NJA 1988 s. 543

Domskäl

TR:n (rådmännen Lien, Ljungström och Ågren) anförde i dom d 24 sept 1985:

Domskäl. Parterna har ej åberopat någon bevisning.

W-Invest, som inte är en auktoriserad återförsäljare av Levijeans, har direkt från utlandet importerat Levijeans. Det är således fråga om s k parallellimport. I en dom meddelad av HD d 17 okt 1967, NJA 1967 s 458, det s k Polycolormålet, fastslås att parallellimport normalt inte innefattar något varumärkesintrång. I detta mål var också uppe till behandling frågan i vilken utsträckning parallellimportören eller en näringsidkare som köpt märkesvaror genom honom får åberopa sig på varumärket vid marknadsföring eller i övrigt utnyttja sig av detsamma. HD uttalade i denna fråga bl a följande. "Av 4 § varumärkeslagen framgår att rätten till varumärke bl a innebär att annan än märkeshavaren icke må i näringsverksamhet använda varumärket på sina varor eller förpackningar till dessa. Såsom förut anförts följer visserligen av allmänna varumärkesrättsliga grundsatser att den som vidareförsäljer varor, vilka av fabrikanten försetts med varumärke, är berättigad tillhandahålla varan under det av fabrikanten åsatta märket; har varan av fabrikanten inlagts i märkt förpackning, får den vid vidareförsäljning tillhandahållas i denna. Vidareförsäljare bör även äga rätt att på övligt sätt använda märket exempelvis i annonser och annan reklam för varan. Däremot kan han normalt icke anses äga rätt att själv förse varan eller dess förpackning med varumärket. Det innebär alltså i regel varumärkesintrång om han t ex märker varan på nytt eller anbringar varumärket på en av honom själv anskaffad förpackning."

Käranden har i målet gjort gällande, att svaranden gjort sig skyldig till varumärkesintrång genom att avbilda den varumärkesskyddade läderetiketten på postkort, som distribuerats till presumtiva köpare. Till stöd för sitt påstående har Levi hänvisat till uttalanden i denna konkreta fråga av professorerna U.B. och G.K. samt jur dr, advokaten S.H.

Bernitz har i skrivelse d 2 febr 1984 till kärandeombudet anfört bl a följande: "HD uttalade i Polycolor-målet att en parallellimportör eller dennes vidareförsäljare får 'på övligt sätt använda märket exempelvis i annonser och annan reklam för varan'. Häri ligger att parallellimportören får omtala i sin annonsering och övriga marknadsföring att han säljer varor av visst märke. Ett kommersiellt samband med varumärkeshavaren får däremot inte antydas. - Vad gäller den av Er specifikt ställda frågan har jag uttalat följande. Vid bedömningen av vad som är 'övligt' måste hänsyn tas till parternas intressen. Varumärkeshavaren har ett berättigat intresse av att kunna kontrollera att hans varukännetecken används korrekt, att ett kommersiellt samband inte felaktigt antyds, att degenerationsrisker motverkas etc. Parallellimportören och dennes vidareförsäljare - som ju får framhålla i sin marknadsföring att de säljer Levi's produkter - har däremot knappast något beaktansvärt intresse av att utnyttja varumärkeshavarens skyddade logotyper, figurer, symboler el dyl. - Under hänvisning till det anförda når jag slutsatsen, att förfarandet att utan Levi's medgivande utnyttja Levi's varumärkesskyddade logotyper och andra symboler vid marknadsföring av parallellimporterade Levi's jeans utgör otillåtet varumärkesintrång."

I yttrande d 11 mars 1984 från Karnell anges bl a följande: "Enligt min mening är den frihet som står till buds för en näringsidkare som inte fått Levis medgivande att tillhandahålla dess jeans med användning av Levis varukännetecken friheten att omnämna i tal och skrift att han för de aktuella varorna, dvs varor märkta med Levis varukännetecken eller eljest härrörande från Levis tillverkning. Friheten avser rätt att använda ord och uttryck som behövs för att beskriva detta förhållande. Något legitimt behov att använda t ex Levis slogans el likn som utvecklats för användning kring kännetecknet kan däremot inte finnas. Detsamma gäller figurmärken. - Den regel om frihet att omnämna som jag pekat på såsom framgående av lag och lagförarbeten i förening anser jag motsvara vad som HD kan ha avsett med sitt uttalande att vidareförsäljare borde 'på övligt sätt' inte bara få tillhandahålla en vederbörligen märkt vara och förpackning utan även eljest 'använda märket exempelvis i annonser och annan reklam för varan (NJA 1967 s 458 på s 471), men inte få märka varan eller dess förpackning. Det kan synas olyckligt att HD begagnat ordet använda', som i lagtexten uttrycker just vad rätten avser och vari en intrångshandling består, om avsikten varit att ge en så begränsad frihet som jag här har angivit. Enligt min mening är det rättvisande i förhållande till lagtexten att som intrångsfall beteckna dem där ett kännetecken använts i motsats till de fall där det endast omnämnts av den som varit vidareförsäljningsberättigad. Motsvarande uppfattning har i doktrinen uttalats av Bernitz i NIR 1981 s 50 f i anslutning till överväganden av vad just HD:s 'på övligt sätt' kan avse. Han anför: Normalt synes endast ett neutralt återgivande av ordmärket utgöra en tillåtlig 'övlig' användning."

Heiding har som sin uppfattning i skrift d 2 febr 1984 till kärandeombudet uttalat, att Levi har skäl att gentemot W-Invest yrka ansvar för varumärkesintrång.

W-Invest har å sin sida hänvisat till näringsfrihetsombudsmannens bedömning i ett beslut meddelat d 17 febr 1984 i anledning av att W-Invest hos NO anfört klagomål över att Levi Strauss ifrågasatt W-Invests rätt att i sin marknadsföring av jeans av märket Levi's utnyttja de varumärken som Levi Strauss är innehavare av och på olika sätt försökt hindra W-Invest härifrån. NO har i sitt beslut anfört bl a följande: "Levi Strauss' tolkning av 'ett övligt sätt' är knappast förenligt med vanligt språkbruk. Synonymer till övlig är enligt svenska akademiens ordlista bruklig och sedvanlig. Företaget synes med 'neutralt återgivande' syfta på ett återgivande i en omskrivande form där själva varumärket inte avbildas. Enligt 1 § 2 st varumärkeslagen (1960:644) kan ett varumärke bestå av figur, ord, bokstäver eller siffror, så ock av säregen utstyrsel av vara eller dess förpackning. Ett 'neutralt återgivande' av det slag som Levi Strauss åsyftar torde i många fall vara praktiskt taget omöjligt, särskilt när märket är en figur. Redan av detta skäl framstår den av Levi Strauss gjorda invändningen som ogrundad. Något stöd för invändningen kan inte heller utläsas av vare sig lagtexten i varumärkeslagen eller dess förarbeten. - NO gör den bedömningen att W-Invests användning av Levi Strauss' varumärken inte synes innebära intrång i det varumärkesskyddade området."

TR:n gör följande bedömning.

Den ena sidan av det i målet aktuella postkortet upptas till övervägande del av en bild av den läderetikett som är varumärkesskyddad för Levi Strauss och även för käranden. Det förhållandet att läderetiketten är avbildad genom fotografi föranleder ej TR:n till annan bedömning än om läderetiketten varit avbildad på annat sätt. Beträffande frågan om W-Invest ägt rätt att utnyttja sig av varumärket på sätt som skett kan följande anges. Bernitz har i en uppsats i Nordisk tidskrift för immaterialrätt, 1981 s 41 ff, uttalat bl a, att parallellimportörer och deras vidareförsäljare i regel begår varumärkesintrång i den mån de utan tillstånd i sin marknadsföring använder sig av varumärkesrättsligt skyddade logotyper, figurmärken, skyltar, dekaler, slogan, utstyrslar etc som tillhör den utländska varumärkeshavaren eller den inhemske generalagenten. Bernitz har i uppsatsen vidare anfört att normalt synes endast ett neutralt återgivande av ordmärket utgöra en tillåtlig, "övlig" användning. Då Bernitz enligt vad som tidigare redovisats tillämpar uppsatsens generella slutsatser på i målet aktuellt fall kommer han till uppfattningen att W-Invests förfarande utgör ett klart exempel på otillåten varumärkesanvändning. Karnell och Heiding har i likaså tidigare redovisade skrifter uttalat sig i samma riktning.

I målet är ostridigt att W-Invest utan tillstånd utnyttjat Levi Strauss' varumärke på så sätt att varumärket avbildats på postkort som därefter distribuerats till presumtiva köpare. TR:n som delar den i domen redovisade uppfattningen hos företrädare för doktrinen - en annan tolkning av HD:s uttalanden i domskälen i Polycolor-målet skulle enligt TR:ns mening leda till en alltför stor uttunning av skyddet för varumärkesinnehavaren i parallellimportörsfallen - finner utrett, att W-Invest härigenom gjort sig skyldigt till varumärkesintrång.

Enligt 38 § varumärkeslagen skall den som uppsåtligen eller av oaktsamhet gör sig skyldig till varumärkesintrång ersätta av intrånget föranledd skada. Föreligger endast ringa oaktsamhet må ersättningen därefter jämkas.

W-Invest har ej gjort någon förfrågan hos Levi Strauss eller hos Levi angående tillstånd att utnyttja varumärket och har - enligt vad som framkommit - överhuvudtaget ej undersökt om förfarandet kunde innefatta varumärkesintrång. W-Invest har härigenom visat oaktsamhet, som ej kan anses som ringa, och är således skyldigt att ersätta av intrånget föranledd skada.

På de av käranden angivna grunderna har Levi åsamkats skada på sin goodwill. W-Invest har som skälig ersättning vitsordat ett belopp som avsevärt understiger det yrkade beloppet. Vid bestämmandet av skadeståndets storlek beaktar TR:n bl a att endast ett begränsat antal postkort utsänts och att utsändandet skett vid ett enstaka tillfälle. Den skada Levis goodwill åsamkats kan ej ha varit på långt när så stor som käranden påstått. TR:n anser skäligt skadeståndsbelopp i denna del utgöra 15 000 kr.

TR:n finner vidare klarlagt, att Levi orsakats viss direkt ekonomisk skada på grund av W-Invests förfarande. Beträffande omfattningen av denna skada råder dock stor osäkerhet. W-Invest har ej vitsordat skäligheten av yrkat belopp. Käranden har ej kunnat visa hur stort antal jeans som sålts enbart på grund av postkorten. Ej heller kan storleken av Levis täckningsbidrag anses utredd. Det måste dock anses föreligga svårigheter för käranden att förebringa bevisning i dessa delar. TR:n skall därför i enlighet med regeln i 35 kap 5 § RB uppskatta den ekonomiska skadan till skäligt belopp. 10 000 kr får anses utgöra skälig ersättning i detta hänseende.

Domslut

Domslut. Med fastställande av att W-Invests användning i sept 1983 av för Levi Strauss & Co registrerat varumärke på postkort utgjort varumärkesintrång, förpliktar TR:n W-Invest i Örebro Aktiebolag att till Levi Strauss Sweden, filial till Levi Strauss International, USA, utge 25 000 kr jämte ränta därå enligt 6 § räntelagen i dess lydelse före d 1 juli 1984 från d 5 april 1984 till dess betalning sker.

Domskäl

Domskäl.

En dom på skadestånd på grund av varumärkesintrång innebär inte att frågan huruvida sådant intrång föreligger blivit rättskraftigt avgjord. Domen har således inte någon prejudicerande verkan i exempelvis en efterföljande process om förbud att använda varumärket.

Levi Strauss Sweden har oemotsagt uppgivit att W-Invest inte hade upphört med den påtalade användningen av varumärket då talan väcktes i målet. Det har därför funnits anledning för Levi Strauss Sweden att överväga att väcka talan också om förbud för W-Invest att fortsätta sitt förfarande med varumärket. För en sådan process var det av vikt att få rättskraftigt fastställt huruvida varumärkesintrång överhuvudtaget förelåg eller inte. Levi Strauss Sweden's fastställelsetalan, som måste anses övertagen från det likviderade Levi Strauss Sweden Aktiebolag, hade således betydelse inte enbart som en grund för dess skadeståndsyrkande. På grund härav och då de i 44 § varumärkeslagen angivna förutsättningarna för en fastställelsetalan är uppfyllda, finner HovR:n att det saknas fog för W-Invests invändning om rättegångshinder.

I själva saken har parterna i HovR:n åberopat samma omständigheter som vid TR:n.

HovR:n gör följande bedömning.

Såsom TR:n anfört har HD i rättsfallet NJA 1967 s 458 uttalat att den som vidaresäljer varor, som av fabrikanten försetts med varumärke, är berättigad att tillhandahålla varan under det av fabrikanten åsatta märket och att vidaresäljaren även bör "äga rätt att på övligt sätt använda märket exempelvis i annonser och annan reklam för varan". Det ligger i sakens natur att vidaresäljarens rätt att begagna varumärket måste vara underkastad vissa begränsningar, något som HD har markerat genom det använda uttrycket "på övligt sätt". Var gränsen för en tillåten användning går måste avgöras från fall till fall med hänsyn tagen till varans beskaffenhet, varumärkesinnehavarens intresse av att skydda varumärket samt vidaresäljarens och den enskilde konsumentens intresse av korrekt information om varan liksom det allmänna intresset av att främja en fri konkurrens. Som en utgångspunkt bör enligt HovR:ns mening gälla å ena sidan att det bör vara tillåtet att låta varumärket komma till synes i samband med att själva varan exponeras i annonser, skyltfönster eller andra reklamsammanhang. Å andra sidan bör det förhållandet att någon marknadsför en parallellimporterad produkt inte innebära att han får använda produktens varumärke i sin marknadsföring på sådant sätt att han tillgodogör sig märkets goodwill för sin egen rörelses del genom att denna sammankopplas med varumärket.

I målet är utrett att W-Invest, som ostridigt inte fått tillstånd att använda Levi Strauss Sweden's varumärke, till detaljister och andra uppköpare sänt ut 1299 postkort, vari W-Invest erbjuder omgående leverans av "original Levis made in USA" och dessutom jeans av det konkurrerande märket Lee Riders. Ena sidan av kortet, som är ca 21 X 15 cm stort, upptas så gott som helt av en fotografisk förstoring av Levi Strauss Sweden's varumärke. Detta återges på ett iögonfallande sätt och utan att de saluförda jeansen samtidigt avbildas. Återgivandet av varumärket sammanställt med den på kortets andra sida upptagna texten ger anledning anta att det föreligger ett samband mellan W-Invest och Levi Strauss Sweden. Då så inte är fallet måste W-Invest i sin marknadsföring anses ha obehörigen använt sig av den goodwill som Levi Strauss Sweden's varumärke åtnjuter.

Av anförda skäl finner HovR:n i likhet med TR:n att W-Invest gjort sig skyldig till varumärkesintrång. Detta får som TR:n funnit anses ha skett av oaktsamhet som inte kan bedömas som ringa. W-Invest är således skyldigt att ersätta Levi Strauss Sweden för den skada som intrånget föranlett.

Den koppling mellan W-Invest och Levi Strauss Sweden som den obehöriga användningen av varumärket innebär har otvivelaktigt medfört en viss skada på Levi Strauss Sweden's goodwill. Samma effekt måste anses förenad med den av Levi Strauss Sweden åberopade omständigheten att W-Invest inte kunnat garantera att det funnits tillräckligt antal Levi- jeans för att klara en anhopning av beställningar. Däremot saknas det anledning till antagande att W-Invests marknadsföring - såsom Levi Strauss Sweden gjort gällande - inneburit någon risk för degeneration av varumärket.

Den direkta skada i form av försäljningsminskning som Levi Strauss Sweden påstår sig ha lidit måste i allt väsentligt anses vara orsakad redan av att det varit tillåtet för W-Invest att vidaresälja Levi Strauss Sweden's märkesjeans. Vilken inverkan på försäljningen som W-Invests förfarande därutöver haft är svårt att mäta.

Betydande svårigheter föreligger också att uppskatta goodwillskadans storlek. Några allmängiltiga regler för bestämmandet av skadeståndets storlek kan inte anges utan en bedömning får ske med hänsyn till omständigheterna i varje enskilt fall.

Enligt 38 § varumärkeslagen skall den som uppsåtligen eller av oaktsamhet gör sig skyldig till varumärkesintrång ersätta av intrånget föranledd skada. Det är angeläget att domstolarna - bortsett från fall där jämkning kan komma i fråga - vid intrång bestämmer ersättningsbeloppen så att de effektivt täcker hela den lidna skadan (jfr SOU 1958:10 s 333). Någon närmare utredning om skadans storlek har inte förebragts och kan inte heller krävas. Skadan får därför enligt 35 kap 5 § RB uppskattas till skäligt belopp. Med hänsyn till föreliggande omständigheter kan den sammanlagda skada W-Invests förfarande medfört för Levi Strauss Sweden uppskattas till det belopp TR:n bestämt.

Domslut

Domslut. HovR:n,

som lämnar W-Invests invändning om rättegångshinder utan bifall,

fastställer TR:ns domslut.