NJA 1996 s. 318

Fråga om betydelsen av en kvittningsinvändning som gäldenären gör mot en borgenärs ansökan om försättande i konkurs. 2 kap 6 och 9 §§ konkurslagen.

Optimum Kredit Aktiebolags konkursbo (Optimum) yrkade vid Sollentuna TR att Drivved Aktiebolag (Drivved) skulle försättas i konkurs. Som grund för yrkandet åberopades att Drivved enligt 2 kap 9 § KL hade uppmanats att betala klar och förfallen skuld om 5 200 000 kr jämte ränta men att betalning inte hade skett.

Drivved bestred yrkandet och åberopade som grund för bestridandet att Drivved hade en fordran på Pactum Fastigheter & Värdepapper HB (Pactum) i konkurs, att Drivved enligt ett med Optimum Kredit AB träffat avtal hade rätt att kvitta denna fordran mot konkurssökandens fordran, att sökanden till följd därav saknade rätt att ansöka om Drivveds försättande i konkurs och att någon presumtion för obestånd inte förelåg.

Optimum invände att någon motfordran inte förefinns och att någon kvittningsinvändning inte framställts.

Till stöd för sin kvittningsinvändning hänförde sig Drivved till ett d 30 okt 1991 ingånget avtal benämnt "Bekräftelse av muntlig överenskommelse" av följande lydelse:

Härmed verifieras att Optimum Kredit AB har medgett JFt Jord & Fastighetstillbehör AB:s, Chanrobo Fastighetsförvaltning AB:s och Drivved AB:s per denna dag verkställda, utlåningar och utbetalningar till Pactum Fastigheter & Värdepapper HB. Optimum Kredit AB:s medgivanden innebär vidare att Optimum Kredit AB garanterar JFt jord & Fastighetstillbehör AB:s, Chanrobo Fastighetsförvaltning AB:s och Drivved AB:s utlåning till Pactum genom att vid enfordran övertaga JFt jord & Fastighetstillbehör AB:s, Chanrobo Fastighetsförvaltning AB:s och Drivved AB:s fordringar på Pactum Fastigheter & Värdepapper HB intill ett belopp om totalt 12,2 mkr som amortering och/eller räntebetalning vad avser Optimum Kredit AB:s fordringar å respektive bolag. Kvittning skall i första hand ske mot JFt jord & Fastighetstillbehör AB:s skuld om 56 mkr avseende förvärv av aktierna i Chanrobo Fastighetsförvaltning AB. Om Optimum Kredit AB så finner lämpligt äger Optimum Kredit AB rätt att om möjligt efterställa sin fordran såsom alternativ till övertagande/kvittning.

Vid förhandling inför TR:n förebragtes viss muntlig och skriftlig bevisning.

TR:n (tingsfiskalen Weyler) anförde i beslut d 7 dec 1993: Genom den av Drivved i målet åberopade bevisningen finner TR:n utrett att det i vart fall är sannolikt att Drivved har en fordran på Pactum Fastigheter och Värdepapper HB (numera i konkurs) som uppgår till ett belopp motsvarande sökandens fordran samt att Drivved äger rätt att med nämnda fordran kvitta den skuld som bolaget har till sökanden. Till följd härav saknar sökanden en klar och förfallen fordran som utestår obetald och som grundar presumtion för att Drivved är insolvent. Någon ytterligare bevisning har inte åberopats eller förebragts till styrkande av att Drivved är insolvent. Sökandens hemställan om att Drivved skall försättas i konkurs lämnas därför utan bifall.

Optimum överklagade i Svea HovR och yrkade att Drivved skulle försättas i konkurs.

HovR:n (hovrättslagmannen Zachyisson, hovrättsrådet Matton och tf hovrättsassessorn Ranby, referent) meddelade d 28 dec 1993 följande beslut: HovR:n, som ansluter sig till TR:ns bedömning, lämnar besvären utan bifall.

Optimum (ombud advokaten G.B.) överklagade med samma yrkande som i HovR:n.

Drivved (ombud advokaten J.R.) bestred ändring. Optimum åberopade ett utlåtande av professorn Stefan Lindskog. Målet avgjordes efter föredragning.

Föredraganden, RevSekr Orlov Lempert, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande beslut: Som grund för sin talan har Optimum åberopat att Drivved enligt 2 kap 9 § KL uppmanats att betala en klar och förfallen skuld men inte erlagt någon betalning.

Drivved har som grund för sitt bestridande vid TR:n åberopat att bolaget har en fordran på Pactum Fastigheter och Värdepapper HB i konkurs (Pactum), vilken fordran Drivved enligt ett med Optimum d 30 okt 1991 ingånget avtal har rätt att kvitta mot sökandens fordran. Avtalet, som har rubriken Bekräftelse av muntlig överenskommelse, har följande lydelse: Härmed --- (se ovan) --- till övertagande/kvittning.

I HD har Drivved även gjort gällande att den av Optimum till grund för konkursansökningen åberopade fordringen inte föreligger eftersom bolaget redan i februari 1992 påkallade Optimums övertagande av Pactumfordringarna i enlighet med avtalet, vilket Optimum accepterade. Enligt Drivved kvittades Optimums fordran per d 15 febr 1992. För att styrka att fordringen inte föreligger har bolaget åberopat ett protokoll vid sammanträde mellan Optimum och JFt d 4 mars 1992, undertecknat av - förutom företrädare för JFt - Axel Axencrantz för Optimum. I protokollet har antecknats bl a "Beslutades att: Optimum - Drivved upplupna räntor 31/1291 = 0 kr. Beslutades att: Optimum - Drivved skuld 15/2-92 = 0. I fråga om Optimum - JFt avräkning fordringar Pactum skall besked komma så snart som möjligt från Optimums sida." Drivved har vidare anfört att Optimums fordran, om en sådan skulle anses föreligga, i vart fall på grund av bolagets kvittningsinvändning inte kan anses klar och att bolaget på grund av innehavet av motfordringen inte kan anses vara på obestånd.

Optimum har till stöd för sin talan bl a anfört: Den påstådda motfordran är inte klar och inte heller förfallen. Den är därför inte kvittningsgill. Optimum har i överenskommelsen, som är att anse som en enkel borgen, förbehållit sig rätten att avräkna ett eventuellt krav på sätt som utesluter den av Drivved yrkade kvittningen. Drivved har dessutom redan år 1993 överlåtit sin fordran enligt den åberopade förbindelsen till Usance AB, tidigare JFt, varför Drivved inte har någon fordran som kvittningsvis kan göras gällande.

Om Drivved skulle anses ha kvittat sin fordran, har konkursboet på grund av sin regressrätt mot Pactum ändå en fordran mot Drivved eftersom bolaget är bolagsman i Pactum. Drivveds rätt att åberopa protokollet d 4 mars 1992 är prekluderad.

Det ankommer på borgenären att visa att han är behörig att ansöka om att gäldenären skall försättas i konkurs. Han kan genom att åberopa en fordran som fastställts av domstol eller liknande, eller på annat sätt, styrka att han har en fordran mot gäldenären. Drivved har inte förrän i HD gjort invändning när det gäller förekomsten av den av Optimum uppgivna fordran. Optimum får på grund härav anses ha styrkt sin behörighet att ansöka om Drivveds försättande i konkurs.

En fordran anses inte vara klar om gäldenären bestrider den och bestridandet inte är uppenbart ogrundat (se prop 1975:6 s 158). Till stöd för att Drivveds fordran på Pactum skulle vara kvittningsgill eller redan ha kvittats mot sökandens fordran har Drivved åberopat dels en bekräftelse av muntlig överenskommelse och dels ett protokoll från sammanträde mellan Optimum Kredit AB och JR.

Insolvensfrågan skall prövas med hänsyn till omständigheterna när överinstansen prövar saken. Såväl Optimum som Drivved har i HD åberopat nya omständigheter. Även ny bevisning har åberopats. Enligt 16 kap 2 § KL gäller, om inte något annat sägs, RB:s regler om tvistemål i tillämpliga delar i konkursärenden. RB:s regler om preklusion kan emellertid inte utan vidare anses tillämpliga när det gäller överklagade beslut (jfr NJA 1982 s 641 och NJA 1990 s 673). Något hinder för att beakta dessa nya omständigheter och bevis kan därför inte anses föreligga.

Även om Drivved genom den åberopade bevisningen inte kan anses ha styrkt att konkurssökandens fordran har kvittats eller att Drivveds fordran på Pactum är kvittningsgill mot sökandens fordran, framstår omständigheterna kring konkursboets fordran och åtagande när det gäller övertagande av bolagets fordran på Pactum som så oklara att Drivveds invändning mot fordringen inte kan bedömas som uppenbart ogrundad. Med hänsyn till att Optimum således inte visat att fordran är så klar att insolvenspresumtionen i 2 kap 9 § kan tillämpas, och konkursboet inte på annat sätt förmått styrka att Drivved är insolvent, skall överklagandet lämnas utan bifall.

HD:s avgörande. HD lämnar överklagandet utan bifall.

HD (JustR:n Vängby, Gregow, referent, Lars K Beckman, Nyström och Thorsson) fattade följande slutliga beslut: Skäl. Optimum har som grund för sitt yrkande åberopat att Drivved, som är bokföringsskyldigt, d 26 okt 1993 har uppmanats enligt bestämmelserna i 2 kap 9 § KL att betala en klar och förfallen skuld till Optimum om 5 200 000 kr jämte ränta samt att betalning inte har skett.

Drivved har påstått sig ha en kvittningsgill motfordran mot Optimum på grund av att Optimum i en handling d 30 okt 1991 avseende bekräftelse av muntlig överenskommelse åtagit sig att svara för en fordran som Drivved hade mot Pactum Fastigheter & Värdepapper HB (Pactum) och har mot bakgrund härav åberopat följande grunder till stöd för sitt bestridande:

1. Optimum har inte någon fordran på Drivved, eftersom Drivved i början av år 1992 påkallat kvittning per d 15 febr 1992, vilket accepterats av Optimum d 4 mars samma år. Optimum är därför inte behörigt att söka Drivved i konkurs och någon presumtion om obestånd föreligger inte. - 2. Ifall Optimum skulle anses ha en fordran på Drivved, kan denna på grund av den nämnda överenskommelsen inte anses klar. Presumtionsregeln i 2 kap 9 § KL är därför inte tillämplig. - 3. Under alla förhållanden har Drivved påkallat kvittning senast d 6 dec 1993 i samband med TR:ns prövning av konkursansökningen. Den av Optimum åberopade fordringen kan därför inte anses klar. I vart fall kan Drivved genom innehavet av motfordringen inte anses vara på obestånd. - 4. Optimums åtagande att svara för Pactums skuld till Drivved utgör inte enkel borgen. Ifall åtagandet skulle anses innefatta enkel borgen, är det på grund av konkursbouppteckningen i Pactum uppenbart att något belopp inte kunnat utfås av Pactum.

Optimum har, med hänvisning till bestämmelsen i 55 kap 13 § RB, bestritt att Drivved har rätt att först i HD åberopa uppgörelse om kvittning den 4 mars 1992 och bevisning till stöd därför. Om Drivved tillåts att åberopa den nya omständigheten och den nya bevisningen, har Optimum hävdat att någon sådan uppgörelse inte har träffats. Optimum har därvid gjort gällande att behörig företrädare för Optimum inte har deltagit i avtalet samt att protokollet från sammanträdet d 4 mars 1992 är så oklart utformat att det inte framgår att avtal har träffats om kvittning.

Optimum - som gjort gällande att en gäldenärs kvittningsinvändning inte kan inverka på frågan om sökandens fordran är klar och förfallen men kan få betydelse för huruvida sökanden på grund av bestämmelsen i 2 kap 10 § KL har rätt att få gäldenären försatt i konkurs - har i övrigt invänt i huvudsak följande mot vad Drivved anfört:

1. Drivved har inte visat att bolaget har en fordran på Pactum och därmed inte heller på Optimum. Om Drivved skulle anses ha haft en sådan fordran, har den överlåtits i december 1993. - 2. Ifall en sådan fordran som nu nämnts skulle anses föreligga, är den inte kvittningsgill mot Optimums fordran på Drivved, då Optimums åtagande i bekräftelsehandlingen d 30 okt 1991 utgör enkel borgen och det inte visats att Pactum inte förmår betala skulden samt då Optimum förbehållit sig rätt att i första hand avräkna krav på grund av åtagandet mot sin fordran på JFt Jord & Fastighetstillbehör AB Jt). - 3. Om Drivved anses ha kvittat eller ha rätt att kvitta med den påstådda motfordringen, har Optimum en regressfordran på Pactum för vilken Drivved svarar i egenskap av dåvarande bolagsman.

HD - som inte finner skäl att såsom Optimum begärt hålla muntligt förhör i målet - gör följande bedömning.

Mål om försättande i konkurs handläggs i överrätterna enligt 52 och 56 kap RB. Dessa kapitel innehåller inte motsvarighet till preklusionsbestämmelserna i 50 kap 25 § och 55 kap 13 § RB. De nämnda bestämmelserna kan inte heller anses analogt tillämpliga i sådana mål (NJA 1982 s 641, se även NJA 1975 s 575). Det förhållandet att det beträffan de handläggning av konkursärenden i 16 kap 2 § KL hänvisas till RB:s bestämmelser om tvistemål föranleder inte annan bedömning. Härav följer att Drivved är oförhindrat att först i HD åberopa att uppgörelse om kvittning har träffats d 4 mars 1992 och att åberopa bevisning till stöd för påståendet.

När gäldenären till stöd för sitt bestridande av en borgenärs ansökan om försättande i konkurs åberopar kvittning med en motfordran, har en sådan invändning - liksom en invändning om betalning - i allmänhet avseende i första hand på frågan om borgenärens behörighet att söka gäldenären i konkurs (2 kap 6 § KL). Om borgenären som grund för sin ansökan har åberopat presumtionsbestämmelsen i 2 kap 9 § KL, kan invändningen ha betydelse också för frågan om borgenärens fordran är klar i den mening som avses i paragrafen. Invändningen kan givetvis även ha betydelse för bedömning av obeståndsfrågan.

Vid bedömning av en kvittningsinvändning saknar det betydelse om gäldenären gör gällande att han har kvittat före betalningsuppmaningen eller om han åberopar kvittning först under handläggningen av konkursansökningsmålet. För att en invändning om kvittning skall inverka på borgenärens behörighet eller på frågan om borgenärens fordran är klar måste - på motsvarande sätt som då fråga är om invändning om betalning - krävas att gäldenären förmår styrka att kvittning har skett, dvs att han har en motfordran hos borgenären och att förutsättningar för kvittning även i övrigt föreligger; likvärdigt därmed är att gäldenären visar att parterna har träffat avtal om kvittning. (Se NJA 1947 s 448 samt SOU 1970:75 Utsökningsrätt X s 74. Jfr NJA 1989 s 428 och 1983 C 117, vari gäldenärens påstående om en konnex motfordran behandlades som en invändning mot själva huvudfordringen.)

Drivved har inte gjort någon invändning mot den av Optimum åberopade fordringen i och för sig. Frågan gäller därför om Drivved haft en motfordran på Optimum, som genom kvittning före eller efter betalningsuppmaningen har medfört att Optimums fordran har blivit infriad.

I bekräftelsehandlingen av d 30 okt 1991, som underskrivits av två personer för Optimum, bekräftas att Optimum har medgett jFt:s, Drivveds och ytterligare ett bolags "per denna dag verkställda utlåningar och utbetalningar" till Pactum. Det anges vidare att Optimums medgivande innebär att Optimum garanterar bolagens utlåning till Pactum genom att vid anfordran överta deras fordringar intill ett belopp om totalt 12,2 milj kr som amortering och/eller räntebetalning avseende Optimums fordringar på respektive bolag. I anslutning härtill sägs att kvittning i första hand skall ske mot JFt:s skuld om 56 milj kr.

Av nämnda handling måste anses framgå att Drivved d 30 okt 1991 hade en fordran på Pactum samt att Optimum åtagit sig att vid enfordran överta fordringen i den mån den tillsammans med de båda andra bolagens fordringar höll sig inom det angivna beloppet. Optimum har hävdat att handlingen inte har underskrivits av behöriga företrädare för bolaget. Eftersom denna invändning gjorts först ungefär två år efter det att handlingen ingavs i TR:n, kan den inte godtas. Enligt handlingen skall emellertid Drivveds fordran i första hand användas för kvittning mot JFt:s skuld till Optimum. Härav får anses följa att Drivved inte haft en motfordran på Optimum som Drivved utan vidare haft rätt att kvitta mot sin skuld till Optimum; möjligheten till sådan kvittning har varit beroende av att Optimum avstått från sin rätt att kvitta mot sin fordran på JR. Av utredningen framgår inte att Optimum har avstått från denna rätt.

Till stöd för sitt påstående att parterna d 4 mars 1992 träffat överenskommelse om kvittning har Drivved åberopat ett protokoll denna dag vid sammanträde med Optimum och JFt. Under § 2 anges till en början att det beslutades bl a att "Optimum - Drivved upplupna räntor 31/12 -91 = 0 kr", vartill är anmärkt att beslutet förutsätter motsvarande eftergift från Finansor. Under paragrafen anges vidare att det beslutades att "Optimum - Pactum skuld 15/2 -92 = 0 kr" och "Optimum - Drivved skuld 15/2 -92 = 0 kr". I anslutning härtill har anmärkts att i fråga om Optimum -JA "avräkning fordringar Pactum" besked skall komma så snart som möjligt från Optimums sida.

Uppgiften i protokollet om Optimums fordran på Drivved får anses i och för sig ge stöd för påståendet att denna fordran upphört genom avräkning per d 15 febr 1992. Vissa andra omständigheter talar emellertid emot att sådan kvittning har skett.

Det framstår sålunda som något oklart huruvida anteckningen rörande Optimum -JR "avräkning fordringar Pactum" kan ha någon betydelse för avräkningen beträffande Optimums fordran på Drivved. Optimums eftergift i fråga om ränta framstår inte som definitiv, eftersom den angetts förutsätta motsvarande eftergift från annat bolags sida och uppgift saknas hur det förhåller sig därmed. Den påstådda kvittningen synes inte vara väl förenlig med ett av auktoriserade revisorn K.G.W. d 6 dec 1993 lämnat faxmeddelande till företrädare för Drivved, enligt vilket Drivveds nominella fordran på Pactum d 31 aug 1993 uppgick till 12 808 313 kr. Vidare har Optimum med åberopande av registreringsbevis för den aktuella tiden hävdat att bolaget inte varit representerat av behörig företrädare vid sammanträdet. Härtill kommer att Drivveds påstående om att kvittningsavtal träffats d 4 mars 1992 gjorts först i HD.

Med hänsyn bl a till vad nu sagts kan Drivved inte anses ha styrkt att parterna d 4 mars 1992 träffat uppgörelse om kvittning, innebärande att Optimums fordran på Drivved blivit infriad per d 15 febr samma år.

I fråga om Drivveds fordran på Pactum kan ytterligare framhållas följande. Något skuldebrev eller annan liknande handling som visar fordringen har inte företetts i målet. Enligt den bouppteckning som d 10 mars 1993 upprättats i Pactums konkurs hade Pactum inte någon skuld till Drivved. Som nämnts i det föregående har emellertid revisorn Wall uppgett att Drivved vid utgången av augusti 1993 hade en fordran på Pactum om 12,8 milj kr. Enligt en inlaga som Usance AB (tidigare JR) ingett till HovR:n i mars 1994 i annat mål har Usance och Drivved i december 1993 träffat avtal om att det i första hand är Usance som har rätt att påkalla att Optimum övertar Drivveds fordringar på Pactum. Detta, som synes innebära att den fordran som Drivved kan ha på Pactum i första hand skall användas av Usance för kvittning mot Usances skuld till Optimum, måste anses ligga väl i linje med föreskriften i bekräftelsehandlingen att bl a Drivveds fordran på Pactum skall av Optimum i första hand användas för kvittning mot JFt:s skuld.

På grund av det anförda kan Drivved inte heller anses ha styrkt att bolaget efter betalningsuppmaningen kvittat bort Optimums fordran eller att Drivved över huvud har en motfordran som är kvittningsgill gentemot Optimums fordran.

Av det sagda följer att Optimum har styrkt sin behörighet att söka Drivved i konkurs.

Eftersom Drivved inte kunnat styrka sina påståenden om kvittning och någon annan invändning inte har gjorts mot den av Optimum åberopade fordringen, är denna att anse som klar i den mening som avses i 2 kap 9 § KL. Även övriga förutsättningar enligt den paragrafen för att Drivved skall presumeras vara på obestånd är uppfyllda.

Drivved har inte visat att bolaget inte är på obestånd.

På grund av det anförda skall Drivved försättas i konkurs.

HD:s avgörande. Med ändring av domstolarnas beslut försätter HD Drivved Aktiebolag i konkurs.

HD:s beslut meddelades d 20 maj 1996 (nr SÖ 93).