NJA 2007 s. 326

Domskäl

Tingsrätten (ordförande lagmannen Rune Johansson) anförde i dom den 6 juli 2005 bland annat:

Yrkanden m.m.

- - -.

Åklagaren har vid utveckling av talan uppgett bland annat följande. B.-Å.E. och R.E. hade i juni 2002 gemensam vårdnad om dottern J.E., född 1996 (Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom 2002-05-03, T 3085-01). J.E. hade enligt domen rätt till umgänge med B.-Å.E. udda veckor från torsdag kl. 18.00 till nästföljande tisdag morgon. Torsdagen den 20 juni 2002 hämtade B.-Å.E. J.E. hos hennes dagmamma. Senast morgonen tisdagen den 25 juni 2002 skulle han återlämna J.E. hos dagmamman. Då så inte skedde gjorde R.E. samma dag en polisanmälan om egenmäktighet med barn. B.-Å.E. anhölls i sin frånvaro för grov egenmäktighet med barn den 4 juli 2002. Den 5 september 2002 häktades han i sin frånvaro. Den 13 september 2002 erhöll R.E. ensam vårdnad om J.E. Först under september månad 2002 framkom att B.-Å.E. och dottern befann sig i Spanien. B.-Å.E. efterlystes och greps den 6 november 2002 i Fuengirola. Någon dag senare hämtade R.E. J.E., som sedan dess befinner sig hos henne i Sverige.

Åklagaren har preciserat det egenmäktiga bortförandet till att avse att B.-Å.E. utan tillstånd av R.E. förde J.E. till okänd plats inom eller utom riket samt att B.-Å.E:s avsikter vid avresan saknar betydelse för frågan om han egenmäktigt bortfört henne.

Domskäl

B.-Å.E. har vitsordat att han och J.E. under tid J.E. hade rätt att umgås med honom reste från Sverige till Fuengirola. Han har bestritt att han egenmäktigt bortfört henne eftersom hans avsikt med resan inte var att stanna kvar i Spanien med henne. För det fall tingsrätten skulle finna att han egenmäktigt bortfört J.E. har han gjort gällande att han haft beaktansvärda skäl därtill.

På åklagarens begäran har förhör hållits med J.E:s mor R.E. och på B.-Å.E:s begäran med vittnena K.S., N.W., M.K. och T.H. Parterna har även åberopat skriftlig bevisning.

R.E.:

B.-Å.E. hade tillstånd att i maj 2002 åka med J.E. till Thailand på semester i två veckor. Efter resan återlämnades hon. B.-Å.E. behöll hennes pass. Under tiden torsdagen den 20 juni-tisdagen den 25 juni 2002 hade B.-Å.E. umgänge med J.E. J.E. skulle återlämnas till dagmamman kl. 09.00 tisdagen den 25 juni 2002. R.E. hade inte samtyckt eller lämnat tillstånd till att J.E. skulle få åka utomlands eller vara borta längre än tiden för denna umgängesperiod. Genom ett telefonsamtal från L.B. fick hon meddelande om att B.-Å.E. tagit långsemester med J.E. Då hon inte visste var de befann sig gjorde hon en polisanmälan. R.E. förstod att något inte stod rätt till när hon hörde att B.-Å.E:s hus var till salu och att han hade flyttat därifrån.

R.E. erhöll enskild vårdnad om J.E. den 13 september 2002. Vid förhandling denna dag framkom det via B.-Å.E:s ombud att han befann sig i Spanien med J.E. R.E. gjorde egna efterforskningar och fick reda på att J.E. gick i en skola i Fuengirola. Efter att B.-Å.E. i november gripits i Spanien åkte R.E. ner till Fuengirola och hämtade J.E. Där hade dottern de senaste dagarna tagits om hand av en prästfamilj i Svenska kyrkan. Tiden efter hemkomsten till Sverige var J.E. mycket tystlåten. Hon gick ofta på toaletten. Orsaken till detta var att hon inte tömde sin blåsa som hon skulle, vilket orsakades av stress och andra faktorer som grundade sig på föräldrarnas tvist. Kontakt togs med BUP. Idag mår J.E. mycket bra och har precis gått ut andra klass. För egen del är hon fortfarande oroad över att B.-Å.E. skall komma och bortföra J.E. igen. Den tid B.-Å.E. var borta med dottern var den värsta tiden i R.E:s liv. - Påståendena om att hon ägnat sig åt prostitution är felaktiga.

B.-Å.E:

Han hade rätt till umgänge med J.E. när de reste till Fuengirola tillsammans. Resan påbörjades på fredagen och de nådde Spanien någon eller ett par dagar senare. Avsikten var inte att stanna i Fuengirola under någon längre tid. Umgängestiden med J.E. sträckte sig fram till tisdag morgon den 25 juni 2002 och tanken var att hon skulle återlämnas. Att hans hus var till försäljning var inte någon nyhet. Hans planer var att hitta ett annat boende i Skåne. Hans affärsverksamhet fanns fortfarande kvar i Sverige. Någon sådan startade han inte i Spanien förrän i början av 2003.

Han hade beaktansvärda skäl för sitt agerande att kvarhålla J.E. efter umgängestidens utgång. Skälen för att han inte återlämnade J.E. vid avtalad tid var att J.E. inte ville återvända till modern, att J.E. behövde byggas upp fysiskt och psykiskt samt att hon inte fått behandling mot en urinvägsinfektion. Det fanns vidare misstankar om sexuellt övergrepp då J.E. vistades hos R.E. och att J.E. även hade blivit hundbiten ett par gånger utan att R.E. vidtagit åtgärder. Slutligen hade han även misstankar om att R.E. ägnade sig åt prostitution.

I Spanien konsulterade han en jurist som sade att han hade beaktansvärda skäl för att kvarbli med J.E. i Spanien. Han kontaktade därefter läkare och psykolog. Psykologen ansåg att J.E. borde må fysiskt och psykiskt bättre innan hon återlämnades till modern. I Spanien kunde de få lugn och ro att reda ut problemen, varför han beslöt sig för att tills vidare stanna där. I Sverige hade R.E. motsatt sig all behandling.

Psykologen K.S. och diakonissan N.W. har omvittnat att B.-Å.E. varit orolig för J.E:s hälsa, att han tog väl hand om henne samt att J.E. inte for illa under vistelsen i Spanien. Läkaren M.K. har berättat att han behandlat J.E. för en urinvägsinfektion när hon var i Spanien. T.H. har uppgett att han hört R.E. överväga om hon skulle ta kontakt med en ”eskortfirma” i syfte att finansiera en bröstoperation.

Tingsrättens bedömning

Svea hovrätt har ansett att det inte är ett bortförande i lagens mening om den som har gemensam vårdnad om ett barn efter avtalat umgänge underlåter att återföra barnet (RH 1999:68). Göta hovrätt har i dom 2003-11-07 (mål B 4541-02) anfört att en sådan tolkning skulle innebära en så stark begränsning av tillämpningsområdet för 7 kap. 4 § första stycket andra punkten BrB att den bedömningen inte utan vidare kan tas för god och ansåg att det inte var någon tvekan om att barnen bortförts i BrB:s mening när barnen förts bort från den stad där umgänget skedde till helt andra orter.

Själva gärningen innebär i det särskilda fallet att barnet förs bort från den miljö där det vistas och över till en annan miljö. För att det skall vara ett bortförande i lagens mening torde krävas att avsikten med åtgärden är att barnet tills vidare eller i vart fall mer än blott tillfälligt skall vara skilt från sin tidigare miljö och någon som där har haft det under sin vårdnad (se NJA 1983 s. 753).

Åklagaren har i förevarande fall preciserat det egenmäktiga bortförandet till att avse att B.-Å.E. utan tillstånd av R.E. förde J.E. till okänd plats inom eller utom riket.

Enligt Hovrättens över Skåne och Blekinge dom 2002-05-03 erhöll J.E. rätt till umgänge med B.-Å.E. udda veckor från torsdag kl. 18.00 till nästföljande tisdag morgon. J.E. hade således rätt till umgänge med B.-Å.E. under tiden torsdagen den 20 juni 2002 kl. 18.00-tisdag morgon den 25 juni 2002. B.-Å.E. har uppgett att han hämtade J.E. den 20 juni 2002, att han tillsammans med henne nästa dag reste söderut, att det då inte var bestämt att de skulle åka till Spanien samt att hans avsikt då var att återlämna J.E. till R.E. senast tisdag morgon. Han har vidare uppgett att han i Spanien efter kontakt med jurist på goda grunder bestämde sig för att stanna med J.E. i Spanien för utredning, vård och behandling samt att därefter återvända till Sverige.

B.-Å.E:s påstående att han den 21 juni 2002 reste söderut med J.E. och att de en eller två dagar senare anlände till Fuengirola där de sedermera kvarblev har inte ifrågasatts. Tingsrätten har därför att utgå från att den av åklagaren påstådda gärningen ägt rum under tid då J.E. hade rätt till umgänge med B.-Å.E.

Fråga blir då om B.-Å.E., som åklagaren påstått, behövt moderns tillstånd för resan. Är en resa till okänd ort inom eller utom riket under umgängestid en fråga av så ingripande betydelse för ett barns framtid att den kräver enighet mellan vårdnadshavarna eller är det en sådan fråga som sammanhänger med den dagliga omsorgen om barnet där det anses ligga i sakens natur att bestämmanderätten i praktiken till stor del måste utövas av den vårdnadshavare som för tillfället har barnet hos sig? Utlandsvistelse under en längre tid torde normalt kräva att vårdnadshavarna gemensamt beslutar därom. Däremot torde platsen för var umgänge skall ske under reglerad umgängestid vara en fråga som normalt hör till den dagliga omsorgen och som umgängesföräldern kan fatta beslut om ensam, i vart fall så länge vistelsen begränsas till EU. Tingsrätten finner således att B.-Å.E. i och för sig inte behövt R.E:s tillstånd att föra J.E. till Fuengirola. (Jfr Anita Wickström, Juridisk Tidskrift 2002-2003 s. 328 ff.).

Tingsrätten anser emellertid, vilket täcks av gärningsbeskrivningen, att B.-Å.E. egenmäktigt bortfört J.E. om hans avsikt redan vid avresan var att mot R.E:s vilja åka till Fuengirola och där kvarbli med J.E. tills vidare. En sådan utlandsvistelse torde kräva enighet mellan föräldrarna. Det är uppenbart att R.E. inte skulle lämna sitt samtycke till en sådan vistelse och att B.-Å.E. skulle ha insett det.

Fråga blir då om B.-Å.E:s avsikt med resan var att tills vidare eller i vart fall mer än blott tillfälligt skilja J.E. från R.E. och den miljö hon normalt vistades i. Omständigheter som talar för detta är att han vidtagit åtgärder för att överlåta sin bostad, att han under en begränsad umgängestid företog en så lång resa att en vistelse i Spanien skulle bli mycket kortvarig om han skulle kunna återlämna J.E. i tid samt att han inte meddelade R.E. var han och J.E. befann sig. Å andra sidan råder ingen tvekan om att B.-Å.E. varit oroad över J.E:s fysiska och psykiska hälsa och att han i anledning därav kontaktat läkare och psykologer. Hans påstående att han först efter det han anlänt till Fuengirola och efter kontakt med jurist bestämde sig för att kvarbli där framstår inte som så osannolikt att det kan lämnas utan avseende. Det är således inte utrett att B.-Å.E. när han förde J.E. till Fuengirola hade för avsikt att i lagens mening bortföra henne. På grund härav och då tingsrätten delar uppfattningen att ett kvarhållande av J.E. och en underlåtenhet att återföra henne till R.E. inte är straffbelagt skall åtalet ogillas.

- - -.

Domslut

Domslut

Åtalet ogillas.

Domskäl

Hovrätten (fd. hovrättspresidenten Bo Broomé, hovrättsrådet Torbjörn Nordenson, tf. hovrättsassessorn Karin Mårtensson, referent, och två nämndemän) anförde i dom den 24 februari 2006, såvitt gällde åtalet:

Hovrättens domskäl

Parterna har åberopat väsentligen samma utredning som vid tingsrätten. R.E. och B.-Å.E. har hörts på nytt i hovrätten. Förhören vid tingsrätten med K.S., N.W., M.K. och T.H. har förebringats genom banduppspelning.

De som hörts på nytt i hovrätten har berättat i huvudsaklig överensstämmelse med sina i tingsrättens dom antecknade uppgifter, dock med följande ändringar och tillägg.

R.E.: J.E. har i efterhand berättat för henne att B.-Å.E:s hus var tömt på möbler den dag som J.E. och B.-Å.E. reste till Spanien. Vidare har J.E. berättat att hon frågade B.-Å.E. varför det inte fanns några möbler kvar i huset och att hon då fick till svar att de skulle flytta. - Från den 20 juni 2002 till dess att R.E. hämtade J.E. i Spanien hade hon och dottern inte någon kontakt med varandra.

B.-Å.E.: Att J.E. hade utsatts för sexuella övergrepp var något som framkom under resan till Spanien. J.E. berättade också att hon hade bett R.E. om hjälp, men att denna inte hade velat hjälpa henne. Dottern, som aldrig tidigare ljugit för honom, berättade för honom om övergreppen på ett sätt som gjorde att han trodde på henne. - Resan till Spanien var inte planerad. Han hade inte för avsikt att föra bort dottern och skilja henne från R.E., utan han ville skydda henne sedan han fått vetskap om övergreppen. Resan till Spanien gick över Tyskland med färja. Att det blev Spanien var närmast en slump. Först hade han och dottern tänkt stanna i Tyskland under umgängesperioden för att sedan återvända till modern i Sverige. Allt efter som dottern berättade vad som hade hänt henne bestämde han sig för att resa längre bort med henne. Framme i Spanien tog han och J.E. först in på hotell. Sedan han nästa dag i anledning av vad J.E. hade berättat för honom om sexuella övergrepp tagit kontakt med en på orten verksam svensk jurist vid namn O.L. ordnade denne en tillfällig lägenhet till B.-Å.E. Han erlade hyran efter hand. O.L. förklarade, sedan B.-Å.E. berättat för honom vad J.E. utsatts för, att han hade beaktansvärda skäl att stanna kvar i Spanien. Han litade på O.L:s råd och beslöt därför att stanna kvar i Spanien. Han hade inte stannat kvar i Spanien om O.L. hade rått honom till något annat. - Flytten från hans hus i Svedala ombesörjdes av L.B. och ägde rum efter det att han hade åkt. Hon hjälpte honom även med husförsäljningen.

Hovrättens bedömning

Liksom tingsrätten finner hovrätten inledningsvis utrett att B.-Å.E. i samband med ett umgängestillfälle, som skulle ha varat från den 20 juni 2002 till den 25 juni 2002, utan att informera R.E. den 21 juni 2002 åkt från Svedala med dottern J.E. och att de en eller möjligtvis två dagar senare anlänt till Spanien. Det är vidare klarlagt att B.-Å.E. och dottern kvarstannat i Spanien där de påträffats först i november 2002.

Med hänsyn till att B.-Å.E. vid den påstådda brottstidpunkten haft del i vårdnaden om J.E. är frågan, om hans agerande utgör brottslig gärning enligt 7 kap. 4 § första stycket andra meningen BrB, dvs. om det har inneburit ett egenmäktigt bortförande i lagens mening.

Straffbestämmelsen om egenmäktighet med barn i 7 kap. 4 § BrB tillkom i och med BrB:s införande 1962 (NJA II 1962 s. 201-203). I lagstiftningsärendet fördes en diskussion om hur den straffbara handlingen närmare skulle avgränsas och beskrivas. Resultatet blev att i lagrummets första stycke togs upp en bestämmelse som reglerade det fallet att någon som inte var vårdnadshavare obehörigt inkräktar på vårdnadshavarens rätt och där det angavs att det var straffbart att obehörigen ”skilja” barn under femton år från den som har vårdnaden. Av uttalanden i förarbetena får anses framgå att med det valda uttrycket avsågs att täcka in inte bara att obehörigen föra bort ett barn utan även att obehörigen undanhålla det från vårdnadshavaren. På detta sätt har bestämmelsen också tillämpats (jfr NJA 1992 s. 566 och 1993 s. 277).

Det led i straffbudet som är aktuellt i detta mål, dvs. då den utpekade gärningsmannen haft del i vårdnaden av det bortförda barnet, tillkom i ett sent skede i lagstiftningsprocessen, på förslag av Lagrådet (NJA II 1962 s. 201-203). Till skillnad från departementschefen, som hade föreslagit att det skulle vara straffritt om den som själv hade del i vårdnaden bortförde eller undanhöll barnet, ansåg Lagrådet att en sådan undantagsregel verkade föra för långt. Lagrådet anförde att, även om det så långt möjligt borde undvikas att tillgripa straff mot någon som i upprört tillstånd reste sin väg med ett gemensamt barn, en sådan egenmäktighet i flagranta fall borde kunna beivras. Lagrådet föreslog ett tillägg - som först togs in i andra stycket, men som numera i något ändrad lydelse återfinns i första stycket andra meningen - enligt vilket det blev straffbelagt att en person utan beaktansvärt skäl egenmäktigt ”bortför” barn under femton år, som står under bådas vårdnad.

Det är, som Svea hovrätt funnit i rättsfallet RH 1999:68, inte helt klart om lagstiftaren vid BrB:s tillkomst avsåg att orden ”skilja” och ”bortföra” skulle tolkas på samma sätt, dvs. att även det senare begreppet skulle innefatta annat än det faktiska medtagandet. Med tanke på de ingående överväganden som föregick utformningen av bestämmelsens första stycke framstår det inte som helt naturligt att anta att ordet ”bortför” i lagtextens dåvarande andra stycke skulle vara synonymt med ordet ”skiljer” i det första. I samma riktning talar vad Lagrådet anförde om det begränsade behovet av den kompletterande straffbestämmelse som Lagrådet föreslog. Hovrätten väljer därför att i detta mål, liksom i ett annat nyligen avgjort mål (dom 2006-02-03 i mål B 2981-05) tolka den sistnämnda bestämmelsen så att den straffbelägger endast det förhållandet att en förälder som har del i vårdnaden egenmäktigt medverkar till att föra bort barnet, men däremot inte det fallet att föräldern, efter att fullt legalt ha medtagit barnet t.ex. vid ett umgängestillfälle, senare hindrar barnet från att återförenas med den andra vårdnadshavaren.

För att B.-Å.E. skall kunna fällas till ansvar för egenmäktighet med barn är det, som tingsrätten funnit, således inte tillräckligt att han efter den 25 juni 2002 mot R.E:s vilja hållit kvar J.E. i Spanien, utan det krävs att han - egenmäktigt - fört bort dottern från henne, t.ex. genom att han redan vid avresan från Sverige haft för avsikt att inte återvända med dottern till R.E. Även ett faktiskt bortförande av J.E. från R.E. under andra omständigheter kan tänkas falla inom det straffbara området.

Åklagaren har gjort gällande att B.-Å.E. redan vid avresan från Sverige haft för avsikt att inte återvända med dottern till R.E., men hävdat att avsikten egentligen saknar betydelse för bedömning av frågan om han egenmäktigt bortfört henne, åtminstone i ett fall som det förevarande, där R.E. inte gett sitt tillstånd till resan och inte heller informerats om denna samt orten på vilken B.-Å.E. stannat kvar med dottern varit okänd för henne.

Hovrätten börjar med att pröva om det i målet kan anses tillförlitligen styrkt att B.-Å.E. vid avresan från Sverige hade för avsikt att inte återvända med dottern, i vart fall inte inom kort. De omständigheter som tingsrätten anfört talar onekligen med styrka för att B.-Å.E. redan när han lämnade Sverige hade en sådan avsikt. Det skall dock beaktas att utredningen inte vederlagt B.-Å.E:s uppgifter om att han inte tömt utan endast lämnat sitt hus till försäljning och att han inte före avresan förberett något boende i Spanien. Med hänsyn härtill och med beaktande av vad tingsrätten i övrigt anfört i frågan finner hovrätten inte visat att B.-Å.E. redan vid avresan från Sverige haft för avsikt att inte inom kort återvända hit med dottern.

Nästa fråga är om B.-Å.E. trots avsaknaden av sådan avsikt agerat på ett sådant sätt som är att betrakta som ett egenmäktigt bortförande i lagens mening. B.-Å.E:s rätt till umgänge med J.E. har enligt domen inte varit begränsad till att äga rum i Sverige och han har därför och med beaktande av omständigheterna i övrigt i och för sig inte varit skyldig att inhämta R.E:s tillstånd till eller ens att informera henne om ifrågavarande resa. Den omständigheten att han underlåtit detta gör således inte att fråga varit om ett egenmäktigt bortförande i lagrummets mening. Inte heller det förhållandet att vistelsen ägde rum på en för R.E. okänd plats gör att B.-Å.E:s agerande kan betraktas som ett ”bortförande” utan får, med hänsyn till vad som framkommit om när han bestämde sig för att inte återvända, anses utgöra ett led i kvarhållandet av dottern och underlåtenheten att återföra henne.

Hovrätten finner således, liksom tingsrätten gjort, att B.-Å.E:s agerande inte faller inom det straffbara området, sådant detta har tolkats i målet. Åtalet mot honom skall därför ogillas.

- - -.

Hovrättens domslut

Hovrätten fastställer tingsrättens domslut.

Domskäl

HD (justitieråden Johan Munck, Dag Victor, Ann-Christine Lindeblad, referent, Ella Nyström och Per Virdesten) meddelade den 23 maj 2007 följande dom:

Domskäl

B.-Å.E. har yrkat att åtalet skall avvisas på grund av den tidsutdräkt som förekommit i målet. Vad B.-Å.E. har anfört utgör inte grund för att avvisa åtalet (jfr NJA 2003 s. 414, se även Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2002 s. 233). Yrkandet skall därför lämnas utan avseende.

Den justering riksåklagaren i HD har gjort i gärningsbeskrivningen kan inte anses innebära att åtalet ändrats till att avse annan gärning. Även B.-Å.E:s avvisningsyrkande avseende justeringen av gärningsbeskrivningen skall således lämnas utan avseende.

I målet är upplyst att R.E. den 13 september 2002 erhöll ensam vårdnad om dottern. Detta förhållande ryms inte vare sig under den ursprungliga eller under den justerade gärningsbeskrivningen. I målet kan således inte prövas om B.-Å.E. för tiden efter nyssnämnda dag obehörigen skilt barnet från R.E. enligt vad som sägs i 7 kap. 4 § första stycket första meningen BrB utan endast om han utan beaktansvärt skäl egenmäktigt bortfört dottern enligt lagrummets andra mening med den utgångspunkten att han gemensamt med R.E. hade vårdnaden om henne.

Bestämmelsen i andra meningen av 7 kap. 4 § första stycket BrB har varit avsedd att träffa flagranta fall då någon som gemensamt med annan har vårdnaden om ett barn gör intrång i den andres vårdnadsrätt (prop. 1962:10 del B s. 420). Vid tillkomsten av bestämmelsen kunde gemensam vårdnad tillkomma endast makar i bestående äktenskap, och bestämmelsen får antas vila på tanken att ett egenmäktigt bortförande av barnet från den ena makens sida i sig var ägnat att göra intrång i den andres vårdnadsrätt. Läget är i detta avseende sedan länge helt förändrat med hänsyn till att föräldrar i upplösta äktenskap eller samboförhållanden ofta har gemensam vårdnad med bestämda umgängestider för den av föräldrarna som barnet inte skall bo tillsammans med. Bestämmelsen kan emellertid inte anses omfatta andra fall av bortförande än sådana som gör intrång i vårdnadsrätten för den ena av vårdnadshavarna.

I rättsfallet NJA 2006 s. 708 förklarade HD att uttrycket ”egenmäktigt bortför barnet” i 7 kap. 4 § första stycket andra meningen BrB inte kan omfatta att en vårdnadshavare mot den andra vårdnadshavarens vilja håller kvar barnet på en plats dit barnet ursprungligen förts i samförstånd mellan vårdnadshavarna. Bedömningen grundades på att det inte fanns något i förarbetena till straffbestämmelsen som gav egentligt uttryck för en annan tolkning och att det mot den bakgrunden med hänsyn till lagrummets avfattning och legalitetsprincipen fick anses otillåtet att utsträcka straffbarheten härutöver.

Omständigheterna i förevarande fall skiljer sig från dem som förelåg i 2006 års rättsfall framför allt genom att det inte har funnits något samtycke från modern till att barnet fördes till den plats där det sedermera hölls kvar. B.-Å.E. tog under en för honom gällande umgängesperiod med sig dottern till Spanien utan moderns vetskap. Riksåklagaren har emellertid godtagit B.-Å.E:s uppgift att han när han tog med sig dottern till Spanien hade för avsikt att återlämna henne vid utgången av umgängesperioden. Under sådana förhållanden kan B.-Å.E:s åtgärd att ta med sig dottern till Spanien inte hänföras till ett sådant egenmäktigt bortförande som omfattas av den aktuella bestämmelsen. Med hänsyn härtill och då det av 2006 års rättsfall följer att inte heller kvarhållandet av dottern kan utgöra ett egenmäktigt bortförande i bestämmelsens mening kan åtalet inte vinna bifall.

- - -.

Domslut

Domslut

HD, som inte finner skäl att hålla huvudförhandling i målet, fastställer hovrättens domslut.

- - -.

Justitierådet Dag Victor tillade följande till utveckling av sin mening i ansvarsfrågan:

Det för brottet egenmäktighet med barn karakteristiska är att barnets rättmätige vårdnadshavare mot sin vilja skiljes från vårdnaden. I likhet med vad som gäller för olaga frihetsberövande (4 kap. 2 § BrB), som egenmäktighet med barn enligt vad som uttryckligen anges i lagtexten är subsidiärt till, är det således en förutsättning för ansvar att gärningsmannen orsakat en viss effekt. På samma sätt som också annars gäller vid brott enligt vilka det är straffbart att orsaka en effekt kan då underlåtenhet, även om detta inte uttryckligen framgår av lagtexten, under vissa förhållanden vara straffbar. I likhet med olaga frihetsberövande får egenmäktighet med barn vidare anses vara ett perdurerande brott i den meningen att brottet i princip fortgår så länge barnet hålls skiljt från vårdnadshavaren. Vad som händer efter det att barnet skiljts från vårdnadshavaren (men innan brottet är avslutat) är därför av betydelse för bedömningen av brottets straffvärde.

Att en rättmätig vårdnadshavare mot sin vilja skiljs från vårdnaden måste antas vara en förutsättning för ansvar även vid tillämpning av regleringen för fall av gemensam vårdnad i 7 kap. 4 § första stycket andra meningen BrB. Bestämmelsen avser alltså fall där en gemensam vårdnadshavare skiljer den andra vårdnadshavaren från dennes vårdnad genom att föra bort barnet. Att någon ”bortför” ett barn under tid då han eller hon har rätt till umgänge med barnet torde därför inte i sig utgöra en fullbordad egenmäktighet med barn. Om syftet, vilket inte påståtts i förevarande fall, varit att skilja barnet från den andre vårdnadshavarens vård kan det emellertid vara fråga om ett straffbart försök till egenmäktighet med barn (jfr 7 kap. 5 § BrB) som är att anse som fullbordat när barnet skulle ha återförts till den andre vårdnadshavaren.

Om straffbestämmelsen i 7 kap. 4 § första stycket andra meningen läses på det sätt som nu angetts gäller vad som ovan sagts om straffansvar för underlåtenhet och perdurerande brott i princip även i förhållande till den bestämmelsen.

Genom att ansvaret begränsats till fall då gärningsmannen ”utan beaktansvärt skäl egenmäktigt bortför barnet” har emellertid lagstiftaren markerat att bestämmelsen är avsedd att tillämpas med stor restriktivitet. Som lagtexten är utformad torde ren passivitet inte kunna läggas till grund för ansvar (jfr NJA 2006 s. 708). Om en vårdnadshavare som utövat umgänge med ett barn inte endast underlåter att återföra barnet till den andre vårdnadshavaren i rätt tid, utan vidtar aktiva åtgärder för att motverka den andre vårdnadshavarens möjligheter att kunna utöva sin rätt till vårdnad, torde det emellertid vara möjligt att anse att han härigenom genom bortförande skiljt den andre vårdnadshavaren från vårdnaden. Några konkreta sådana åtgärder har emellertid inte lagts till grund för ansvarstalan i förevarande fall.