift av anmält vindkraft och återförvisade ärendet till nämnden för vidare handläggning vad avser nämndens beslut av den 2 september 2010, Mbn § 122, att förelägga Brommö Vind ek. för. om försiktighetsmått.

Länsstyrelsens beslut har överklagats till mark- och miljödomstolen. Över-klagandena av länsstyrelsens beslut i den del det avser anmälningsärendet enligt miljöbalken handläggs av domstolen i mål nr M 523-11, i vilket domstolen har meddelat beslut denna dag. I nu aktuellt mål handläggs överklagandena av länsstyrelsens beslut i den del det avser frågan om bygglov enligt plan- och bygglagen.

YRKANDEN M.M.

B B, I B, Bostadsrättsföreningen Bondgården, MJ, S J, C T, M T, Naturskyddsföreningen i Mariestad, Skaraborgs Naturskyddsförening och Västergötlands Ornitologiska Förening har överklagat länsstyrelsens beslut i den del det avser frågan om bygglov enligt plan- och bygglagen för utbyte av befintligt vindkraftverk och har yrkat i enlighet med vad som framgår nedan.

B B och I B (ägare till fastigheten Y) har yrkat att mark- och miljödomstolen undanröjer länsstyrelsens beslut och att bygglov inte medges. De har till stöd för sin talan hänvisat till vad de tidigare anfört. De har därutöver åberopat bl.a. utdrag ur samrådshandling 2009-05-05 beställd av Mariestads, Töreboda och Gullspångs kommuner med rubriken ”Vindbruk, Tematiskt tillägg till översiktsplanen” samt tillagt följande. Hade inte vindkraftverket funnits på platsen hade gränsen för det område som enligt kommunens översiktsplan uppfyller kriteriet för s.k. stora opåverkade områden enligt 3 kap. 2 § miljöbalken fortsatt i hela Brommösundet och inte gått in på Brommös sydöstra hörn. Att det finns ett vindkraftverk på en plats innebär inte med automatik att platsen är lämplig för vindkraftverk. De hänvisar till vad som anges i Boverkets allmänna råd, rapport 1995:1, angående skyddsavstånd mellan vindkraftverk och bostäder. Samtliga fyra fastigheter som har överklagat i närområdet ligger närmare vindkraftverket än 700 meter. Avståndet till närmaste fastighet är 356 meter. Bygglovet står således i strid mot översiktsplanen och bör undanröjas. Kommunen borde följa sina egna planer och hänvisa Brommö Vind till något av de områden som genom översiktsplanen och dess tematiska tillägg har utpekats som lämpliga för vindkraftsetablering. Miljööverdomstolen har i dom den 22 december 2008 i mål nr M 3336-07 behandlat ett liknande fall.

Sedan deras överklagande i september 2010 har naturreservatet utvidgats i södra Brommö. Det minsta avståndet från vindkraftverket till gränsen för naturreservatet är ca 170 meter.

Beträffande buller har länsstyrelsen gjort sin bedömning på felaktiga grunder. Länsstyrelsen har accepterat verksamhetsutövarens bullerberäkning men inte de två beräkningar som de klagande har gjort. Verksamhetsutövarens bullerberäkning har gjorts på osäkert underlag och där har inte angetts vilka avstånd och mätpunkter som har använts. Det är vidare tveksamt om riktvärdena från Naturvårdsverkets Externt industribuller - Allmänna råd, SNV RR 1978:5, vilka länsstyrelsen hänvisar till, är tillämpliga. Naturvårdsverket har gett ut nyare riktvärden och rekommendationer genom ”Webbvägledning om buller från vindkraft”. B B och I B beräkningar visar att bullret från det nya verket kommer att markant överstiga 40 dBA vid närmaste bostadshus och överstiga 35 dBA vid samtliga i ärendet behandlade bostadshus. Verket kommer således att bullra för mycket och därmed bör bygglovet undanröjas.

Sedan deras överklagande har länsstyrelserna vid Vänern publicerat en studie ”Fåglar i Vänerområdet ur ett vindkraftsperspektiv, 2011”. Ett avsnitt i rapporten, avsnitt 7.16, berör det aktuella området. Studien föreslår vidare, s. 51, skyddszoner runt boplatser för olika arter bl.a. fiskgjuse. Således anges en skyddszon på minst två km runt boplatsen och ingen byggnation i fåglarnas flygstråk till fiskevattnen. Avståndet från det aktuella vindkraftverket till närmaste fiskgjusebo är 380 meter och till det näst närmaste 790 meter. Detta gäller de fiskgjusebo som B B och I B känner till. Fladdermöss hotas också av vindkraftverk. Vid ett tillfälle sommaren 2011 hittades på vindplanen under det befintliga vindkraftverket tre döda fladdermöss och en rovfågel.

Sammanfattningsvis anger de planer som finns för området att flera gränsvärden överskrids för det aktuella vindkraftverket. Verket ligger för nära bebyggelse och för nära stråk där människor vistas. Det står i strid mot kommunens översiktsplan trots att kommunen angett bättre etableringslägen. Bullret från vindkraftverket kommer att överskrida etablerade riktvärden. Verket kommer att skada fågel- och djurlivet på Brommö.

Bostadsrättsföreningen Bondgården (Bostadsrättsföreningen), ägare till fastigheten XX, har yrkat att mark- och miljödomstolen upphäver beslutet om bygglov samt att det nuvarande vindkraftverket avvecklas, eftersom det har tjänat ut. Bostadsrättsföreningen har till stöd för sin talan i huvudsak åberopat det som den tidigare anfört till länsstyrelsen med bl.a. följande tillägg. Ett nytt 150 meter högt vindkraftverk på Brommö uppfyller inte de lokaliseringsprinciper som följer av 3 kap. 1 § plan- och bygglagen och 2 kap. 6 § miljöbalken. Under år 2011 utökades naturreservatet Brommö skärgård. Avståndet till närmaste fastighet med störningskänslig bebyggelse är i dag 320 meter. Bullernivåerna från vindkraftverket hamnar långt över 35 dBA och klarar heller inte gränsvärdet 40 dBA. Ingen miljökonsekvensbeskrivning har lämnats in för det nya vindkraftverket och inga alternativa placeringar har diskuterats.

Länsstyrelsen har vidare utökat fågelskyddsområdet på Brommö och i den nära anslutande skärgården. Orsaken är enligt uppgift havsörnshäckning på Brommö. Bostadsrättsföreningen är orolig över negativ påverkan på fågellivet i händelse av bifall till planerna på ett nytt vindkraftverk. Den hänvisar till vad som anges i den av Länsstyrelserna i Värmland och Västra Götaland 2011 utgivna skriften ”Fåglar i Vänerområdet ur ett vindkraftsperspektiv” angående föreslagna skyddsåtgärder (s. 51). Fiskgjusen häckar ca 200 meter öster om vindkraftverket, inom naturreservatet. Vad Bostadsrättsföreningen förstår förekom inga lyckade häckningar på Brommö under 2010. Under 2011 kunde den glädja sig åt ungar. Nattskärran finns i vindkraftverkets omedelbara närhet. Brun kärrhök söker föda på åkermarken mellan fastigheterna XX och YY. Den syns ofta där. Dvärgmås syns ofta nere i strandlinjen mellan fastigheten XX och Smörhättans fy. Havsörnen flyger ofta förbi fastigheten. En biätare observerades den 23 juni 2011. Denna observation är rapporterad och godkänd i rapporteringssystemet Svalan. När det gäller fladdermöss är placeringen av vindkraftverket otvivelaktigt inom ett högriskområde. Under det befintliga vindkraftverket har påträffats skelett av döda fladdermöss och en död rovfågel, troligen fiskgjuse. Flera vittnen och även foton finns som bekräftar detta.

M J och S J (ägare till fastigheten XXX) har yrkat att det beviljade bygglovet upphävs. De har vidare yrkat att nuvarande vindkraftverk ska avvecklas, eftersom det har tjänat ut. M J och S J har till stöd för sin talan vidhållit vad de anfört i ärendet hos länsstyrelsen med följande tillägg. Det allmänna intresset av att bygga ut vindkraften kan inte överväga det allmänna intresset av att bevara den aktuella marken orörd. Hänsyn till landskapsbilden samt djur- och fågelliv måste övervägas. Varför har det annars bildats ett naturreservat i omedelbar närhet till området.

C T och M T ( ägare till YY) har yrkat att det beviljade bygglovet upphävs samt att det befintliga vindkraftverket ska monteras ned. De har till stöd för sin talan åberopat vad de tidigare anfört och därutöver tillagt i huvudsak följande. I det tematiska tillägget till Mariestads kommuns översiktsplan anges att mellan vindkraftverk och angränsade tomter med störningskänslig bebyggelse bör avståndet 500 meter inte underskridas. Beträffande buller angav en miljödomstol vid en lokaliseringsprövning av vindkraftverk i ett kustområde, Fanbyn i Örnsköldsviks kommun, att den ekvivalenta ljudnivån utomhus vid bostäder inte ska överskrida riktvärdet 35 dBA. Miljööverdomstolen fastställde miljödomstolens dom, se Miljööverdomstolens dom den 22 december 2008 i mål nr M 3336-07.

Vid kontakt med konsulter som bl.a. arbetar med uppdrag åt vindkraftsindustrin vad gäller naturskyddsbedömningar, har de fått svar att det i dag görs bedömningar om lämpliga alternativt olämpliga platser för etablering av vindkraftverk i tre olika lägen, nämligen lågriskläge, osäkra lägen och högrisklägen. Höga verk i kustbandet bedöms generellt som högriskläge. Den 17 juni 2010 fattade kommunstyrelsen beslut om ett tematiskt tillägg till översiktsplanen rörande vindbruk. Här finns inte Brommö med.

Beträffande frågan om jäv för förvaltningschefen har länsstyrelsen bedömt att jäv inte förekommit. Länsstyrelsen har citerat 6 kap.24-25 §§kommunallagen i valda delar. De vill citera några rader till där följande anges ”men även den som medverkat genom att upprätta ett förslag till beslut med sedan inte är med vid den slutliga handläggningen”. De hänvisar till skrivelse från Finansdepartementet och Sveriges Kommuner och Landsting enligt vilken man är jävig om man är ”ekonomiskt beroende av en part eller intressent” eller är ”engagerad i saken på ett sådant sätt att misstanke lätt kan uppkomma att det brister i förutsättningarna för en opartisk bedömning”.

Kustområdet runt hela udden där befintligt verk ligger är i dag naturreservat. Detta invigdes sommaren 2011. Fiskgjusen har bo ca 300 m öster om vindkraftverket. Ett projekt finansierat av Boverket samt länsstyrelserna i Västra Götaland och Värmland har år 2011 tagit fram rapporten ”Fåglar i Vänerområdet ur ett vindkraftsperspektiv”. I rapporten anger författarna en rekommendation för fiskgjuse, nämligen ”Skyddszon på minst 2 km runt boplatsen, ingen byggnation i fåglarnas flygstråk till fiskevatten.”. Eftersom aktuellt vindkraftverk står på en udde, hamnar det i fiskgjusens flygstråk. I övrigt finns i området havsörn, tornfalk, lärkfalk, ugglor, tornseglare, ladhussvala, hussvala, dvärgmås, spelande nattskärra m.m. samt rikligt med fladdermöss. Sommaren 2011 observerades en biätare vid fastigheten YY. Denna observation är rapporterad och godkänd i rapporteringssystemet Svalan. Vid det befintliga vindkraftverket hittades den 6 augusti 2011 tre döda fladdermöss och en rovfågel, troligtvis en fiskgjuse, vilket framgår av till domstolen bifogade bilder.

Hade det inte funnits ett befintligt vindkraftverk på platsen skulle gränsen för naturreservatet inte ha dragits runt vindkraftverket. Istället skulle området ha klassats som mycket olämpligt för vindkraft, ”högrisk”. Det finns flera skyddsvärda rovfåglar och andra skyddsvärda fåglar samt stor täthet av fladdermöss i området m.m. Det är därför betydligt enklare och billigare att placera det nya verket på en lämpligare plats, en plats med ”lågriskläge”. − C T och M T har ingivit och åberopat bl.a. fotodokumentation.

Naturskyddsföreningen i Mariestad, Skaraborgs Naturskyddsförening och Västergötlands Ornitologiska Förening har yrkat att mark- och miljödomstolen upphäver bygglovet och har till stöd för sin talan anfört i huvudsak följande. Synpunkterna från de klagande angående hänsyn till naturen och kulturlandskapet är väl underbyggda. Det är osäkert och olyckligt att placera ett 150 meter högt vindkraftverk på Brommö. Vindkraftverken måste placeras på lämpliga platser i landskapet. Länsstyrelsernas utredning ”Fåglar i Vänerområdet ur ett vindkraftsperspektiv”, publikation nr 2011:05 Länsstyrelsen i Värmland, nr 2011:17 Länsstyrelsen i Västra Götaland, visar med all önskvärd tydlighet hur viktiga Vänerns skärgårdar är för ett antal särskilt känsliga fågelarter och hur stor fågelrikedom som finns där. Av utred-ningen framgår att det föreligger stor risk för avsevärd negativ påverkan på fågellivet vid etablering av vindkraft i denna miljö.

De kustnära delarna av Brommö är Natura 2000-område, naturreservat och där finns ett antal fågelskyddsområden bl.a. för att minimera störningar från friluftslivet på häckande havsörn. Då det befintliga vindkraftverket byggdes hade man inte den kunskap om vindkraftens påverkan på fågel- och fladdermuslivet, som finns i dag. Vid avgränsningen av reservatet togs hänsyn till det befintliga mindre vindkraftverket som i dag finns nära öns sydspets. Det kan ifrågasättas hur gränsen dragits om verket inte redan funnits där. Det finns dokumenterat att man år 2011 på Brommö hittat flera döda fåglar och fladdermöss, ej artbestämda, i anslutning till det befintliga vindkraftverket, bl. a. en adult havsörn ca 350 meter från detsamma. Samma år avbröts den påbörjade havsörnshäckningen på Brommö och endast en fågel sågs vid boplatsen under resten av häckningssäsongen. Fynden under ett enda år, 2011, i närområdet till det aktuella vindkraftverket är mycket oroande även om det inte i efterhand går att bevisa vad som orsakat de enskilda fåglarnas och fladdermössens död. Det är anmärkningsvärt och oacceptabelt att länsstyrelsen inte har krävt grundliga undersökningar av fågel- och fladdermusfaunan på platsen. Innan en ansökan om att uppföra ett högre vindkraftverk kan bedömas måste havsörnens, fiskgjusens och nattskärrans födosöks- och flygrörelser över södra Brommö detaljstuderas under en längre tidsperiod. En fiskgjuse har tidigare haft en boplats ca 400 meter från det befintliga vindkraftverket. Närområdet hyser potentiella boplatslägen för berguv. En fladdermusinventering bör göras. Aktuell forskning visar att högre höjd på vindkraftverk innebär att ett större antal fladdermöss riskerar att dödas. Enligt 6 kap. 7 § miljöbalken ska en miljökonsekvensbeskrivning för ett område som kan antas påverka naturmiljön i ett Natura 2000-område alltid innehålla de uppgifter som behövs för en prövning enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken. Den befintliga utredningen uppfyller inte detta krav. Ett högre vindkraftverk på platsen riskerar inte bara att döda individer av arter som enligt EU:s direktiv och överenskommelser ska värnas, utan också att tränga bort sådana arter från deras naturliga områden.

Brommö Vind ek. för. (Brommö Vind) har yrkat att överklagandena ska avslås och har anfört bl.a. följande. Brommö vind tar de klagandes oro för ljudstörningar på största allvar och har därför vänt sig till en av de mest respekterade ljudkonsulterna i Sverige, M A på ÅF-consult. I uppdraget som givits till ÅF-consult ingår samma parametrar som i bygglovsansökan, dock med den skillnaden att det nya verket kommer att få en position 40 meter sydost om det nuvarande, inom området för den beviljade strandskyddsdispensen.

I början av mars 2010 lämnade Brommö Vind in bygglovsansökan till kommunen i avsikt att ersätta befintligt vindkraftverk med ett nytt på samma plats. Ansökan hade föregåtts av kontakter med miljökontoret och Fågelklubben i Mariestad för att utröna om eventuella störningar förekommit under verkets då 15-åriga verksamhet på ön. Rapporter om döda fåglar och fladdermöss eller andra klagomål hade varken kommun eller klubben registrerat. Att störningar nu plötsligt utbreder sig kring verket, efter alla års verksamhet, är anmärkningsvärt. Att det dessutom finns två fiskgjusebon, ett med ett avstånd om 300-400 meter och ett andra med ett avstånd om 700 meter, i verkets närhet får anses vara ett gott betyg åt möjlig samexistens.

Brommö Vind vill främja lokalt producerad förnyelsebar energi. Detta engagemang står i samklang med kommunens energi- och klimatplan, enligt vilken ”Lokalt producerad förnybar energi ska motsvara minst 25 % av energianvändningen år 2020. Lokalt producerad förnybar el ska motsvara minst 35 % av den lokala elförbrukningen.”. Med ett nytt verk på Brommö kan hela Torsö, Fågelö, Dillö och Brommö bli helt självförsörjande på el. Med ett nytt verk kommer el att tillverkas där det bäst behövs i prisområde 2 där störst förbrukning äger rum, vilket också minskar behovet av import från annat prisområde.

Eftersom det redan i nuläget finns exploateringsplaner både norr och söder om färjeläget vid Laxhall är behovet av högre ledningskapacitet stort. Ett större vindkraftverk på Brommö kräver också ledningsförstärkning. För nätägaren, MTEAB, utgör detta behov motiv för att man nu utreder möjligheten att dra en sjökabel direkt till Mariestad.

Att samhällets modernisering får konsekvenser för närmiljön är ofrånkomligt. Vindkraftverket var redan etablerat när klagandena förvärvade sina fastigheter. De närmaste åren kommer många konkurrerande ljudkällor att breda ut sig i området, bl.a. genom att en hamn för 60 fritidsbåtar ska anläggas och ett 40-tal fritids- och övernattningsstugor ska uppföras. - Brommö Vind har ingivit och åberopat ljudberäkningsrapport daterad 2012-06-14 från ÅF-Infastructure AB.

Nämnden har yttrat sig och har, utöver det som tidigare anförts, i huvudsak angett följande. Angående iskast finns ännu inte några fastställda skyddsavstånd mot sådana kast. Enligt Boverkets riktlinje kan man dock räkna med ca 350 meter. Den fastighet som ligger närmast verket är YY. Gårdsplanen där skyddas av ett uthus i söder mot verket. Den södra kanten av gårdsplanen norr om uthuset ligger ca 370 meter från den planerade placeringen av verket. Nämndens bedömning är därför att risken för att stor olägenhet ska uppstå på grund av iskast är liten.

Angående skuggor är skuggautomatik ett vedertaget sätt att säkra att skuggorna inte överstiger gällande gränsvärden.

Vad gäller överenstämmelse med översikts- och vindbruksplan och skydd för natur- och kulturmiljön hänvisar nämnden till tidigare slutsatser. Eventuella skyddsvärda kultur- och naturvärden har inte slagit igenom i antagna styrdokument med juridisk verkan.

Vid tidpunkten för beviljandet av bygglovet hade nämnden ingen anledning att anta att verk ska köras på annan effekt än den effekt som anges i bygglovsansökan och därmed uppfylla gällande krav på bullernivåer. I det beslut om försiktighetsåtgärder som togs vid samma nämndsammanträde som bygglovet anges också att buller från verksamheten inte får överstiga 40 dBA vid bostäder vid någon tidpunkt på dygnet. Nämnden har emellertid nyare erfarenhet från andra vindkraftprojekt, som visar att tillsynen över driften av verken, och de bullermätningar som krävs för eventuella förelägganden att emittera mindre buller, är en mycket långsam process och att verken teoretiskt sett kan köras så att de förorsakar bullerproblem under långa perioder. Detta borde dock kunna lösas i ett nytt beslut om försiktighetsmått med utökad egenkontroll med krav på kontinuerlig rapportering av uttagen effekt redovisad på ett sådant sätt att emission av buller samtidigt framgår. Det ska dock understrykas att nämnden inte har några indikationer på att några problem med buller skulle uppstå i det aktuella fallet. Nämnden har emellertid i sin nuvarande granskning av nyare vindkraftsärenden övergått till försiktighetsprincipen att buller ska beräknas på verkets maximala bullernivåer. Det innebär att bullerberäkningen i det aktuella ärendet i dag skulle ha gjorts med värdet 104,5 dB istället för de 99,5 dB som använts i den beräkning som ligger till grund för bygglovsbeslutet.

Angående vad de klagande anger i fråga om avstånd är det inte avståndet från verket till fastighetsgräns som används utan bullret beräknas till närmaste punkt direkt utanför bostadshuset. Det innebär att klagandena på YY, som anger 320 meter som avstånd för beräkning, använder ett felaktigt avstånd i sina alternativa bullerberäkningar. För övrigt är det oklart vilka avstånd som har använts i klagandenas alternativa bullerberäkningar samt oklart hur de av klagandena framtagna koordinaterna med hjälp av Google och egna GPS:er är kvalitetssäkrade.

Vad gäller lågfrekvent buller finns det endast få rapporter att tillgå och de slutsatser som hittills dragits pekar på att lågfrekvent buller inte borde vara något problem om verket klarar kraven på max 40 dB. Detta är därför nämndens hållning tills ny forskning finns att tillgå.

Beträffande fåglar hade Mariestads Fågelklubb inte något att invända i sitt yttrande, när beslutet togs. Den fågelstudie som tagits fram har tillkommit efter att beslut fattades. Vad gäller förekomsten av fladdermöss fanns det när beslutet togs ingen information om eventuella problem med fladdermusdöd. Den nya studie som tagits fram av länsstyrelsen fanns inte heller tillgänglig som underlag för beslutet. I nuvarande prövning av vindkraftsärenden använder nämnden dock dessa rapporter som vägledande underlag.

DOMSKÄL

Klagorätt

Naturskyddsföreningen i Mariestad, Skaraborgs Naturskyddsförening och Västergötlands Ornitologiska Förening har inte överklagat nämndens beslut till länsstyrelsen. Med hänsyn härtill och till att - såsom respektive förening har formulerat sin talan − redan nämndens beslut gick föreningarna emot är föreningarna inte berättigade att först hos mark- och miljödomstolen träda in som parter i rättegången. Detta gäller oavsett om nämnda föreningar är sakägare i målet eller ej. Mark- och miljödomstolen kan således inte pröva föreningarnas talan. Naturskyddsföreningens i Mariestad, Skaraborgs Naturskyddsförenings och Västergötlands Ornitologiska Förenings överklaganden ska därför avvisas redan på denna grund.

Därtill kan tilläggas att enligt 22 § förvaltningslagen (1986:223) får ett beslut överklagas endast av den som beslutet angår, om det har gått honom emot och beslutet kan överklagas. Bygglovsbeslut får enligt rättspraxis anses angå, förutom sökanden, även ägare till de fastigheter som gränsar direkt till den fastighet som bygglovet gäller och därutöver ägare till fastigheter i nära grannskap som är särskilt berörda med hänsyn till arten och omfattningen av det byggande som avses med bygglovet (se bl.a. RÅ 1992 ref. 81 och RÅ 2005 ref. 36).

Yrkanden hänförliga till det befintliga vindkraftverket

Mark- och miljödomstolen kan endast pröva frågor som omfattas av det ursprungligen överklagade beslutet, dvs. nämndens beslut den 2 september 2010, Mbn § 121, att bevilja bygglov för det ansökta nya vindkraftverket. Mark- och miljödomstolen kan därmed inte som första instans pröva Bostadsrättsföreningens, M Js, S Js, C Ts och M Ts yrkanden om att det redan befintliga vindkraftverket ska avvecklas eller monteras ned. Dessa yrkanden ska därför avvisas.

Jäv

Mark- och miljödomstolen, som har gått igenom utredningen i målet, instämmer i länsstyrelsens bedömning att det inte föreligger något skäl att upphäva det överklagade beslutet om bygglov på grund av jäv.

Bygglov för nytt vindkraftverk

En ny plan- och bygglag (2010:900) har trätt i kraft den 2 maj 2011. Av övergångsbestämmelserna till den nya lagstiftningen följer att bestämmelserna i den numera upphävda plan-och bygglagen (1987:10; ÄPBL) ska tillämpas i detta mål. Tillämpliga bestämmelser framgår i allt väsentligt av länsstyrelsens beslut. Mark- och miljödomstolen vill dock tillägga följande.

I 2 kap. 1 § första stycket ÄPBL föreskrivs att mark- och vattenområden ska användas för det eller de ändamål för vilka områdena är mest lämpade med hänsyn till beskaffenhet och föreliggande behov. Företräde ska ges sådan användning som medför en från allmän synpunkt lämplig hushållning. Innehållet i nämnda bestämmelse är identisk med den grundläggande hushållningsbestämmelsen i 3 kap. 1 § miljöbalken.

Enligt 2 kap. 1 § andra stycket ÄPBL ska i bl.a. ärenden om bygglov bestämmelserna i 3 kap. och 4 kap.miljöbalken tillämpas. Av intresse i målet är därvid även bestämmelsen i 3 kap. 3 § miljöbalken som anger att mark- och vattenområden som är särskilt känsliga från ekologisk synpunkt ska så långt möjligt skyddas mot åtgärder som kan skada naturmiljön. I förarbetena anges att ett viktigt syfte med bestämmelsen är att slå vakt om den genetiska mångfalden i naturen genom skydd av arter vilkas existens är hotade (se prop. 1997/98:45 II s. 668).

Mark- och miljödomstolen instämmer i länsstyrelsens bedömning att storleken på och effekten av det nu aktuella vindkraftverket skiljer sig från det befintliga verket i sådan omfattning att det vindkraftverk som nu är uppe till prövning är att se som ett helt nytt vindkraftverk.

I översiktsplanen för Mariestad 2003 är platsen för det föreslagna vindkraftverket utpekad för vindkraftetablering. I översiktsplanen, s. 36, anges att i avvaktan på nya ställningstaganden om förutsättningarna för lokalisering av vindkraftverk gäller tillsvidare att vindkraftverk inte får uppföras i naturreservat och inte heller inom de stora orörda områden som föreslagits bli bevarade för framtiden. Enligt planen krävs vidare särskild hänsyn i andra områden med höga fritids-, natur- och/eller kulturvärden.

Den 21 juni 2010 antog kommunfullmäktige i Mariestads kommun en vindbruksplan, (Vindbruk. Tematiskt tillägg till översiktsplan). I denna plan är området för det ansökta vindkraftverket vare sig utpekat som område lämpligt för vindkraftverk eller som område ej lämpligt för vindkraft. Enligt vindbruksplanen ligger platsen för det ansökta vindkraftverket i ett område där enskilda vindkraftverk kan tillåtas efter prövning i varje fall (jfr. s. 70 f. i angiven vindbruksplan). I planen anges vidare bl.a. att för dessa områden gäller att vindkraftverk ska utföras så att de inte har någon betydande påverkan på landskapet och inte heller någon betydande miljöpåverkan.

Av det angivna följer att platsen för det ansökta vindkraftverket ligger i ett område där uppförande av enstaka vindkraftverk i och för sig är förenligt med översiktplanen och den antagna vindbruksplanen. Samtidigt gäller att placeringen ligger i omedelbar anslutning till gränsen för den stora frizon (område ej lämpligt för vindkraftverk) som anges i vindbruksplanen för Vänern, med hänvisning till skärgårdens stora miljövärden och värden för friluftslivet. I översiktsplanen är Vänern med vattenområden samt Djurö, Brommö, Kalvöarna och delar av Torsöskärgården också utpekat som ett bevarandeområde enligt 3 kap. 2 § miljöbalken. Under 2011 har länsstyrelsen vidare beslutat att utöka naturreservatet Brommö skärgård, vilket innebär att placeringen för det ansökta vindkraftverket i såväl väster, söder som öster ligger i omedelbar anslutning till gränsen för detta naturreservat, inom vilket det dessutom finns ett flertal fågelskyddsområden. Av länsstyrelsens beslut den 14 februari 2011, dnr 511-43099-2005, om bildande av naturreservatet Brommö skärgård framgår att syftet med naturreservatet bl.a. är att bevara en representativ del av Vänerskärgården med dess öar och skär som har ett högt naturvärde och därför är av stor vikt för djur- och fågellivet, liksom människans friluftsliv, samt att bevara och utveckla förutsättningarna för ett rikt fågelliv med bl.a. lämpliga häckplatser för flera kolonihäckande fågelarter.

I ett gemensamt projekt mellan Länsstyrelsen i Värmlands län och Länsstyrelsen i Västra Götalands län har vidare, vilket klagandena påtalat, tagits fram en rapport med namnet Fåglar i Vänerområdet ur ett vindkraftsperspektiv(2011:05 Länsstyrelsen i Värmland och 2011:17 Länsstyrelsen i Västra Götaland). I denna rapport konstateras att det i och kring Vänern finns många rika häckningslokaler samt att det genom Vänerområdet går många viktiga flyttfågelstråk. I rapporten omnämns bl.a. Djurö, Brommö och Kalvöarna som ett skyddsvärt område samt anges följande om området.

”7.16 Djurö, Brommö och Kalvöarna

Dessa tre större öar med tillhörande skärgårdar hyser en rik häckfågelfauna med många skyddsvärda arter. Havsörn, fiskgjuse och lärkfalk tillhör häck-fåglarna och brun kärrhök häckar vid Kalvöarna. Både nattskärra och tjäder förekommer i skogarna och många fågelskär i områdena är mycket rika. Re-lativt många sjöfåglar bör passera Djurö och Brommö medan landfåglarna sträcker över Kalvöarna, men i jämförelse med andra områden är sträcket inte särskilt välstuderat. Samtliga tre områden är utpekade som Natura 2000 och Djurö är även en av Sveriges nationalparker. De västra delarna av Brommö samt Kalvöarna är naturreservat och här finns dessutom ett flertal fågelskyddsområden.”

Av utredningen framgår sammanfattningsvis att det ansökta vindkraftverket ska placeras i eller i omedelbar anslutning till områden som av olika skäl bedöms som skyddsvärda, däribland av hänsyn till områdenas stora naturvärden. I enlighet med vad klagandena anfört får det vidare anses utrett att fråga är om ett område av betydelse för fågellivet och där det inte kan uteslutas förekomst av skyddsvärda fågelarter. Inom områden av det slag som sålunda nu är i fråga måste det, enligt mark- och miljödomstolens mening, krävas en utredning som belyser tilltänkta vindkraftverks sammantagna miljöpåverkan på området och som därmed möjliggör en prövning i enlighet med plan- och bygglagstiftningen och med vad som anges i Mariestads kommuns vindbruksplan för områden av nu aktuellt slag, dvs. en prövning som innebär att enskilda vindkraftverk kan tillåtas efter en prövning i varje fall.

Mark- och miljödomstolen kan konstatera, att frågan om det nu tilltänkta vindkraftverkets påverkan på såväl fåglar som fladdermöss i området är ytterst knapphändigt belyst i det underlag som ligger till grund för Brommö Vinds ansökan om bygglov och anmälan enligt miljöbalken och därmed för underinstansernas beslut i dessa ärenden. Såvitt framgår hänvisas således i dessa avseenden i huvudsak till uppgifter i den miljökonsekvensbeskrivning som inkom till nämnden 1994 och som upprättades inför motsvarande ansökningar för det befintliga mindre vindkraftverket. Därutöver har Brommö Vind hänvisat till att Mariestads Fågelklubb inte hade något att invända samt att en fågelsträcksexpert i augusti 2010 meddelat att ingenting dittills tytt på att placeringen av verket på Brommö skulle ha någon inverkan på flyttfåglar.

Enligt mark- och miljödomstolens bedömning kan den utredning som ligger till grund för bygglovsansökan inte anses tillräcklig för den avvägning mellan olika intressen som ska göras vid bedömningen av markens lämplighet enligt bestämmelserna i 2 kap. ÄPBL för det nu ansökta vindkraftverket. Förutsättningar för att bevilja bygglov för detta vindkraftverk saknas därmed. Mark- och miljödomstolen finner mot bakgrund av det anförda att nämndens och länsstyrelsens beslut att bevilja bygglov för nytt vindkraftverk på fastigheten X i Mariestads kommun ska upphävas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (DV 427) Överklagande senast den 5 november 2012.

Bodil Svensson

I domstolens avgörande har deltagit rådmannen Bodil Svensson, ordförande, och tekniska rådet Gunnar Barrefors.