NJA 1991 s. 550

(Jfr 1959 s 128, 1987 s 105 och 1989 s 705 I)

JOLO Matmarknad AB försattes i konkurs av konkursdomaren vid Mjölby TR d 17 dec 1984. Till förvaltare i konkursen utsågs advokaten B.B..

Sedan förvaltaren upprättat förslag till utdelning klandrades detta av Kapitalaktör

en i Stockholm AB (tidigare firma STC Finans AB). Kapitalaktören yrkade att förslaget skulle återförvisas till konkursförvaltaren med föreskrift att nytt utdelningsförslag skulle upprättas, varvid skulle beaktas att Kapitalaktören hade förmånsrätt, alternativt separationsrätt till medlen på ett konkursgäldenärens checkkonto i Stora Åby Sparbank. Behållningen på detta konto uppgick vid konkursutbrottet till 1 088 204 kr 25 öre.

Som grund för sin talan åberopade Kapitalaktören i första hand att medlen på bankkontot enligt avtal pantsatts till förmån för Kapitalaktören, som hade förmånsrätt i dem jämlikt 4 § 2 förmånsrättslagen, i andra hand att medlen på bankkontot var substitut för egendom som omfattades av förmånsrätt, varför förmånsrätt till medlen förelåg jämlikt S § 1 st 2 förmånsrättslagen samt i tredje hand att separationsrätt till medlen på bankkontot förelåg enär banken uppburit medlen för Kapitalaktörens räkning.

Kronofogdemyndigheten i Motala distrikt bestred att det fanns grund för återförvisning av utdelningsförslaget.

Till utveckling av sin talan anförde Kapitalaktören: I början av 1984 tog Stora Åby Sparbank å JOLO Matmarknads vägnar kontakt med Kapitalaktören angående ett lån på 4 milj kr. Lånet skulle lösa en del av bankens engagemang i JOLO Matmarknad. Kapitalaktören lämnade lånet mot säkerhet i företagsinteckningar på 4 milj kr inom 4 milj kr jämte en kompletterande säkerhet i form av begränsad borgen från styrelseledamöterna i JOLO Matmarknad. Lånet utbetalades i april 1984. Lånetiden förlöpte anmärkningsfritt till nov. Banken rapporterade hela tiden bolagets situation. I mitten av nov uppstod oro beträffande JOLO Matmarknads ekonomiska situation. Den 21 nov 1984 inställde JOLO Matmarknad betalningarna. Samma dag träffades överenskommelse mellan JOLO Matmarknad och banken, varvid banken på eget initiativ företrädde Kapitalaktören. Överenskommelsen innebar att ett konto skulle öppnas hos banken, på vilket JOLO Matmarknad under den tid, som behövdes för att utreda om JOLO Matmarknad kunde erhålla ackord i stället för att sättas i konkurs, skulle sätta in de dagskassor, som flöt in som betalning vid försäljning av inneliggande varulager. JOLO Matmarknad och banken var överens om att uttag av medel skulle få ske på kontot av JOLO Matmarknad för att med dessa betala de utgifter som var oundgängligen nödvändiga för den fortsatta driften av JOLO Matmarknad. Den fordran som successivt uppstod genom insättningarna på kontot i banken pantsatte JOLO Matmarknad till förmån för Kapitalaktören. Den 27 nov 1984 förordnades advokaten B.E. som god man enligt ackordslagen. B.E. underrättades om överenskommelsen mellan banken och JOLO Matmarknad. Banken meddelade Kapitalaktören om vad som överenskommits och om att Kapitalaktörens fordran var säkrad oavsett ackordsutredningen. Under utredningen var Kapitalaktören aktiv för att få JOLO Matmarknad försatt i konkurs. På grund av JOLO Matmarknads överenskommelse med banken och varulagrets storlek var det nödvändigt att banken biträdde konkursansökan. Banken ville emellertid först avvakta resultatet av ackordsförhandlingarna. Trots bankens inställning ingav Kapitalaktören konkursansökan till TR:n. Ansökan hann emellertid inte behandlas förrän JOLO Matmarknad - sedan det visat sig att förutsättningar för ackord saknades - försattes i konkurs på egen begäran. Under den tid ackordsutredningen varade sattes dagskassorna från JOLO Matmarknad regelbundet in på kontot och uttag gjordes i den mån så erfordrades för den löpande driften av JOLO Matmarknad. Banken kontrollerade hela tiden detta. Även B.E. kontrollerade uttagen på så sätt att banken vid tveksamhet om ett uttag var nödvändigt skulle ta kontakt med honom. Tillgångar fanns så att Kapitalaktören hela tiden hade full täckning för sin fordran.

Konkursförvaltaren vitsordade händelseförloppet och uppgav att grunden för hans behandling av Kapitalaktörens fordran var att JOLO Matmarknad enligt hans mening inte undandragits rådigheten över de på bankkontot insatta medlen eftersom firmatecknarna för JOLO Matmarknad var för sig ägde rätt att disponera de på kontot insatta medlen varvid kontroll av gjorda uttag endast kunde ske i efterhand.

TR:n (lagmannen Swan och tingsfiskalen Borg) anförde i slutligt beslut d 15 dec 1988:

Skäl. Kapitalaktören har i målet åberopat överenskommelsen d 21 nov 1984 mellan JOLO Matmarknad, banken och Kapitalaktören samt vittnesförhör med en av firmatecknarna i JOLO Matmarknad,, J.E.J., B.E. och dåvarande bankdirektören i Stora Aby Sparbank X.X..

Överenskommelsen har följande lydelse: "Pantförskrivning. Undertecknat aktiebolag pantförskriver härmed till Stora Åby Sparbank och STC Finans AB vår fordran gentemot JOLO MATMARKNAD AB i betalningsinställelse/under ackord, på grund av likvider, som JOLO MATMARKNAD AB i betalningsinställelse/under ackord uppburit resp kommer att uppbära vid försäljning av våra tillgångar samt vid uppbärande av våra utestående fordringar. JOLO MATMARKNAD AB skall emellertid oavsett denna pantförskrivning vara berättigad att i avräkning på sin ovan nämnda skuld till oss erlägga dels betalning som erfordras för den löpande verksamheten under den av advokaten B.E. pågående utredningen, dels betalning till våra borgenärer, vilka i en vår eventuella konkurs skulle ha en bättre förmånsrätt än den som tillkommer innehavare av företagsinteckning. - Ovanstående sparbanks och finansaktiebolags rätt på grund av denna pantförskrivning skall endast omfatta belopp som täcks av de till dem pantförskrivna företagsinteckningarna med i förhållande till övriga panthavare motsvarande turordning till betalning som om betalning skett i kraft av företagsinteckningarna."

Överenskommelsen har undertecknats av J.E.J.. På överenskommelsen har En tecknat: "Av förestående pantförskrivning har vi tagit del."

Det med anledning av överenskommelsen öppnade checkkontot med banken disponerades enligt ansökan om checkkonto av de båda firmatecknarna för JOLO Matmarknad, kontohavaren J.E.J. och dispositionsrättshavaren M.O..

X.X., B.E. och J.E.J. har berättat:

X.X.: Kapitalaktörens lån till JOLO Matmarknad tillkom på initiativ av banken, som hade att lämna regelbundna rapporter till Kapitalaktören om JOLO Matmarknads ekonomi. Så snart JOLO Matmarknads ekonomi gav anledning till oro informerades Kapitalaktören, som i nov 1984 besökte banken genom dels en kontaktman dels ett juridiskt ombud. Kapitalaktören föreslog att JOLO Matmarknad skulle försättas i konkurs. Innehavarna av JOLO Matmarknad önskade emellertid fortsätta verksamheten enär de räknade med att gynnas av den kommande julhandeln. JOLO Matmarknad inställde betalningarna, god man förordnades och de pengar som flöt in från JOLO Matmarknads försäljning sattes in på ett särskilt konto, som avskiljdes från övrig checkkredit och pantförskrevs enligt överenskommelsen d 21 nov 1984. Pantförskrivningen gällde i första hand till förmån för Kapitalaktören och i andra hand till förmån för övriga borgenärer. Utformningen skedde i samråd mellan bankens jurist, B.E. och den advokat som företrädde Kapitalaktören samt efter förebild från en liknande pantförskrivning som skett ett år tidigare. Varje ord vägdes för att åtgärden skulle bli så "vattentät" som möjligt. - Samtliga JOLO Matmarknads dagskassor sattes dagligen in på kontot. Det var överenskommet att Kapitalaktören inte skulle komma i sämre ställning för att JOLO Matmarknad fortsatt rörelsen. Från bankens sida gjorde man klart för Kapitalaktören att deras ställning inte skulle försämras på grund av att JOLO Matmarknad inte försattes i konkurs. Däremot skulle bankens ställning kanske komma att försämras. - Firmatecknarna för JOLO Matmarknad erhöll rätt att ta ut de medel från kontot som var oundgängligen nödvändiga för driften av bolaget. Däremot fick tidigare borgenärer inte gynnas. Vid uttag kunde användas check- och bankgiro. - Det hade från början diskuterats att något uttag över huvud taget inte skulle få göras från kontot. Detta visade sig emellertid ohållbart med hänsyn till att driften av JOLO Matmarknad skulle fortsätta. Innan utbetalning ägde rum från kontot granskades bankgirouttagen så till vida att det kontrollerades att betalningen var avsedd för leverantör till JOLO Matmarknad. Därvid förutsattes att beloppen var de rätta. - Om en check medförde viss tveksamhet så kontrollerades den antingen hos JOLO Matmarknad eller X.X.. Banken hade dock inte kunnat neka vederbörande checkmottagare betalning mot checken. - Checkkontot var försett med en spärrkod av innehåll "varning", "tag kontakt" eller liknande. Dessutom förelåg skyldighet för utomstående banker att kontrollera checkar före utbetalning av belopp högre än 2 000 kr. Hela arrangemanget gällde under perioden d 21 nov-d 17 dec 1984 och omfattade 15 à 20 uttag.

B.E.: JOLO Matmarknad inställde sina betalningar på B.E:s inrådan och i samråd med banken. JOLO Matmarknad under ackord öppnade ett nytt konto hos banken. Kontot pantförskrevs med handpanträtt. Från kontot fick betalas de färskvaror, som behövde köpas för JOLO Matmarknads drift. Gamla skulder fick inte betalas. Underrättelse sändes till samtliga fordringsägare. Intentionen med pantförskrivningen var alldeles klar. Kontot fick inte disponeras av JOLO Matmarknad och bolagets ställning fick inte försämras. Betalningar, som gjordes, skulle kontrolleras av B.E.. Banken skulle också i sin tur ta kontakt med B.E. för kontroll vid större utbetalningar. Sådan kontakt förekom vid 5 à 6 tillfällen under den aktuella perioden. - B.E. har inga synpunkter på giltigheten av pantförskrivningen. Kapitalaktörens advokat hade en känsla av att Kapitalaktörens rätt var i fara. B.E. garanterade då att det inte var någon fara för Kapitalaktörens rätt. Eftersom banken ville tillgodose Kapitalaktörens intressen försäkrade B.E. att utredningsförfarandet inte på något sätt fick gå ut över Kapitalaktören. Det sades uttryckligen av bankens företrädare att prioritetsordningen skulle följas och att Kapitalaktörens rätt inte på något sätt var i fara. Det stod klart att de enda som kunde besluta om de nödvändiga inköpen för driften av JOLO Matmarknad var företrädarna för bolaget, medan banken skulle utöva kontrollen över utbetalningarna. Banken utövade också en aktiv kontrollfunktion. Utbetalningarna var små i förhållande till inflödet. Varje anställd på banken var medveten om situationen. Företrädarna för JOLO Matmarknad kunde teoretiskt sett genom brottsligt förfarande använda kontot felaktigt en gång. Därefter hade kontot spärrats. Om Kapitalaktören av någon anledning skulle komma att lida skada skulle banken tillgodose Kapitalaktören.

J.E.J.: I samband med att JOLO Matmarknad ställde in betalningarna beslöts att bolaget skulle drivas vidare för att fånga in julhandeln. Samtidigt upprättades avtal till förmån för Kapitalaktören. Endast för JOLO Matmarknad nödvändiga inköp fick ske. Alltså fick endast färskvaror såsom t ex mjölk, bröd och frukt köpas. Vid betalning med check kontrollerades utbetalningen i de allra flesta fall först med E. J.E.J. var väl medveten om att han fick skriva ut checkar endast avseende den löpande driften. Den enda större utbetalning som gjordes avsåg julskinka. Denna utbetalning sköttes av banken per telefon.

TR:ns bedömning. Kapitalaktören har som grund för sin talan i första hand åberopat att de har förmånsrätt i medlen på JOLO Matmarknads bankkonto jämlikt 4 § 2 förmånsrättslagen enär medlen enligt avtal pantsatts till förmån för Kapitalaktören. - Grundläggande för att förutsättningarna för panträtt skall vara uppfyllda är att pantsättaren avskurits från förfoganderätten över panten. - Enligt ansökan om checkkonto tillkom förfoganderätten över medlen på kontot J.E.J. och M.O.. Inskränkning i förfoganderätten hade gjorts genom att JOLO Matmarknad, banken, Kapitalaktören och B.E. kommit överens om att uttag av medel endast fick ske på kontot för betalning av de utgifter som var oundgängligen nödvändiga för den fortsatta driften av JOLO Matmarknad. Förfoganderätten inskränktes inte till ett belopp om ett visst antal kronor och inte heller krävdes ett formellt godkännande av banken eller E för utbetalning av medlen. TR:n finner med hänsyn till de ovan angivna omständigheterna vad avser förfoganderätten över bankmedlen att denna inte undandragits JOLO Matmarknad på sådant sätt att giltig pantsättning av medlen kan anses ha kommit till stånd. Kapitalaktören har därför inte förmånsrätt i medlen på bankkontot på grund av pantsättningjämlikt 4 § 2 förmånsrättslagen.

Kapitalaktören har i andra hand som grund för sin talan åberopat att medlen på bankkontot är substitut för egendom som omfattas av den förmånsrätt som följer med företagshypotek jämlikt 5 § 1 st 2 förmånsrättslagen. - Företagshypotek skall normalt inte omfatta banktillgodohavande. Enligt rättspraxis har dock en borgenär ansetts ha förmånsrätt till en gäldenärs bankmedel om dessa bedömts vara substitut för företagsintecknad egendom. Detta har gällt även om medlen under någon tid inte formellt varit undandragna gäldenärens rådighet och även om de kunnat användas för att betala eventuellt uppkommande utgifter för driften av gäldenärens rörelse under tid då ackordsförhandlingar pågått. (Se NJA 1987 s 105.) - De medel som flöt in vid försäljning av JOLO Matmarknads företagsintecknade egendom sattes in på ett för ändamålet särskilt öppnat bankkonto. Från kontot fick JOLO Matmarknad lyfta de medel, som erfordrades för bolagets drift. Detta skedde i enlighet med överenskommelse mellan Kapitalaktören, banken, B.E. och JOLO Matmarknad att JOLO Matmarknads drift skulle fortsätta även under den tid ackordsförhandlingar pågick. Förhållandena i JOLO Matmarknad var hela den tid ackordsförhandlingarna pågick sådana att tillgångarna täckte Kapitalaktörens fordran. De inblandades avsikt var att Kapitalaktörens rätt inte på något sätt skulle försämras genom att JOLO Matmarknad drevs vidare under tiden för ackordsförfarandet. Bankkontot öppnades enbart för att avskilja medlen från JOLO Matmarknads försäljning av företagsintecknad egendom från andra medel. Endast de medel som erfordrades för JOLO Matmarknads drift under den tid ackordsförhandlingarna pågick fick utbetalas från kontot. Utbetalningarna följdes och godkändes vid större utbetalningar av banken eller B.E.. Vid eventuellt missbruk skulle kontot ha spärrats. - Den omständigheten att två av JOLO Matmarknads firmatecknare hade att teckna checkkontot och att bankens och B.E:s kontroll i viss mån avsåg endast att det var fråga om rätt leverantör kan på grund av övriga omständigheter inte få ha avgörande betydelse för om Kapitalaktören skall ha förmånsrätt till medlen på kontot eller ej. Då i övrigt föreligger förutsättningar att anse bankmedlen vara substitut för företagsintecknad egendom skall Kapitalaktören ha den förmånsrätt till medlen som följer av 5 § 1 st 2 förmånsrättslagen. Utdelningsförslaget skall i enlighet med Kapitalaktörens yrkande återförvisas till konkursförvaltaren som har att upprätta nytt utdelningsförslag. Konkursförvaltaren har därvid att beakta att Kapitalaktören har förmånsrätt till medlen på kontot med banken.

Beslut. TR:n förklarar - med undanröjande av det klandrade utdelningsförslaget - att Kapitalaktören jämlikt 5 § 1 st 2 förmånsrättslagen har förmånsrätt till 1 088 204 kr 25 öre i JOLO Matmarknads konkurs. Konkursförvaltaren har att med iakttagande härav upprätta ett nytt utdelningsförslag.

Rådmannen Andersson var av skiljaktig mening och anförde: På skäl majoriteten anfört finner jag Kapitalaktören sakna förmånsrätt jämlikt 4 § 2 förmånsrättslagen.

Vad gäller frågan om medlen på checkkontot i Stora Åby Sparbank kan anses utgöra substitut för egendom som omfattats av Kapitalaktörens företagshypotek är i och för sig samma omständigheter relevanta som för frågan om handpanträtt uppkommit. Utgångspunkten för bedömningen är att företagshypotek normalt inte omfattar banktillgodohavanden. Under betalningsinställelse då förutsättningar för ackord utredes finns emellertid ett stort legitimt behov hos borgenärer med företagshypotek att erhålla säkerhet i likvider för egendom som omfattats av företagshypoteket. Om sådan borgenär saknar praktiska vägar att uppnå detta minskar i hög grad möjligheterna att få till stånd i övrigt önskvärda ackord. I praxis (t ex Båtsakenmålet) har konstruktioner liknande den i målet godtagits. Bland omständigheter som särskilt beaktats har varit parternas avsikt med den rättsliga konstruktionen i fråga och den dispositionsrätt gäldenären haft till det ifrågasatta substitutet. Att inblandade parter haft syftet att skapa möjligheter för ett ackord är enligt min mening en nödvändig förutsättning för att ett substitut skall anses föreligga. Därutöver måste av hänsyn till övriga borgenärer klara gränser kunna dras kring det område där substitut föreligger. Enbart en sammanvägning av omständigheter kan inte få vara avgörande för om substitut uppkommit eller ej. Därvid bör den formella dispositionsrätten till det ifrågasatta substitutet tillmätas stor vikt.

I förevarande fall tillkom dispositionsrätten till kontot, dvs rätten att göra uttag, JOLO Matmarknads båda firmatecknare var för sig. Uttag från kontot kunde de göra antingen genom att utställa en check eller genom att vid besök på bankkontoret skriva en utbetalningsorder. Därav följer att bankens och den gode mannens kontroll av uttagen i vissa fall kunde komma att utövas i efterhand. Även om det med visst fog kan antas att omfattande uttag i strid med uppgörelsen mellan Kapitalaktören, JOLO Matmarknad, banken och gode mannen snabbt skulle upptäckas och därför i praktiken var osannolika, så har JOLO Matmarknad behållit sådan dispositionsrätt över kontot att medlen på detta inte bör anses utgöra substitut för den intecknade egendomen.

Kapitalaktören har i sista hand gjort gällande att bolaget äger separationsrätt till medlen på kontot. Eftersom JOLO Matmarknad - i vart fall med gode mannens samtycke - tämligen fritt kunnat disponera över kontot kan behållningen på kontot inte betraktas som redovisningsmedel. Någon separationsrätt är följaktligen inte möjlig.

Då således varken förmånsrätt eller separationsrätt föreligger på någon av de anförda grunderna bör klandertalan ogillas.

Staten genom kronofogdemyndigheten i Östergötlands län anförde besvär i Göta HovR och yrkade att HovR:n skulle undanröja TR:ns beslut och fastställa konkursförvaltarens utdelningsförslag.

Kapitalaktören bestred ändring.

HovR:n (hovrättsråden Rehnberg, Främby, referent, och Mogren samt adj led Gårdmark) anförde i beslut d 19 dec 1989: