NJA 1995 s. 106

Domskäl

TR:n (ordf rådmannen Bergström) anförde i dom d 3 aug 1994, såvitt angick åtalet mot H.L.:

Domskäl. Ansvar.

H.L. har erkänt gärningarna men ifrågasatt om brottet skall bedömas som grovt. - - -

De tilltalade har hörts. På åklagarens begäran har förhör hållits med partssakkunnige fil kand Johan Hartelius. Därjämte har åklagaren åberopat utlåtande av Hartelius från d 22 juli 1994, utdrag ur FASS och analysbevis från d 22 juli 1994.

Av utredningen framgår till en början följande. H.L. drabbades till följd av komplikationer efter operationer av blodpropp i ena benet. Detta ledde till outhärdliga smärtor, för vilka han ordinerades smärtstillande morfinpreparat. Under lång tid använde han därför läkemedlet Dolcontin i tablettform och även Ketogan att injiceras under huden (subkutant). Dolcontinet var i form av depåtabletter innehållande 30 mg morfinsalt och 70 mg mjölksocker. Enligt FASS ordineras det vid svåra cancersmärtor och har effekt under 8-12 timmar. Tabletterna kom i kartor om 25 stycken vardera. Ketogan innehåller per ml 5 mg av det syntetiska morfinet ketobemidon och 29 mg av andra ämnen. Det ordineras vid svår smärta. Både Dolcontin och Ketogan är beroendeframkallande och största försiktighet anbefalls av FASS vid förskrivning av läkemedlen. H.L. erhöll recept på preparaten i Falun och Uppsala under 1993 och 1994. Rekommenderad dos var enligt recepten 2-4 tabletter Dolcontin om dygnet eller 3-6 ml Ketogan om dygnet. Under 1993 erhöll H.L. 2 325 tabletter Dolcontin och 300 ml Ketogan och under 1994 3 350 tabletter och 3 400 ml. Redan 1993 kom H.L. i kontakt med blandmissbrukare i Falun, bland andra K.N. som han hade arbetat ihop med tidigare. H.L. började överlåta såväl Dolcontin som Ketogan till missbrukare. Minst 21 personer erhöll under tiden febr 1993-maj 1994 omkring 3 000 tabletter Dolcontin och 3 000 ml Ketogan. I vissa fall erhöll H.L. betalning och i andra fall skänkte han bort preparaten. K.N. och B.P. erhöll även de Dolcontin och Ketogan av H.L.. Omfattningen växte och H.L. upplevde att det var svårt att sluta med överlåtelserna när han väl hade börjat. Det var känt i missbrukarkretsar att han hade preparaten och telefonen ringde hos honom hela dagarna. Då han besökte Åhlens för att äta frukost var dag blev han snart omsvärmad av missbrukare. Det var heller inga svårigheter att få nya doser av preparaten utskrivna i Uppsala. Verksamheten upphörde då H.L. greps av polisen.

Genom H.L:s egna uppgifter, som stöds av övrig utredning är åtalet mot honom styrkt. Av 8 § narkotikastrafflagen (1968:64) och Narkotikakonventionen följer att Dolcontin och Ketogan är narkotika.

Med hänsyn till att H.L. under lång tid överlåtit narkotika till så många personer vid ett stort antal tillfällen samt att hans hälsotillstånd på grund av bland annat hjärnblödningar inte varit det bästa, kan inte hans uppgifter om överlåtna mängder till respektive person utan vidare tas för goda. Varken K.N. eller B.P. har saknat trovärdighet och annan bevisning mot dem än deras egna och H.L:s uppgifter finns inte. Det kan därför inte hållas för visst att de innehaft större mängder än de själva erkänt, varför åtalen mot dem skall bifallas i enlighet med detta.

Morfin är en opiat och därmed ett mycket farligt narkotikapreparat, dock inte lika farligt som heroin. Ungefär en tredjedel så farligt som heroin torde man kunna säga att morfin är.

Vad beträffar ketobemidonets farlighet, har Hartelius yttrat sig över detta. Medlet är en opiat och är kraftigt beroendeframkallande, vilket både K.N. och B.P. bekräftat. Vidare har det starka ruseffekter och kan ge upphov till delirieliknande tillstånd. Det sistnämnda har även B.P. själv erfarit. Hartelius har i sitt välunderbyggda yttrande, som han också redogjort för muntligen, ansett att ketobemidon är i det närmaste lika farligt som heroin. TR:n delar Hartelius uppfattning.

H.L. har överlåtit 90 g rent morfin och 15 g rent ketobemidon. Detta skulle således motsvara drygt 40 g rent heroin och mer ändå i fråga om s k gatuheroin. Redan mängderna medför att H.L:s narkotikabrott är grovt. Därtill kommer den omfattning verksamheten haft.

K.N:s och B.P:s innehav har rört flera tillfällen, men varit systematiskt i den meningen att de förvärvat narkotikan från samma person och delvis innefattat att visst tryck mot H.L. i syfte att få denne att överlåta. - - -

Påföljd.

H.L. förekommer inte i kriminalregistret. Han lider som ovan nämnts av sjukdomar och skall till hösten genomgå en större operation. Frivårdsmyndigheten i Borlänge har yttrat sig d 5 juli 1994 och därvid angivit bland annat att H.L. inte behöver övervakning.

Straffvärdet höjs av följande omständigheter. Det har rört sig om förhållandevis stora mängder farlig narkotika. H.L. har missbrukat ett av samhället och utskrivande läkare givet förtroende genom att överlåta läkemedel illegalt. Han har i vissa fall tagit betalt för narkotikan och han har överlåtit den till ett stort antal nedgångna personer. I vart fall till B.P. synes han ha överlåtit den helt frivilligt och till och med åkt till Rättvik för att leverera. Genom att dagligen ha en pillerdosa med flera dagars behov av Dolcontin på sig, har han visat sig beredd att överlåta Dolcontin till dem som bett honom om det.

Följande omständigheter sänker straffvärdet. Han har i något fall utsatts för hot i syfte att han skulle överlåta narkotika och i vart fall många gånger i övrigt utsatts för stark press från missbrukarnas sida. Han har inte fått någon större vinning av affärerna och det är inte visat att han försökt få någon att sälja vidare. Narkotikan har inte förvärvats på kriminell väg.

Straffvärdet ensamt gör att annan påföljd än fängelse är utesluten. Med beaktande av straffvärdet och med särskild hänsyn tagen till att H.L. på grund av sin dåliga hälsa skulle drabbas oskäligt hårt av ett straff utmätt efter brottets straffvärde, finner TR:n att fängelsestraffets längd trots allt kan stanna vid två år.

Förverkande.

H.L. har medgivit blott 6 500 kr. Av hans egna uppgifter framgår att han i betalning erhållit vad som yrkats, varför förverkandeyrkandet mot honom bör bifallas. - - -

Domslut

Domslut. TR:n dömde H.L. jämlikt 3 § narkotikastrafflagen för grovt narkotikabrott till fängelse två år och förpliktade honom att såsom förverkat värde av försåld narkotika utge 15 000 kr.

Såväl åklagaren som H.L. överklagade domen i Svea HovR. Åklagaren yrkade att H.L. skulle ådömas ett längre fängelsestraff. H.L. yrkade att påföljden skulle bestämmas till villkorlig dom eller, i andra hand, att fängelsestraffet skulle sättas ned. Han yrkade också att det belopp han förpliktats utge såsom förverkat värde av försåld narkotika skulle nedsättas till 6 500 kr.

Parterna bestred varandras ändringsyrkanden.

Domskäl

HovR:ns domskäl.

I HovR:n har H.L. hörts på nytt. På åklagarens begäran har bandupptagningen vid TR:n av förhöret med Jonas Hartelius spelats upp. Åklagaren har även i HovR:n åberopat dennes utlåtande d 22 juli 1994.

Genom TR:ns i skuldfrågan inte överklagade dom är slutligt prövat att H.L. har gjort sig skyldig till den åtalade gärningen. Som TR:n funnit skall denna bedömas som grovt narkotikabrott.

Den narkotikahantering som H.L. gjort sig skyldig till har omfattat en stor mängd mycket farliga narkotiska preparat. Den överlåtna mängden motsvarar enligt utredningen åtminstone 40 g rent heroin, vilket i sin tur motsvarar en avsevärt större mängd s k gatuheroin. Överlåtelserna har skett till ett stort antal personer. Till detta kommer att H.L. har missbrukat det förtroende som har givits honom genom att han kunnat få preparaten utskrivna som läkemedel.

Nu anförda omständigheter leder till att H.L:s brottslighet har ett straffvärde som vida överstiger det av TR:n utdömda straffet. Detta gäller även om man beaktar att H.L. efter hand kommit att hamna i en situation där han inte sett sig ha något annat val än att fortsätta att tillhandahålla preparaten och att han måhända inte gjort sig någon större vinning på hanteringen.

Med hänsyn till brottets art och det höga straffvärdet kan, som TR:n funnit, annan påföljd än fängelse inte komma i fråga. Vid beaktande av samtliga omständigheter, däri inbegripet vad som framkommit om H.L:s hälsa, finner HovR:n att fängelsestraffet bör bestämmas till tre år.

Vad gäller yrkandet om förverkat värde av överlåten narkotika har mot H.L:s bestridande inte visats att han haft större intäkter än han själv medgett. Det belopp som skall förverkas bör därför sättas ned till 6 500 kr. - - -

HovR:ns domslut.

1. HovR:n ändrar TR:ns domslut såvitt nu är i fråga på så sätt att

a) fängelsestraffets längd bestäms till tre år,

b) det belopp som H.L. skall utge såsom förverkat värde av försåld narkotika bestäms till 6 500 kr. - - -

H.L. (offentlig försvarare advokaten T.N.) överklagade HovR:ns dom och yrkade att påföljden skulle bestämmas till villkorlig dom eller i vart fall att straffet skulle sättas ned.

Riksåklagaren bestred ändring.

Kriminalvårdsstyrelsen avgav efter förordnande av HD yttrande i målet.

Målet avgjordes efter huvudförhandling (Riksåklagaren genom byråchefen G.E.).

HD (JustR:n Vängby, Heuman, Freyschuss, referent, Lind och Lambe) beslöt följande dom:

Domskäl.

Som skäl för sitt ändringsyrkande har H.L. under åberopande av 29 kap 5 § 1 st BrB anfört, att han under livet drabbats av särskilt allvarliga sjukdomstillstånd och att avtjänandet av ett fängelsestraff därför skulle utsätta honom för oskäligt lidande. Kriminalvårdsstyrelsen har i sitt yttrande hänfört sig till ett utlåtande d 6 dec 1994 av överläkaren L.K. som därvid sammanfattningsvis anfört.

"H.L. är en nu 43-årig man som under livet drabbats av ett flertal mycket allvarliga sjukdomstillstånd. Således insjuknade han i slutet av 70-talet i tarmsjukdom som drabbade nedre delen av mag-tarmkanalen. Han kom att genomgå ett flertal tarmstympande operationer som sammantaget resulterat i en permanent tunntarmsstomi där avföringen ledes ut på bukväggen. I samband med en av dessa tarmoperationer ådrog han sig en svår blodpropp i det högra benet som orsakades av en koagulationsrubbning. Han kom att utveckla en svår cirkulationssjukdom där man genom s k cross-over-bypass-operation sökt avleda blodflöde från höger till vänster ben. Man har vidare tvingats företaga avlastande operation för att motverka muskelsvullnaden i underbenet. Hans kärlsjukdom kom att medföra synnerligen svåra smärtor som endast delvis kunnat kuperas med starka narkotiska analgetica. Olika neurokirurgiska smärtreducerande ingrepp har företagits såväl nervavlastning som inoperation av elektroder i ryggmärgens baksträng.

Under 1992 drabbades H.L. av två hjärnblödningar av vilka den senare krävde neurokirurgisk operation. Genom sina svåra smärtor har H.L. kommit att utveckla ett beroende av narkotiska läkemedel som kan betecknas som narkomani i medicinsk mening. Vid tiden för nu aktuell brottslighet synes han till följd av genomgångna hjärnblödningar och nämnda narkomani ha drabbats av en allvarlig omdömesnedsättning under vilken han föga kunde överväga farorna med den brottslighet han åtalats för. Det föreligger enligt min mening starka skäl att ta hänsyn härtill vid straffmätningen.

Det är vidare uppenbart att H.L:s livskvalitet till följd av multipla sjukdomstillstånd är kraftigt nedsatt såväl psykiskt som fysiskt. Hans invaliditet är uppenbar.

Vad gäller frågan om fortsatt medicinsk behandling under en verkställighet kan sådan ges inom kriminalvården. Det är emellertid viktigt att man noggrant anpassar en verkställighet till hans sjukdomstillstånd. Han kan således vårdas vid somatisk sjukavdelning inom kriminalvården, exempelvis vid sjukavdelningen vid Härnösandsanstalten eller vid Skogomeanstalten. "

Rättspsykiatrisk undersökning beträffande H.L. har i målet i HD utförts av biträdande överläkaren G.S. d 1 febr 1995. I undersökningen redogör hon för hans sjukliga besvär och uttalar att han kliniskt och testmässigt företer symtom talande för viss grad av frontalhjärnskada, där typiska symtom är omdömesbrist samt svårighet att förutse och planera. Vidare utsägs att hans nedsatta omdöme och svaga motståndskraft mot trycket från missbrukare åtminstone till en del kan bero på sviktande hjärnfunktioner efter hjärnblödningar. Den rättspsykiatriska bedömningen är att H.L. begått den åtalade gärningen under påverkan av psykisk störning som trots att den inte är allvarlig i lagens mening kan beaktas vid straffmätningen.

Den brottslighet H.L. övertygats om har omfattat stora mängder särskilt farliga narkotiska preparat motsvarande åtminstone 40 g rent heroin. Hanteringen har haft stor omfattning och han får även anses ha missbrukat det förtroende läkarna lämnat honom genom förskrivningen till honom av medicin innehållande narkotika. Även med beaktande av att han inte haft någon egentlig vinning av hanteringen och till följd av visst hot känt sig tvingad fortsätta den brottsliga verksamheten finner HD liksom HovR:n att det brott H.L. gjort sig skyldig till har högt straffvärde. Resultatet av personutredningen ger dock anledning att med tillämpning av 29 kap 3 § 3 BrB såsom förmildrande omständighet vid straffvärdebedömningen beakta att H.L:s handlande stått i samband med en uppenbart bristande omdömesförmåga.

I 29 kap 5 § 1 st 6 BrB stadgas att rätten utöver brottets straffvärde i skälig omfattning skall beakta bl a om den tilltalade till följd av dålig hälsa skulle drabbas oskäligt hårt av ett straff utmätt efter brottets straffvärde. I motiven till detta stadgande uttalas att hänsyn till dåligt hälsotillstånd kan tas bl a vid allvarligare fysiska handikapp såsom förlamning eller starkt nedsatt syn och då gärningsmannen lider av allvarlig sjukdom, framför allt då denna bedöms vara livshotande. Vidare framhålls att även det psykiska hälsotillståndet kan beaktas, i den mån det inte är av den arten att det faller under annan särreglering. (Prop 1987/88:120 s 95.)

Enligt samma paragrafs andra stycke kan omständigheter som avses i första stycket leda till att lindrigare straff än det som är föreskrivet för brottet ådöms. För detta krävs dock att det är påkallat av särskilda skäl. I motiven framhålls här att restriktivitet skall iakttagas med att underskrida den aktuella straffskalan för ett brott. Vidare uttalas att några närmare anvisningar för användningsområdet inte ges utan att det är en uppgift för rättspraxis att bestämma i vilken utsträckning stadgandet skall tillämpas. (A prop s 97).

Av utredningen beträffande H.L:s sjukdomsbild framgår att hans hälsotillstånd är allvarligt och invalidiserande. Vidare får anses klarlagt att han till följd av sin medicinering och sina hjärnblödningar fått en omdömesnedsättning. Med hänsyn till det anförda föreligger särskilda skäl att döma honom till lindrigare straff än som är föreskrivet för brottet. Även med beaktande av nu angivna förhållanden måste det brott H.L. gjort sig skyldig till anses ha så högt straffvärde att villkorlig dom eller skyddstillsyn ej kan komma i fråga. Vid en bedömning av samtliga omständigheter finner HD sålunda att H.L. inte kan undgå att ådömas fängelsestraff som skall bestämmas till fängelse ett år sex månader.

Domslut

Domslut. HD ändrar på det sätt HovR:ns domslut att straffet med tillämpning av 29 kap 5 § 2 st BrB bestäms till fängelse ett år sex månader. - - -

HD:s dom meddelades d 6 mars 1995 (nr DB 26).