RH 2002:15

Under 1998 genomförde Ljusnarsbergs kommun en öppen upphandling enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) avseende en totalentreprenad för att bygga om en kommunal skola. Ö.W:s Plåt Aktiebolag (W:s Plåt) och ytterligare två företag, Jernberg Byggservice och Hedlunds Byggnads AB, ingav anbud. W:s Plåts anbud omfattade emellertid inte hela entreprenaden utan var begränsat till ventilationsdelen av densamma. Efter anbudstidens utgång begärde därför kommunen genom sin konsult, Byggkvalitet AB, att W:s Plåt skulle inkomma med komplettering av sin ansökan. Efter att ha beviljats anstånd inkom W:s Plåt den 8 oktober 1998 med ett anbud som avsåg hela entreprenaden. Kommunens konsult upprättade en anbudsvärdering. Av denna framgick att W:s Plåts anbud var det lägsta. Den 13 oktober 1998 kallade kommunen W:s Plåt till ett sammanträde angående entreprenaden. Sammanträdet resulterade i att kommunen begärde ytterligare kompletteringar av W:s Plåt. W:s Plåt inkom med de begärda kompletteringarna. Den 10 november 1998 beslutade kommunen emellertid att anta Hedlunds Byggnads AB:s anbud och "förkasta" W:s Plåts anbud. Kommunen ansåg sig inte kunna pröva W:s Plåts kompletterande anbud, eftersom bolagets ursprungliga anbud innehöll "reservationer och avvikelser mot väsentligheter" i det förfrågningsunderlag som låg till grund för anbudsgivningen. Om kommunen hade ansett sig kunna pröva W:s Plåts kompletterande anbud, hade - ostridigt - W:s Plåt erhållit entreprenaden.

Efter ansökan om stämning yrkade W:s Plåt skadestånd av kommunen med 248 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen avseende det positiva kontraktsintresset eller, i andra hand, 25 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen avseende det negativa kontraktsintresset.

Kommunen förklarade att den inte ansåg sig skadeståndsskyldig till någon del. Kommunen bestred W:s Plåts förstahandsyrkande och förklarade sig inte kunna vitsorda något belopp som i och för sig skäligt. Kommunen bestred även bolagets andrahandsyrkande men medgav - under förutsättning att förstahandsyrkandet ogillades - att utge 10 000 kr som ex gratia- ersättning. Som i och för sig skäligt skadestånd för bolagets kostnader för gjorda kompletteringar vitsordade kommunen detta belopp jämte yrkad ränta därå.

Som grund för yrkandet om ersättning för det positiva kontraktsintresset åberopade bolaget sammanfattningsvis följande. Det hade ålegat kommunen såväl enligt LOU som på avtalsmässiga grunder att beakta bolagets anbud i kompletterat skick. Genom att underlåta detta förorsakade kommunen bolaget skada i form av utebliven vinst. Denna uppgick till det i första hand yrkade beloppet, 248 000 kr. - Som grund för sitt andrahandsyrkande om ersättning för det negativa kontraktsintresset åberopade bolaget följande. Bolaget led skada på grund av kommunens åtgärd att utan stöd i LOU infordra komplettering. Skadan bestod av kostnaden för det arbete som var förknippat med att göra kompletteringen. Den kostnaden kunde beräknas till det i andra hand yrkade beloppet, 25 000 kr. I allt fall hade kommunen varit vårdslös i avtalsförhållandet eller agerat vårdslöst vid myndighetsutövning. Denna vårdslöshet bestod i att kommunen i strid med LOU begärt komplettering av bolagets ursprungliga anbud. Genom denna vårdslöshet förorsakades bolaget en onödig kostnad. Denna uppgick till det sistnämnda beloppet.

Kommunen anförde sammanfattningsvis följande som grund för bestridandet. Kommunen var förhindrad att pröva W:s Plåts anbud eftersom detta, i det skick det förelåg vid anbudstidens utgång, inte motsvarade förfrågningsunderlaget. Bolagets kompletterande anbud var att betrakta som ett för sent inkommet anbud, vilket kommunen enligt 6 kap. 11 § LOU var förhindrad att pröva. Kommunen hade visserligen genom sin konsult och i strid med 1 kap. 4 § och 6 kap. 8 § 2 st LOU infordrat kompletteringen. Bolaget särbehandlades emellertid när det gavs "en andra chans" att inkomma med ett komplett anbud. Bolagets kompletterande anbud var inte att betrakta som en komplettering i lagens mening utan som ett helt nytt anbud. Härtill kom att kommunen var oförhindrad att "ändra tidigare beslut i upphandlingen". Dessutom hade ett antagande av bolagets anbud stått i strid med kravet på affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU. Kommunen hade vidare inte på avtalsmässig grund förbundit sig att beakta bolagets anbud. Då det inte förelåg något kontraktsförhållande, har kommunen inte kunnat agera vårdslöst inom ett kontraktsförhållande. Det rörde sig inte heller om myndighetsutövning. Även om det skulle ha varit fråga om ett kontraktsförhållande eller myndighetsutövning, agerade kommunen inte vårdslöst. Kommunen hade nämligen förlitat sig på konsultens besked och fick först på ett sent stadium klart för sig att agerandet inte var förenligt med LOU. Det vitsordas att själva infordrandet av kompletteringen stred mot LOU, men den leverantör som skyddas av LOU är den som har förlorat kontraktet till följd av överträdelsen. Då infordrandet av kompletteringen var lagstridigt, förlorade bolaget emellertid inte kontraktet på grund av detta och skyddades inte heller av LOU:s skadeståndsbestämmelser.

Lindesbergs tingsrätt 2001-06-15 (lagmännen Lars Fallenius, referent, och Lars Friman samt rådmannen Anders Forsbäck) biföll bolagets talan enligt vad kommunen medgett. Sålunda förpliktade tingsrätten kommunen att till W:s Plåt utge 10 000 kr och ogillade käromålet i övrigt. Tingsrätten anförde följande i domskälen.

Enligt 1 kap. 4 § LOU gäller som huvudregel om affärsmässighet att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Vid prövning av anbud får enligt 6 kap. 11 § samma lag en upphandlande enhet inte pröva ett anbud som har kommit in efter den dag som angetts som sista dag för lämnande av anbud.

I målet är ostridigt att vid anbudstidens utgång Jernberg Byggservice, Hedlunds Byggnads AB och W:s Plåt avgivit anbud i anledning av upphandlingen, att begäran om vissa kompletterande upplysningar utgått till samtliga jämte för W:s Plåts del begäran om komplettering i anledning av brister i bolagets ursprungliga anbud samt att den 10 november 1998 Hedlunds Byggnads AB:s anbud antagits av kommunen medan W:s Plåts anbud förkastats "eftersom grundanbudet innehållit reservationer mot väsentligheter i förfrågningsunderlaget".

Av det nu anförda följer att kommunen vid prövningen av anbuden haft att hålla sig till W:s Plåts anbud i dess ursprungliga utformning. W:s Plåts första anbud var alltså inte fullständigt i förhållande till förfrågningsunderlaget. Den omständigheten att kommunen senare felaktigt låtit anbudsgivarna och främst, på väsentliga punkter, W:s Plåt komplettera anbuden i visst avseende kan inte ändra prövningsförutsättningarna. Något avtalsförhållande har på grund av upphandlingen inte uppkommit mellan parterna och upphandlingsförfarandet har heller inte på något sätt inneburit någon myndighetsutövning från kommunens sida. Eftersom kommunen således vid upphandlingen i omstämda hänseenden i allo följt upphandlingslagens bestämmelser föreligger inte någon grund för skadeståndsskyldighet för kommunen gentemot W:s Plåt. Käromålet skall alltså ogillas.

På grund av kommunens medgivande har emellertid kommunen att betala 10 000 kr till W:s Plåt.

Bolaget överklagade tingsrättens dom och yrkade helt bifall till sin vid tingsrätten förda talan.

Kommunen bestred ändring.

Parterna åberopade i hovrätten samma grunder och omständigheter som vid tingsrätten.

Göta hovrätt (2001-12-07, hovrättslagmannen Alf Åkesson samt hovrättsråden Toni Radtke och Carl-Gustav Ohlson, referent) ändrade tingsrättens dom på så sätt att hovrätten förpliktade kommunen att utge skadestånd till bolaget med det av tingsrätten bestämda beloppet jämte ränta därå enligt 6 § räntelagen.

Hovrätten anförde följande i domskälen.

Lika med tingsrätten finner hovrätten att kommunen inte har brutit mot LOU genom att låta bli att anta bolagets kompletterande anbud. Upphandlingsförfarandet utesluter även att kommunen på avtalsrättslig grund skulle ha haft skyldighet, eller ens rätt, att godta det av bolaget slutligen framlagda anbudet. På nu anförda skäl kan bolagets yrkande om skadestånd motsvarande utebliven vinst, det s.k. positiva kontraktsintresset, inte bifallas.

När det gäller bolagets i andra hand framställda yrkande om förpliktande för kommunen att utge skadestånd motsvarande kostnaderna för den begärda kompletteringen (det s.k. det negativa kontraktsintresset), är följande att beakta.

I 7 kap. 6 § LOU föreskrivs att en upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna i lagen skall ersätta därigenom uppkommen skada. Bestämmelsen omfattar ersättning för såväl det negativa som positiva kontraktsintresset (jfr prop. 1992/93:88 s. 102 f samt rättsfallen NJA 1998 s. 873 och NJA 2000 s. 712).

För att en anbudsgivare skall ha rätt till skadestånd måste det föreligga kausalitet mellan skadan och det förhållandet att den upphandlande enheten inte har följt bestämmelserna i LOU. Så kan i allmänhet vara fallet endast om anbudsgivaren har förlorat kontraktet till följd av överträdelsen. Detta kausalitetskrav kommer till uttryck i förarbetena till LOU (a. prop. s. 103), vari anges "För att det skall anses att en leverantör drabbats av skada på grund av felet skall han i princip ha förlorat kontraktet till följd därav." Det nu sagda kommer till uttryck även i det sistnämnda rättsfallet som gällde skadestånd motsvarande det positiva kontraktsintresset i fall då en kommun hade låtit bli att föranstalta om ett upphandlingsförfarande. I rättsfallet har Högsta domstolen preciserat kausalitetskravet så att - i överensstämmelse med vad som skall anses gälla vid tillämpning av den andra skadeståndsbestämmelsen i LOU, 7 kap. 7 § - det är tillräckligt att anbudsgivaren visar, förutom att en överträdelse har skett, att han har haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet och att överträdelsen har minskat denna möjlighet.

Konkret innebär kausalitetskravet bl.a. följande. Den som lagt ned kostnader för anbudsgivning utan att sedermera erhålla ett kontrakt kan inte anses ha åsamkats någon ersättningsgill kostnad, för det fall den upphandlande visserligen har överträtt bestämmelserna i LOU men någon annan anbudsgivare skulle ha erhållit kontraktet även om den upphandlande inte hade överträtt bestämmelserna i LOU. I förevarande mål gäller frågan emellertid kostnader som överhuvudtaget inte skulle ha uppkommit, om den upphandlande hade följt bestämmelserna i LOU.

Vad som här anförts om kausalitetskravet bör ses mot bakgrund av följande. Lagbestämmelsen vilar på artikel 1 (c) i rådets direktiv 89/665/EEG och artikel 2 (d) i rådets direktiv 92/13/EEG. Direktiven har tillkommit ytterst för att upphandlings-förfaranden skall öppnas för konkurrens inom hela gemenskapen genom att medlemsländerna åläggs att tillhandahålla effektiva rättsmedel, bl.a. i form av rätt till skadestånd (jfr ingressen till respektive direktiv). Det nämnda kausalitetskravet ligger inom ramen för detta syfte. Emellertid är det ingalunda så att direktiven ger uttryck för någon avsikt att begränsa de nationella skadeståndsreglerna till att gälla enbart de fall då en anbudsgivare har förlorat kontraktet till följd av överträdelsen (jfr sjätte stycket i ingressen till 1989 års direktiv samt tionde och elfte styckena i 1992 års direktiv). Snarare ligger det i sakens natur att även överträdelser, som förorsakar sådana onyttiga anbudskostnader varom fråga är i förevarande mål, är ägnade att på sikt motverka konkurrensen i upphandlings-förfarandena. I allt fall innebär direktiven inte att de nationella skadeståndsreglernas räckvidd skall anses begränsad i det hänseende varom fråga är i målet.

Sett ur den nationella rättsordningens perspektiv är följande att beakta. Den upphandlandes skadeståndsskyldighet är primärt grundad på den nämnda bestämmelsen i LOU. Denna lagstiftning reglerar ett offentligrättsligt upphandlings-förfarande. Likväl är det emellertid på det sättet att det ligger närmast till hands att - liksom när det gäller frågan om bestämmelsen omfattar det positiva kontraktsintresset - se saken så att ett kvasikontraktsrättsligt förhållande uppkommer mellan den upphandlande och presumtiva anbudsgivare i och med att upphandlingen inleds (jfr rättsfallet NJA 1998 s. 873). Frågan om skadeståndets räckvidd skall därmed i princip behandlas som om ett kontrakt förelåg. Med denna utgångspunkt omfattar skadeståndsskyldigheten sådana onyttiga kostnader varom fråga är i målet. Så får anses vara fallet även med beaktande av att partsrelationen i praktiken har innehållit s.k. prekontraktuella inslag. I de fall skadeståndsskyldighet - till följd av exempelvis handelsbruk, sedvänja eller allmänna principer om culpa in contrahendo - föreligger i prekontraktuella relationer, kan ersättning utgå just för onyttiga kostnader som förorsakats av den ena avtalsparten (jfr t.ex. rättsfallet NJA 1963 s. 105).

Det nu sagda har även visst stöd i förarbetena till skadeståndsbestämmelsen. Sålunda uttalade Lagrådet att det kunde ifrågasättas om inte författningskommentaren till den aktuella paragrafen gav en alltför onyanserad bild av rättsläget då den "förmedlar intrycket att det på grundval av rådande skadeståndsrättsliga principer inte skulle kunna komma i fråga att ge skadelidande ersättning" enligt 6 § "för det negativa intresset, tex. onyttiga kostnader för anbudsgivning, i andra fall än då han kan visa att han förlorat kontraktet till följd av felet" (a. prop. s. 140 f). I linje med detta uttalande har inom doktrinen förespråkats att skadestånd skall kunna utgå i de fall ett företag på grund av ett fel i anbuds- förfarandet lägger ned kostnader på att förbereda ett anbud, men företaget sedan felet upptäckts finner att det inte vill lägga fram ett anbud, eller om företaget på grund av felet lägger fram ett anbud som inte antas (se Jan Hellner och Svante Johansson, Skadeståndsrätt, 6 uppl., 2000, s. 475 f).

På grundval av det ovan anförda finner hovrätten att 7 kap. 6 § LOU, i överensstämmelse med sin ordalydelse, i princip ålägger den upphandlande att utge skadestånd till en anbudsgivare för onyttiga kostnader av förevarande slag, trots att anbudsgivaren inte har förlorat kontraktet till följd av den överträdelse av LOU som har förorsakat kostnaden.

Kommunen har vitsordat att infordrandet av kompletteringen stred mot LOU. Genom att infordra kompletteringen har kommunen brutit mot LOU:s bestämmelser på sådant sätt att kommunen har förorsakat bolaget skada i form av onyttiga kostnader för att göra den infordrade kompletteringen. Kommunen är därmed enligt 7 kap. 6 § LOU skyldig att ersätta bolaget sålunda liden skada. Bolaget har emellertid inte kunnat visa att kostnaderna har överstigit det av kommunen vitsordade beloppet, 10 000 kr.

På nu anförda skäl skall kommunen förpliktas att utge skadestånd till bolaget med 10 000 kr jämte yrkad ränta därå.

Hovrättsassessorn Hampus Lilja, referent, var skiljaktig och anförde följande.

Genom kommunens förfarande att förelägga W:s Plåt att komplettera anbudet har kommunen åsidosatt bestämmelserna i LOU. Av 11 § LOU framgår att kommunen inte kunnat beakta kompletteringen vid prövningen av W:s Plåts anbud. Kommunen har vidare utifrån förfrågningsunderlaget helt i enlighet med reglerna i LOU förkastat W:s Plåts först ingivna anbud.

Fråga i målet är bland annat när skadestånd kan erhållas utifrån reglerna i LOU. Av rättsmedelsdirektiven, 89/665/EEG och 92/13/EEG som ligger till grund för 7 kap. 6 och 7 §§ LOU framgår bland annat att en förutsättning för skadestånd vid upphandlingsförfaranden är att en överträdelse av upphandlingsbestämmelserna menligt påverkat anbudsgivarens möjlighet att erhålla upphandlingen. Av direktiven framgår även att viss lättnad avseende kravet på samband mellan överträdelsen och möjligheten att tilldelas upphandlingen skall föreskrivas i vissa fall varvid endast ersättning erhålles för kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingsförfarandet. Regeln har kommit till uttryck i 7 kap. 7 § LOU (jfr prop. 1992/93:88 s. 103). Högsta domstolen har i NJA 2000 s. 712 bekräftat dessa principer samt även funnit att samma lättnad som föreskrivs i 7 kap. 7 § LOU kan tillämpas vid skadeståndsbedömning enligt 6 §. Någon möjlighet utifrån reglerna i LOU för annan än den person som visar att en överträdelse skett, att han haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet och att överträdelsen minskat denna möjlighet föreligger således inte. Den omständigheten att ett kvasikontraktuellt förhållande uppkommer mellan parterna i och med att upphandlingsförfarandet inleds påverkar inte denna bedömning då denna omständighet endast är relevant när rätt till skadestånd konstaterats och skadeståndet skall beräknas (se NJA 1998 s. 873). Eftersom W:s Plåt ej kunnat tilldelats upphandlingen finner jag mot bakgrund av det anförda att W:s Plåt ej kan erhålla skadestånd med stöd av LOU. Vidare finner jag i likhet med tingsrätten att något avtalsförhållande inte uppkommit mellan parterna på grund av upphandlingen samt att upphandlingsförfarandet inte inneburit myndighetsutövning från kommunens sida. Då det inte heller föreligger förutsättningar utifrån ett resonemang om att kommunens förfarande inneburit s.k. culpa in contrahendo, vilket W:s Plåts grunder får anses innefatta, tillerkänna W:s Plåt skadestånd finner jag att käromålet skall ogillas. På grund av kommunens medgivande skall kommunen dock utge 10 000 kr till W:s Plåt. Jag anser således att tingsrättens dom skall fastställas.

Målnummer T 220-01