NJA 1997 s. 636

Allmän åklagare väckte vid Ludvika TR åtal mot R.A-R. för misshandel enligt följande gärningsbeskrivning: Den 5 juni 1993 utförde R.A-R i Fredriksberg, Ludvika kommun, omskärelse av sex muslimska pojkar i åldrarna 1 1/2-7 år, B.M, X. och B.A, S.M samt A. och E.S. R.A-R., som utförde ingreppen utan bedövning, har uppsåtligen tillfogat envar av pojkarna betydande smärta.

Var och en av de sex pojkarna yrkade i egenskap av målsägande genom god man skadestånd med 50 000 kr, varav 10 000 kr avsåg sveda och värk inkluderande psykiskt lidande samt 40 000 kr kränkning.

Åklagaren ingav ett av Riksåklagaren i åtalsärendet inhämtat yttrande från Socialstyrelsen, dagtecknat d 21 dec 1994. I yttrandet upplystes att enligt en av styrelsen gjord enkät ca 600-800 omskärelser av rituella/religiösa skäl utfördes på svenska sjukhus varje år men att frekvensen varierade mycket mellan olika landsting. I allmänhet krävdes att pojken hade uppnått viss minsta ålder, vilket i första hand berodde på att ingreppen skedde under narkos och att sådan inte borde sättas in om barnet var alltför litet. I något fall redovisades dock att ingrepp skedde under lokalbedövning. - Sammanfattningsvis anförde styrelsen i yttrandet att omskärelser som sådana inte kunde anses som hälso- och sjukvård enligt definitionen i hälso- och sjukvårdslagen men att åtgärder i samband med ingreppen kunde bli att bedöma som hälso- och sjukvård, att ingreppen helst borde utföras på sjukhus, att de f n dock fick ske utanför sjukvårdens ram men att riskerna för komplikationer då ökade och att samtycke måste lämnas av båda vårdnadshavarna - och ibland även av pojken själv - för att ingreppet skulle få utföras.

Både åklagaren och R.A-R. överklagade i Svea HovR. Åklagaren yrkade att påföljden skulle bestämmas till fängelse.

R.A-R. yrkade ogillande av åtalet och befrielse från skadeståndsskyldighet.

Även målsägandena överklagade och yrkade att HovR:n skulle tillerkänna dem skadestånd med vid TR:n yrkade belopp.

HovR:n (hovrättsråden Möller och Korfitsen, tf hovrättsassessorn Törngvist Norrman, referent, samt nämndemännen Granqvist och Harjulin) anförde i dom d 11 april 1996: Domskäl. Bevisningen är densamma som vid TR:n. I HovR:n har R.A-R samt vittnena Olle Lindqvist och E.L. hörts på nytt. De har i huvudsak berättat i enlighet med vad som finns återgivet i TR:ns dom men med följande tillägg.

R.A-R.: Han har omskurit båda sina söner. Föräldrarna bad honom utföra omskärelserna på de nu aktuella pojkarna. Han erbjöd inte sina tjänster. Pojkarna var endast iklädda en slags klänning. Först steriliserade han penisarna genom att rengöra med medlet han köpt i Sverige. Han minns inte om han bar handskar. Själva ingreppet tog endast några sekunder. Omskärelserna utfördes i vart fall i två olika lägenheter. De infektioner som pojkarna fått kan bero på de hygieniska förhållandena i pojkarnas hem.

Olle Lindqvist: Om barnet är otryggt upplever det ingreppet som obehagligt och detta förstärker i sin tur smärtupplevelsen. Ett ingrepp som någon påtvingas med våld kan ge betydande och bestående psykiska men. Ingrepp av förevarande slag skall göras med bedövning. Det är emot alla medicinska principer att göra detta utan narkos eller annan smärtlindring.

E.L.: I samband med att en pojke besökte henne på mottagningen, frågade hon om pojken skulle omskäras påföljande lördag. Hon tror att svaret blev att fem familjer med åtta barn skulle delta och att alla bodde på förläggningen. Det visade sig sedan att det var ytterligare familjer vars pojkar skulle omskäras. När hon och två kollegor kom till den första lägenheten fann de en ensam pojke iklädd ett skynke som såg alldeles skräckslagen ut. I nästa lägenhet fann de tre pojkar som låg som paket och inte vågade röra sig. Efteråt var pojkarna, som fick infektioner efter omskärelsen, tvungna att bära små kjolar eftersom de inte kunde ha något på penisen. Pojkarna skrek bara de såg henne och kollegorna på mottagningen. De kunde inte ta blodprov på dem. Hon har tagit mängder med blodprover utan att barn uppträtt på sätt som nu skett.

HovR:ns bedömning.

Skuldfrågan. R.A-R. har vitsordat de faktiska omständigheterna. Fråga är om han trots föräldrarnas samtycke gjort sig skyldig till misshandel.

Huruvida föräldrars samtycke kan förta en omskärelse av deras söner dess straffbarhet, beror i första hand på om omskärelsen kan betraktas som en sådan svårartad form av misshandel att samtycke till ingreppet inte kan godtas som straffrihetsgrund. Uppenbart är att omskärelse som i detta fall skett utan någon som helst form av bedövning, är att betrakta som olaglig och att samtycke till sådan handling inte kan beta handlingen dess straffbarhet. R.A-R. skall således i enlighet med vad TR:n funnit dömas för misshandel, som inte är att anse som ringa, avseende de sex pojkarna.

Påföljdsfrågan. Misshandelsbrotten har varit av allvarligt slag och är av sådan art att betydande styrka talar för ett fängelsestraff. I motsatt riktning talar den relativt långa tid som förflutit från det att brottet begicks till dess att åtal väcktes, något som R.A-R. uppenbarligen inte kan lastas för. Härtill kommer att anledning saknas att ifrågasätta hans uppgifter att omskärelse av pojkar tillgår på sätt som nu skett i stora delar av världen, däribland hans eget hemland. Vidare har omskärelserna tillkommit på initiativ av pojkarnas föräldrar. Dessa omständigheter gör att påföljden kan bestämmas till villkorlig dom.

Villkorlig dom skall enligt 30 kap 8 § BrB förenas med dagsböter om det inte finns särskilda skäl mot att döma till böter. Eftersom brottets art med betydande styrka talar för ett fängelsestraff, finner HovR:n att den villkorliga domen skall kombineras med ett relativt kraftigt bötesstraff.

HovR:n delade TR:ns bedömning i skadeståndsfrågan.

R.A-R. (offentlig försvarare advokaten P.S.) överklagade och yrkade att åtalet skulle ogillas och att han skulle befrias från skadeståndsskyldighet eller i vart fall att bötesstraffet skulle undanröjas och skadeståndet sättas ned.

Riksåklagaren och målsägandena (god man och målsägandebiträde advokaten B.H.) bestred ändring.

Målet avgjordes efter huvudförhandling (Riksåklagaren genom byråchefen B.J.).

HD (JustR:n Knutsson, Magnusson, Thorsson, Regner, referent, och Victor) beslöt följande dom: Domskäl. Åtalet mot R.A-R. avser omskärelse år 1993 av sex muslimska pojkar i åldern 1 1/2-7 år. Åklagaren har påstått att R.A-R., som utförde ingreppen utan bedövning, uppsåtligen har tillfogat envar av pojkarna betydande smärta. R.A-R. har vitsordat att han har omskurit pojkarna utan bedövning och att omskärelsen orsakat smärta som dock enligt honom inte har varit betydande. Hans yrkande om att bli frikänd från ansvar grundas dels på att han gjort ingreppen på begäran av pojkarnas föräldrar, dels på att han vid tillfället inte visste att sådan omskärelse var straffbar.

Frågan huruvida samtycke till en gärning, som faller under en ansvarsbestämmelse, gör gärningen straffri regleras numera i 24 kap 7 BrB. Enligt lagrummet utgör en gärning, som någon begår med samtycke från den mot vilken den riktas, brott endast om gärningen, med hänsyn till den skada, kränkning eller fara som den medför, dess syfte och övriga omständigheter, är oförsvarlig. Bestämmelsen, som infördes år 1994, är avsedd att utgöra en kodifiering av dittills gällande rätt (prop 1993/94:130 s 42). Rättsläget kan mot denna bakgrund sammanfattas på följande vis {jfr a prop s 38ff).

Samtycke som ansvarsfrihetsgrund har sin största betydelse vid brotten mot person och då särskilt vid brotten mot liv och hälsa. Samtycke torde aldrig utesluta ansvar för den som berövat annan livet. När det gäller misshandelsbrotten är förutsättningarna för ansvarsfrihet vid samtycke inte helt klara. Att med någons samtycke tillfoga denne smärta eller ringa kroppsskada är normalt inte straffbart. Vid allvarligare skador är däremot huvudregeln att ansvarsfrihet inte inträder. Det finns dock situationer där området för ansvarsfrihet sträcker sig in över området för tillfogande av kroppsskada som inte är ringa. Ett sådant fall kan vara om gärningen har ett godtagbart syfte. Det ansvarsfria området synes i huvudsak kunna beskrivas så att om misshandeln med hänsyn till samtliga omständigheter - utom det förhållandet att samtycke förelåg - skulle ha bedömts som ringa skall inte dömas till ansvar, om den mot vilken gärningen riktades samtyckte till den. Detta innebär att vid normalgraden av misshandel ett samtycke i princip inte medför ansvarsfrihet liksom inte heller vid grov misshandel.

För att ett samtycke skall ha ansvarsbefriande verkan i det enskilda fallet måste vissa garantier föreligga för att samtycket verkligen innebär att den enskilde har gett upp det straffskyddade intresse som det är frågan om. Samtycket måste alltså vara giltigt. Det innebär i första hand att det måste ha lämnats av någon som är behörig att förfoga över det aktuella intresset. Men det krävs också att samtycket lämnats av någon som är kapabel att förstå innebörden av det, att det är frivilligt och att det är allvarligt menat samt att det givits med full insikt om relevanta förhållanden.

Inom sjukvården förekommer åtgärder som i sig uppfyller rekvisiten för t ex misshandel. Det har ifrågasatts om exempelvis en operation verkligen bör tas in under begreppet misshandel. I doktrinen har påpekats att en typisk misshandel sker i avsikt att tillfoga skada eller smärta medan operationens syfte är det rakt motsatta. Häremot har invänts att även en otypisk handling som faller under rekvisiten i 3 kap 5 § BrB enligt lagens bokstav utgör misshandel. I vart fall torde en illa utförd eller omotiverad operation kunna bestraffas som vållande till kroppsskada.

Vid sidan om de ansvarsfrihetsgrunder som regleras i 24 kap BrB finns det ett utrymme för tillämpning av oskrivna regler om ansvarsfrihet när det föreligger en kollision mellan ett straffskyddat intresse och något annat intresse som bör sättas före. En beteckning som används i detta sammanhang är social adekvans (se SOU 1988:7 s 130f och 135f samt bl a Jareborg, Brotten 1, 2 uppl s 248 och Straffrättens ansvarslära s 180ff). I många fall krävs samtycke för att gärningen skall anses vara socialadekvat. Operativa ingrepp kan på den grunden vara fria från ansvar även om de inte är medicinskt motiverade. Som exempel kan nämnas plastikoperationer som tjänar varken ett terapeutiskt eller ett profylaktiskt syfte. Under förutsättning att läkaren utför operationen på tekniskt riktigt sätt får det anses att bestämmelsen om samtycke i 24 kap 7 § BrB kan tillämpas även vid betydande ingrepp, dvs försvarlighetsbedömningen är densamma som vid andra operationer. Ett giltigt samtycke förutsätter insikt om relevanta risker (Jareborg, Straffrättens ansvarslära s 191).

Ett barns vårdnadshavare har rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter (6 kap 2 och 11 §§ FB). Även om vårdnadshavare således i princip är behöriga att med ansvarsbefriande verkan ge ett samtycke för sitt barns räkning, är det inte givet att denna behörighet sträcker sig lika långt som om det gäller ett handlande som riktar sig mot vårdnadshavarens egen intressesfär. Beaktas bör att barn har rätt till omvårdnad, trygghet och god fostran och att barn skall behandlas med aktning för sin person och egenart och inte får utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling (6 kap 1 § FB).

Ett särskilt problem är i vad mån en vårdnadshavares bestämmanderätt över barnet kan åberopas när det gäller genomförande av åtgärder på hälso- och sjukvårdens område. I litteraturen har framhållits att vad som främst får bli avgörande är om åtgärden kan anses förenlig med barnets bästa. Detta gäller, har det sagts, inte bara medicinska åtgärder utan också åtgärder som inte är medicinskt motiverade, t ex rituell omskärelse av pojkar (se Elisabeth Rynning, Samtycke till medicinsk vård och behandling s 295ff).

Riksåklagaren har inte gjort gällande att rituell omskärelse av barn med vårdnadshavares samtycke i sig alltid skulle vara att bedöma som straffbar misshandel. Ansvarsfrihet skulle dock inte föreligga vid ingrepp som utförs utanför hälso- och sjukvårdens område, om handlingen kan bedömas som normalgraden av misshandel. Riksåklagaren har särskilt åberopat att ingreppen på pojkarna skedde utan bedövning. Vidare bör enligt Riksåklagaren beaktas att ingreppen inte skedde under medicinskt betryggande former. R.A-R. skulle därför inte kunna åberopa föräldrarnas samtycke som ansvarsfrihetsgrund.

Omskärelse av personer av manligt kön förekommer bland judar och muslimer av religiösa skäl. Sådana ingrepp företas i övrigt av hygieniska och medicinska orsaker. Religiöst motiverad omskärelse av judiska barn har förekommit länge i Sverige och utförs, enligt vad som har upplysts i målet, också utanför den vanliga hälso- och sjukvården och av andra personer än hälso- och sjukvårdspersonal. Antalet muslimska trosbekännare i Sverige har ökat under senare år och det måste antas att omskärelse därmed blivit vanligare.

Mot bakgrund av det anförda får det anses att omskärelse av religiösa skäl i och för sig uppfyller kriteriet social adekvans och därför, om samtycke föreligger, bör kunna medföra frihet från ansvar trots att handlandet annars skulle vara att bedöma som misshandel. Huruvida gärningen ligger under eller över gränsen mellan ringa misshandel och misshandel av normalgraden bör därvid inte i sig ha betydelse. I kravet på social adekvans måste emellertid läggas det villkoret att ingreppet utförs på ett sådant sätt att barnet inte utsätts för onödig smärta eller för hälsorisker på grund av förhållandena vid omskärelsen. För ingrepp som utförs inom hälso- och sjukvården är detta villkor normalt uppfyllt eftersom de skall ske i överensstämmelse med vetenskap och beprövad erfarenhet. Om omskärelser sker utanför sådan verksamhet, får det ställas krav på att förutsättningarna inte är nämnvärt sämre för barnet.

Frågan kan då ställas om föräldrars samtycke till omskärelse utan bedövning över huvud taget bör kunna godtas som ansvarsfrihetsgrund. Den utredning som föreligger i målet, bl a ett yttrande från Socialstyrelsen, daterat d 21 dec 1994, ger vid handen att, när omskärelse sker på svenska sjukhus, ingreppen alltid äger rum under bedövning. Det normala bedövningssättet synes vara narkos, men det framgår av Socialstyrelsens yttrande att även lokalbedövning kommer till användning.

Om den principen skulle ställas upp att endast omskärelse under bedövning är tillåten, torde det i praktiken medföra att ingreppen bara kan utföras av personal inom hälso- och sjukvården. Detta synes i sin tur innebära ett brott mot hittillsvarande traditioner bland såväl judar som muslimer.

Det står klart att hänsynen till dessa traditioner måste få vika, om barn utsätts för alltför stor smärta vid en omskärelse som sker utan bedövning. Huruvida detta generellt bör anses vara fallet kan HD inte uttala sig om på grundval av den utredning som har förebringats i målet. Vid bedömningen av om R.A-R. skall fällas till ansvar får därför utgångspunkten vara att enbart den omständigheten att han inte använde bedövning vid de olika ingreppen inte är tillräcklig för en fällande dom utan att målet måste avgöras med hänsyn till de förhållanden i övrigt som visas ha förelegat.

Bland de förhållanden som då bör beaktas är inte bara R.A-R:s tillvägagångssätt vid själva omskärelsen. Av betydelse är också i vad mån pojkarnas föräldrar har haft insikt om vad som skulle komma att ske när de gav sitt samtycke.

Beträffande förhållandena vid R.A-R:s omskärelser på de sex pojkarna föreligger direkta uppgifter enbart genom hans och vittnet E.L:s utsagor.

R.A-R. har uppgivit att han under sin tid som läkare i Gaza utfört tusentals likadana omskärelser, att han - i närvaro av pojkarnas föräldrar - två månader tidigare hade omskurit sin egen son på samma sätt, att han vid det nu aktuella tillfället visserligen inte hade handskar eller munskydd men desinficerade sig mellan ingreppen och för varje pojke använde ett nytt knivblad samt att de infektioner som fyra av pojkarna fått måste bero på annat än förhållandena vid omskärelsen eftersom två av dem inte drabbades av infektion.

E.L., som inte har varit närvarande vid någon av omskärelserna, har berättat om sina iakttagelser när hon efter dessa kom till den lägenhet där R.A-R var. Enligt henne fanns där då ett enda knivblad och inga sterila kompresser.

Även om flera omständigheter synes tala för att de hygieniska förhållandena inte har varit tillfredsställande, kan det inte mot R.A-R:s bestridande anses visat att det i detta hänseende har förelegat sådana brister att föräldrarnas samtycke inte skulle befria från ansvar. Inte heller i övrigt har åklagaren styrkt några omständigheter som gör att deras samtycke inte bör medföra ansvarsfrihet för R.A-R.

På grund av det anförda skall åtalet ogillas.

Vid angiven utgång i ansvarsdelen skall målsägandenas skadeståndsyrkanden lämnas utan bifall.