NJA 2003 s. 414
Fråga vid påföljdsbestämning i brottmål om särskild gottgörelse för att rättegång inte hållits inom skälig tid. (Jfr 2003 s. 217)
Allmän åklagare väckte vid Stockholms TR åtal mot C.R., född 1959, för trolöshet mot huvudman, grovt brott, och grov förskingring enligt följande gärningsbeskrivning.
C.R. har varit anställd hos Alfred Bergs Fondkommission AB i Stockholm - fortsättningsvis benämnt Alfred Berg - som mäklare med huvudsaklig inriktning på handel med aktie- och aktieindexrelaterade optionskontrakt. C.R. har varit den ledande befattningshavaren inom affärsområdet optionshandel hos Alfred Berg. Han har genom sin anställning innehaft en förtroendeställning som inneburit
dels att han har varit kundansvarig, såvitt avser optionshandel, för en grupp av kunder med affärs- och/eller intressegemenskap. I gruppen ingick bl.a. Värdemätaren AB (Värdemätaren), La Poya International Ltd (La Poya) och Förvaltningskontroll L. E. AB (Förvaltningskontroll) - hela gruppen fortsättningsvis benämnd E-sfären
dels att han har haft ansvar för Alfred Bergs egen lagerhandel med optioner, innefattande behörighet att för Alfred Bergs egen räkning göra affärer med icke standardiserade optioner, s.k. OTC-optioner.
C.R. har under sin anställning i en rad avseenden överskridit sina befogenheter i den av honom utförda optionshandeln. Han har härvid brutit mot såväl de generella regler som allmänt gäller vid handel med optioner som mot Alfred Bergs interna regler/instruktioner och arbetsordning. C.R. har också åsidosatt de allmänna skyldigheter som åvilat honom i hans egenskap av ledande befattningshavare inom Alfred Bergs avdelning för optionshandel.
C.R. har, i vart fall under åren 1991-1994, missbrukat sin förtroendeställning på nedan angivet sätt.
1. C.R. har genom muntlig överenskommelse med företrädaren för E-sfären, åtagit sig att på Alfred Bergs eget initiativ och utan samråd - s.k. diskretionär förvaltning - förvalta medel tillhöriga kunden Värdemätaren, genom placeringar på optionsmarknaden, oaktat
att han var anställd som mäklare och endast ägde rätt att handla på direkt uppdrag av kunden
att avtal om diskretionärt förvaltningsuppdrag kan ingås endast av en särskild juridisk person inom Alfred Berg-koncernen samt att uppdraget förutsätter ett skriftligt avtal med visst bestämt innehåll.
2. C.R. har tillåtit kunden Värdemätaren att handla med icke standardiserade optioner - s.k. OTC-optioner - oaktat att han
underlåtit att kräva/tillse att Värdemätaren såsom utställare ställt sedvanlig säkerhet - s.k. marginalsäkerhet eller full säkerhet - för fullgörande av den skyldighet som optionen innebar
underlåtit att inhämta Alfred Bergs lednings godkännande av kunden som utfärdare av OTC-optioner
underlåtit att tillse att sedvanliga villkor för optionsaffärens genomförande reglerats i ett skriftligt avtal - s.k. utfärdaravtal - mellan optionsutfärdaren och motparten.
3. C.R. har felaktigt och i otillbörligt syfte utnyttjat ett internt transaktionskonto hos Alfred Berg - Bergs interimskonto, benämnt BIK - bl.a. för att dölja/ försvåra upptäckt av positioner som C.R. inte ville visa för E-sfärens faktiske företrädare och/eller Alfred Berg. C.R. har utnyttjat BIK-kontot
för att överföra positioner från kunddepå i E-sfären till BIK-kontot, utan att motsvarande premium överflyttats från depån till Alfred Berg. Transaktionerna är genomförda med insikt om att kunden inte hade en sådan ekonomisk ställning att denne kunde klara sina ursprungliga åtaganden och att kundens depå skulle bli överbelånad om positionen hade legat kvar i depån.
för bokningar av OTC-optioner, oaktat att kontot fick användas endast för standardiserade optioner
som en kunddepå, trots att den kund för vilken bokningen skett, hade en befintlig egen depå, i vilken affären rätteligen skulle ha registrerats
istället för att utföra en affär för E-sfärens eller det egna lagrets räkning, har C.R. genomfört affärstransaktionen/avslut, som om BIK- kontot vore en motpart i affären
tillåtit att positioner varit bokade på BIK-kontot under längre tidsperioder, oaktat att en bokning på detta konto endast fick vara högst temporär
flyttat ”otillåtna” positioner/optionsinnehav inför årsskiftena 1992/1993 och 1993/1994 från BIK-kontot till en kunddepå i E-sfären, La Poya, - för att kort tid efter resp. årsskifte åter flytta positionerna tillbaka till BIK-kontot. Transaktionerna har genomförts för att positionerna inte skulle uppdagas i samband med Alfred Bergs årliga avstämning av interna konton och för att dölja/försvåra upptäckt av dessa transaktioner har överflyttningarna tillgått så att positionen ”sålts över” till La Poya resp. Alfred Berg/BIK-kontot till en felaktig, ej marknadsmässig, kurs; genom s.k. ettöresoption.
4. C.R. har otillbörligen och utan att ha vare sig behörighet eller befogenhet därtill, ingått överenskommelse med den faktiske företrädaren för sfären, L.E., av innehåll
att L.E. personligen - genom olika optionstransaktioner mellan å ena sidan kunder tillhörande sfären och å andra sidan Alfred Berg - skulle lämna lån/ penninglån. Lånen var så upplagda, att en annan kunds optionsinnehav till ett värde motsvarande lånebeloppet, för en begränsad tid överfördes till en depå, ”parkerades”, inom sfären (se nedan). (Intagen tabell här utesluten; red:s anm.)
att Alfred Berg skulle utge ersättning/ränta för de av L.E. till Alfred Berg överförda medlen/lånen; L.E. har erhållit ersättningen i form av optionsaffärer, som inte genomförts på marknadsmässiga villkor, mellan å ena sidan kunddepåer tillhörande E-sfären, La Poya och Förvaltningskontroll och å andra sidan Alfred Bergs eget lager och interna konton.
Optionsaffärerna, har skett genom
dels felaktigt prissatta optionsaffärer, dvs. affärerna har inte genomförts till marknadsmässiga kurser; C.R. har härigenom realiserat och flyttat resultatet i en position hos Alfred Berg till en depå inom E-sfären
dels genom felaktigt utförda makuleringar/flyttningar av tidigare ingångna affärer/positioner från en ursprunglig depå till en annan; dvs. inför optionskontraktens slutdag har vinstaffärer flyttats till depåer inom sfären, medan förlustaffärer flyttats till Alfred Bergs eget lager eller interna konton.
Optionsaffärerna har sammanställts i bilaga 1-3. (Här uteslutna; red:s anm.)
C.R:s otillbörliga förehavanden har haft till följd att Alfred Berg ådragit sig betalningsansvar/betalningskrav med ett belopp motsvarande summan av de vid varje tidpunkt utestående lånen, samt att ett kapital om ca 10 800 000 SEK genom felaktigt prissatta/makulerade optionsaffärer, avhänts Alfred Berg för att istället överföras till depåer inom E-sfären såsom ersättning för lånen/”parkeringarna”.
5. C.R. har vid vissa tillfällen otillbörligen utnyttjat en inom optionshandel vedertagen handlarteknik/strategi, bestående i samtidigt utfärdande av en köp- och en säljoption i samma optionsklass, men med för respektive option olika lösenpris/lösenindex. C.R. har utnyttjat denna teknik på så vis, att han efter utfärdandet, men före optionens lösen/förfall i vissa fall, bestämt om positionen skall tillhöra kund inom E-sfären eller Alfred Berg. Vanligt förekommande är därvid att risken har överförts till Alfred Berg med s.k. ettöresoption före optionens lösen/förfall.
6. C.R. har gentemot Alfred Bergs ledning och medarbetare avsiktligt och sanningslöst, uppgivit felaktigt namn på utfärdaren av OTC-optionen, OMX H 660 ”OMX Aug. 94 660 call” och OMX I 1200. C.R. har uppgivit namnet på en stor internationell investmentbank, JP Morgan, oaktat att den som ställt ut optionen rätteligen var en kund tillhörande E-sfären, Värdemätaren. C.R:s felaktiga information/vilseledande har medfört att Alfred Berg underlåtit att vara verksam för att eliminera eller ”hedga” positionen för att begränsa den reella s.k. motpartsrisken i Alfred Bergs innehav av positionen.
C.R. har således underlåtit att iaktta de skyldigheter som åvilat honom, såsom anställd optionshandlare hos Alfred Berg. Han har härigenom under lång tid kunnat dölja de oegentligheter som har förekommit i handeln.
Genom att tillämpa olika förfaringssätt - bl.a. på sätt redovisats ovan, var för sig eller sammantagna - har C.R. mellan E-sfären och Alfred Berg genom olika av honom konstruerade transaktionskedjor av optioner, successivt kunnat ”rulla” i handeln uppkomna förluster framåt i tiden. Alfred Bergs skada/förlust har till huvudsaklig del uppstått genom att C.R. otillbörligt ställt ut optioner i depåer tillhörande E-sfären, för att därefter flytta optionernas exponering till ett konto tillhörande Alfred Berg (BIK-kontot), utan att motsvarande premium övergått.
I samband med att C.R:s oegentligheter uppdagades, fanns det fem ”öppna” positioner i OTC-optioner som av C.R. var placerade på BIK-kontot. Fyra av dessa positioner kom - genom beslut av Alfred Bergs ledning - att ”stängas” gentemot marknaden per d. 28 och 29 nov. 1994, till en kostnad av totalt 147 041 000 SEK. Kostnadens fördelning på optioner framgår nedan. (Tabell här utesluten; red:s anm.)
Alfred Bergs slutliga skada för dessa av C.R. otillåtet tagna positioner, uppgick till 138 300 000 SEK. Om optionerna hade legat kvar under hela sin löptid, dvs. fram till respektive options slutdag, hade skadan för Alfred Berg blivit ca 272 000 000 SEK. C.R. har således utsatt Alfred Berg för en beaktansvärd risk för skada motsvarande detta belopp.
C.R:s förfarande har även medfört skada för Alfred Berg på sätt redovisats under punkt 4 ovan, angående ersättning för lån/”parkering” med ca 10 800 000 SEK och motsvarande vinning för kunderna La Poya och Förvaltningskontroll.
C.R:s gärningar är att bedöma som grova brott, med hänsyn till att han avsiktligt metodiskt och systematiskt under lång tid, grovt missbrukat det särskilda förtroende som visats honom av arbetsgivaren i hans ansvarsfulla ställning och då han tillfogat arbetsgivaren betydande skada samt att han genomfört gärningarna med stor förslagenhet, varvid han utnyttjat sin ställning och kunskap om Alfred Bergs kontroller och interna rutiner.
TR:n (ordf. rådmannen Nilsson och fyra nämndemän) anförde i dom d. 12 juli 2001 efter utförlig redovisning av åklagarens utveckling av hans talan, försvararens utveckling av C.R:s inställning och C.R:s egen berättelse samt efter angivande av bevisningen bl.a.
F. TR:ns bedömning av ansvarsfrågan.
1. Åtalet för trolöshet mot huvudman.
1.1. Allmänt.
Den som på grund av förtroendeställning har fått till uppgift att för någon annan sköta ekonomisk angelägenhet eller självständigt handha kvalificerad teknisk uppgift eller övervaka skötseln av sådan angelägenhet eller uppgift och som missbrukar sin förtroendeställning och därmed skadar huvudmannen döms enligt 10 kap. 5 § BrB för trolöshet mot huvudman.
1.2. C.R:s ställning och arbetsuppgifter i Alfred Berg. Har C.R. haft en förtroendeställning av sådan art att han överhuvudtaget kan omfattas av straffansvaret enligt 10 kap. 5 § BrB?
Ramen för TR:ns bedömning av den ovan angivna frågeställningen bestäms av åklagarens påstående - - - om att C.R. har varit den ledande befattningshavaren inom affärsområdet optionshandel hos Alfred Berg och att han i denna sin anställning har innehaft en förtroendeställning som inneburit dels att han har varit kundansvarig såvitt avser optionshandeln för en grupp kunder med affärs- och/eller intressegemenskap; den s.k. E-sfären, dels att han har haft ansvar för Alfred Bergs egen lagerhandel med optioner innefattande behörighet att för Alfred Bergs egen räkning göra affärer med icke standardiserade optioner, s.k. OTC-optioner.
Flera personer, - - -, har omvittnat att de har uppfattat C.R. som chef för affärsområdet options/derivathandel hos Alfred Berg. - - -. Mot bakgrund av det anförda är det utrett att C.R. - om än utan att formellt ha varit chef - har varit den ledande befattningshavaren inom affärsområdet optionshandel hos Alfred Berg.
Genom främst C.R:s egna uppgifter men även genom vad C.-E.L. och P.-A.O. har omvittnat, är det också utrett att C.R. har varit kundansvarig för optionshandel för den s.k. E-sfären samt att han har haft ansvar för Alfred Bergs egen lagerhandel med optioner, innefattande behörighet att för Alfred Bergs egen räkning göra affärer med icke standardiserade optioner, OTC-optioner.
Huruvida C.R. har intagit den särskilda ställning som krävs enligt trolöshetsbrottet och om han på grund av denna sin ställning har fått till uppgift att för annan sköta ekonomiska angelägenheter skall ses mot bakgrund av vad som ovan har funnits utrett om hans ställning och arbetsuppgifter. Som exempel på befattningshavare som framförallt intar förtroendeställning nämns i Brottsbalken, En kommentar, kap. 1-12, Lena Holmqvist m.fl. 10:64, bl.a. mäklare. C.R. har, såvitt utredningen ovan har visat, varit en ledande optionshandlare/mäklare och i denna sin befattning anförtrotts att självständigt sköta kvalificerade ekonomiska angelägenheter. Såvitt han har missbrukat sin förtroendeställning med skada för huvudmannen som följd kan han därför fällas till ansvar för trolöshetsbrott.
1.3. Har C.R. missbrukat sin förtroendeställning?
1.3.1. Allmänt
Åklagaren har gjort gällande att C.R. i sin anställning hos Alfred Berg i flera avseenden, vilka behandlas nedan under olika rubriker, i den av honom utförda optionshandeln har brutit mot såväl de generella regler som gäller vid handel med optioner som mot Alfred Bergs interna regler/instruktioner och arbetsordning. De handlingar som åklagaren härvid har lagt C.R. till last har C.R. i stort erkänt. Fråga är därför närmast om den av honom utförda handeln med OTC-optioner har innefattat överträdelser av regler och instruktioner och om, i sådant fall, överträdelsen är så pass grav att den är att bedöma som ett förtroendemissbruk.
Utredningen visar inte att Alfred Berg, bortsett från ett protokoll avseende ett sammanträde d. 24 april 1993 mellan Alfred Bergs ledning och optionsmäklare, bl.a. C.R., har haft särskilda skrivna regler för handeln med OTC-optioner. Detta kan i sig anses vara anmärkningsvärt. Avsaknaden av skrivna regler bör dock ses mot bakgrund av att skrivna regler har funnits för handeln med standardiserade optioner samt att Alfred Bergs egen handel med OTC-optioner synes ha varit begränsad och i huvudsak ha skett med stora internationella investmentbanker. Den interna kontrollen av C.R:s handel och främst då hans transaktioner med OTC-optioner över Alfred Bergs konton, främst BIK-kontot, framstår som bristfällig för att inte säga som obefintlig. C.R:s transaktioner har i mycket skett öppet och har sålunda i vissa led kunnat följas via avräkningsnotor och transaktionslistor. Att inte hans optionsaffärer, särskilt som det har handlat om optioner med betydande premier och stora underliggande värden, någon gång under den långa tidsperiod under vilken affärerna har ägt rum har föranlett frågor från Alfred Bergs ledning till C.R., är därför ägnat att förvåna. Brister i kontrollrutiner samt det olämpliga förhållandet att C.R. har tillåtits att samtidigt vara handlare för Alfred Bergs eget lager och kundansvarig för den s.k. E- sfären har utgjort förutsättningar för C.R:s ifrågavarande affärer med E-sfären.
Om en arbetsgivare i sin affärsverksamhet sysslar med handlingar som är av oetisk eller ljusskygg natur kan detta i sin tur föra med sig att moraliska handlingsnormer på arbetsplatsen i sådan grad är satta åt sidan att ett handlande av en befattningshavare som normalt vore att bedöma som ett förtroendemissbruk inte kommer att få sådan bedömning. Att förhållandena hos Alfred Berg har varit av berörd art ger dock utredningen inte något som helst stöd för. Däremot får det, enligt vad som ovan har angivits, anses visat att Alfred Bergs kontrollrutiner beträffande C.R:s ifrågavarande OTC-optioner har varit undermåliga. Utredningen visar också att C.R. har utnyttjat detta för att hålla sitt ”rullningsprogram” i gång. Enligt TR:ns bestämda uppfattning har en människa att ta ansvar för sina handlingar. Det förhållandet att C.R:s handlingar inte har hindrats på grund av undermåliga kontrollrutiner hos Alfred Berg är därför enligt TR:ns mening inte ägnat att i nämnvärd mån påverka bedömningen av om C.R. - förutsatt att denne i sin optionshandel har överskridit sin befogenhet - har gjort sig skyldig till förtroendemissbruk.
1.3.2. Diskretionär förvaltning
C.R. har under den tid som åtalet avser haft arbetsuppgifter vid Alfred Berg som optionsmäklare för Alfred Bergs eget lager, samt samtidigt som kundansvarig optionsmäklare för E-sfären. Av utredningen framgår att Alfred Bergs verksamhet har utgjorts av mäklerirörelse avseende bl.a. optioner och aktier medan ett annat bolag inom samma koncern, Alfred Berg Kapitalförvaltning AB, har varit verksamt med kapitalförvaltning. Vid mäkleriverksamhet arbetar mäklaren med en uttrycklig kundorder; exempelvis skall mäklaren på kundens begäran köpa eller sälja ett visst angivet antal aktier av bestämt slag. Orderna kan också ange riktlinjer för priset. Vid kapitalförvaltning sköter uppdragstagaren/förvaltaren medel i en kunddepå enligt vad som föreskrivs i ett depåavtal. I detta avtal kan exempelvis anges att det skall finnas en viss fördelning mellan aktier och räntebärande papper i depån. Depåavtalet kan dock vara utan sådana regler. Vid kapitalförvaltning av en depå är kunden inte involverad i de enskilda affärer som görs i depån utan dessa sköts självständigt av mäklaren enligt dennes gottfinnande inom ramen för depåavtalet. Det är då fråga om diskretionär förvaltning.
Det är utrett och för övrigt ostridigt mellan parterna i målet att C.R. mer eller mindre självständigt och efter eget gottfinnande, har handlat med OTC-optioner för Värdemätaren över bolagets kunddepå samt att härvid detta bolag bl.a. har kommit att ikläda sig utfärdaransvar för sådana optioner. L.E., företrädare för bolaget, i vart fall enligt fullmakt, har i sitt vittnesmål vad gäller frihet för C.R. att göra affärer anfört bl.a. följande. Han hade när han år 1990 flyttade till Belgien känt C.R. i fem och ett halvt till sex år. De hade kommit varandra nära och han tyckte sig veta hur C.R. arbetade. Affärer med hög risk och tveksamheter släpptes av C.R. Det föll sig därför naturligt att han ville ha C.R. som kundansvarig även när denne hade till uppgift att göra affärer för Alfred Bergs eget lager. Det var för honom omöjligt att bevaka och kontrollera affärerna. C.R. fick därför mer eller mindre på eget bevåg sköta affärerna. Eftersom han tyckte sig känna C.R. så väl blev denne inte detaljstyrd vad gäller affärsvolymer och i vilket bolags depå som affärer skulle läggas. De talade inte om storleken på de affärer som skulle göras. De visste nämligen båda två att detta var beroende av bolagets storlek, belåningsregler m.m. och att C.R. måste hålla sig inom detta. Det var skönt att slippa den kontinuerliga bevakningen av verksamheten. Affärerna blev färre. Information om de enstaka affärer som gjordes fick han månadsvis genom kontoutdrag som skickades till Värdemätarens kontor i Stockholm. - Genom förhöret med L.E. är det sålunda - i enlighet med vad C.R. har hävdat - styrkt att L.E. och C.R. har kommit överens om ett förfarande som får anses innebära fri/diskretionär förvaltning för C.R. vad gäller optionsaffärer i Värdemätarens depå. Något förtroendemissbruk i nu berört hänseende av C.R. i förhållande till L.E. har således inte förekommit, vilket för övrigt inte har påståtts i målet.
Vad TR:n sålunda har att bedöma är om C.R., oaktat att denne har haft en överenskommelse om fri förvaltning med L.E., ändock inte av sin arbetsgivare Alfred Berg har medgivits rätt till sådan självständig skötsel av E-sfärens optionsaffärer på grund av att han var mäklare och därmed endast har ägt rätt att handla på direkt uppdrag av kunden samt att avtal om diskretionär förvaltning endast har kunnat ingås skriftligen med visst innehåll av en särskild juridisk person inom Alfred Berg-koncernen. Vad gäller det senare förhållandet visar utredningen att den diskretionära förvaltningen av kundmedel inom Alfred Berg- koncernen har omhänderhafts i bolaget Alfred Berg Kapitalförvaltning AB samt att härvid ett skriftligt avtal om förvaltningen har ingåtts mellan kunden och företrädare för det angivna bolaget. Mäklarna i Alfred Berg synes dock ha haft en förhållandevis stor grad av frihet att som kundansvariga efter sunt förnuft sköta sina kunders affärer. - - - L.E./E-sfären har varit en betydelsefull kund för Alfred Berg och det kan inte uteslutas att L.E./E-sfären som kund hos bolaget har fått en viss särbehandling. Samarbetet mellan C.R. och L.E. har varat under flera år och en förtroendeskapande atmosfär har byggts upp mellan dem. Detta har bl.a. haft till följd att C.R. med ledningens goda minne även efter det att C.R:s huvudsyssla blev handel i Alfred Bergs eget lager har haft kvar ansvaret för L.E./E-sfären som ende kund. Mot bakgrund av det anförda och då det inte är utrett att C.R. närmare har känt till det regelsystem angående diskretionär förvaltning som har tillämpats inom Alfred Berg Kapitalförvaltning AB, är det inte heller utrett att C.R. när han har förvaltat Värdemätarens medel genom placeringar på optionsmarknaden har insett att han generellt inte skall ha haft rätt därtill eftersom han var anställd som mäklare, skriftligt avtal saknades och att Alfred Berg inte skulle handha sådan förvaltning. Det är således inte visat att C.R. har gjort sig skyldig till förtroendemissbruk i nu berört hänseende.
1.3.3. Har C.R. gjort sig skyldig till förtroendemissbruk genom att underlåta att kräva/tillse att Värdemätaren som utfärdare av OTC- optioner ställt säkerhet - s.k. marginalsäkerhet eller full säkerhet - för fullgörande av den skyldigheten som optionen innebar?
Utredningen ger vid handen att säkerhetsfrågor vid utfärdandet av optioner, mot bakgrund av den enorma hävstångseffekt som finns i instrumentet med en många gånger synnerligen svåröverblickbar riskproblematik, intar en central roll. Denna problematik vid standardiserade optioner har förhållandevis ingående belysts genom vittnesmålen med - - -.
Riskaspekten och därmed kravet på säkerhet vid utfärdandet av icke standardiserade optioner OTC-optioner får anses vara minst lika uttalat som vid standardiserade optioner. Detta måste C.R., som av de vittnen som har arbetat med optionshandel eller med administrativa frågor kring den handeln hos Alfred Berg har beskrivits som otroligt kunnig vad gäller optioner och som enligt vad som tidigare har funnits utrett, avsnittet F 1.2., har varit den ledande befattningshavaren inom affärsområdet optionshandel hos Alfred Berg, ha haft klart för sig. För bedömningen av C.R:s insikt vad gäller kravet på säkerhet är ett av åklagaren som skriftlig bevisning åberopat protokoll från det angivna mötet inom Alfred Berg d. 21 april 1993, med bl.a. dåvarande verkställande direktören C.-E.L. och C.R. närvarande, betydelsefullt. I protokollet, som avhandlar OTC-optioner, anges bl.a. dels att en lista på godkända motparter och slutkunder görs upp och att C.-E.L. och P.J. bestämmer interna limiter för dessa, dels att interna motparter och kunder måste få ett informellt godkännande av någon av dem. I protokollet anges fem utländska aktörer, bl.a. J.P. Morgan, som anses uppfylla krav på kompetens och rating. Härutöver anges att Export- Invest, Trygg Hansa och Skanska är godkända slutkunder som bolaget handlar med. I protokollet anges också vilka OTC-optioner som Alfred Berg innehar och vem som är motpart beträffande de optionerna. Av de åtta optioner som redovisas i protokollet är optionen OMX Aug. 94 660 call med en underliggande vara till ett värde av 158 miljoner kr och en erlagd premie om 32,1 miljoner kr av intresse såtillvida att J.P. Morgan felaktigt anges som motpart i stället för rätteligen Värdemätaren. C.R. har förnekat att han har lämnat den felaktiga uppgiften. Redan det förhållandet att en felaktig uppgift har antecknats framstår i sig som besvärande för C.R. i och med att han har varit närvarande vid sammanträdet och felaktigheten rör en option som han har omhänderhaft. För att det är C.R. som ligger bakom den felaktiga uppgiften talar med styrka följande vittnesuppgifter av M.M. Han satt i sitt arbete nära C.R. Därför kunde han gissa eller veta vem motparten i en optionsaffär var. Normalt sett visste han sålunda vem som var motpart. C.R. arbetade med två stora OMX-optioner, H 660 och I 1200. Härvid hade C.R. en speciell strategi med en grundposition i botten med lång löptid mot vilken de handlade. C.R. uppgav att J.P. Morgan var motpart vad gäller OMX H 660. Han minns detta mycket väl. Sommaren 1992 före devalveringen var det stora kast i marknaden och aktiemarknaden gick hastigt ned. Han ringde därför till C.R. som var på smekmånadsresa och frågade denne om de skulle ringa J.P. Morgan och fråga om de ville rädda positionen. C.R. svarade då, ”låt den vara. Jag tar hand om den när jag kommer hem.” På grund av samtalet har han en klar minnesbild av vad han har berättat. Det kom som en chock för honom när han senare fick veta vem som var motpart. Beträffande optionen OMX I 1200 har han ingen klar minnesbild av vem som var motpart. - M.M:s uppgifter har lämnats under straffansvar med tydlighet och stor säkerhet. Härtill kommer att M.M. inte kan misstänkas tala i egen sak. Genom främst M.M:s vittnesuppgifter men även genom en vittnesuppgift av U.G. om att C.R. till honom när han förde på tal positionens storlek har uppgivit att J.P. Morgan var motpart beträffande optionen OMX H 660 är det därför styrkt att C.R. vid ett möte med bl.a. ledningen för Alfred Berg rörande OTC-optioner har lämnat den oriktiga uppgiften att J.P. Morgan var motpart beträffande optionen OMX H 660. Däremot är det inte utrett att C.R. har lämnat vilseledande information om motparten beträffande optionen OMX I 1200. Någon annan tänkbar förklaring till den felaktigt lämnade motpartsuppgiften, vilken inte kan förklaras med missförstånd, än att den bottnar i ett överlagt ställningstagande av C.R. utifrån säkerhetsfrågor och motpartens kreditvärdighet står inte att finna. Utredningen visar nämligen att Alfred Berg endast har avstått från att kräva säkerhet vid optionsaffärer med ett fåtal stora och mycket kreditvärdiga kunder; bl.a. internationella välrenommerade investmentbanker; exempelvis J.P. Morgan. Det kan med hänsyn till C.R:s ställning inom Alfred Bergs optionshandel hållas för visst att C.R. har haft vetskap om detta. Det kan då också hållas för visst att C.R. har varit medveten om att det krav på marginalsäkerhet som har funnits beträffande den standardiserade optionshandeln via OM - Stockholmsbörsen måste ha giltighet - fastän Alfred Berg inte hade någon skriven regel om detta - även beträffande OTC-optioner om utfärdaren har varit en depåkund. Varför skulle C.R. hysa uppfattningen att det har förhållit sig på annat sätt när OTC- optionen inte innehåller lägre risk än en standardiserad option?
C.R. har ostridigt haft kunskap och möjlighet att räkna fram en OTC- options marknadsvärde och teoretiska värde. Han har därmed också kunnat beräkna kravet på marginalsäkerhet. Att någon skriven föreskrift för beräkning av marginalsäkerhet beträffande OTC-optioner inte har funnits hos Alfred Berg torde ha sin förklaring i att det synes ha varit en sällsynt företeelse att en depåkund har utfärdat OTC-optioner. För övrigt har det inte kommit fram att vid handeln med OTC-optioner hos Alfred Berg, bortsett från C.R:s affärer för E-sfären, överhuvudtaget någon depåkund har påtagit sig utfärdaransvar. Avsaknaden av skriftliga instruktioner beträffande marginalsäkerhet avseende OTC-optioner, varvid TR:n inte anser att de i målet förebringade kreditinstruktionerna direkt har bäring på utfärdandet av OTC-optioner, saknar mot bakgrund av det ovan anförda relevans för bedömningen av C.R:s skuld.
Av det ovan anförda framgår att C.R. när han har låtit Värdemätaren AB ta på sig utfärdaransvar för OTC-optioner utan att tillse att marginalsäkerhet har ställts för den skyldighet som optionen har medfört har överskridit sin befogenhet. Varje överskridande av gällande regler eller instruktioner behöver inte i sig innebära missbruk av förtroendeställning. Således anges i den tidigare angivna kommentaren till BrB, avsnitt 10:69, att beviljande av lån trots att låntagaren inte ställt betryggande säkerhet inte måste innebära förtroendemissbruk men att vid mera uppenbara överskridanden av limiter och instruktioner föreligger det dock missbruk av förtroendeställning, särskilt när det handlar om relativt stora krediter som givits utan säkerhet. C.R. har utan krav på säkerhet låtit Värdemätaren ikläda sig mer eller mindre oöverblickbara ekonomiska skyldigheter. Risken för extremt stora förluster har därför funnits latent i hans affärer redan från start. Vid sådant förhållande och då åsidosättandet av kravet på säkerhet i sig är ett brott mot de rutiner som får anses ha gällt för handeln med OTC- optioner, får C.R. anses ha gjort sig skyldig till förtroendemissbruk.
1.3.4. Har C.R. haft skyldighet att inhämta Alfred Bergs lednings godkännande av kunden, Värdemätaren, som utfärdare av OTC-optioner?
Det är i målet utrett att C.R. inte har inhämtat Alfred Bergs lednings godkännande av Värdemätaren som utfärdare av OTC-optioner. Någon instruktion som föreskriver en skyldighet för mäklaren att inhämta ledningens för Alfred Berg godkännande av en kund som utfärdare av OTC- optioner har inte åberopats. Av det under föregående punkt berörda mötesprotokollet framgår dock att nya motparter och kunder måste få ett informellt godkännande av antingen C.-E.L. eller P.J. - ledningen. Protokollet har dock tillkommit flera år efter det att C.R. lät kunden Värdemätaren för första gången utfärda OTC-optioner. Med hänsyn till det anförda och då de förhållandena att C.R. i mångt och mycket har dolt att Värdemätaren var motpart och att Alfred Berg näppeligen torde ha godtagit Värdemätaren som utfärdare av optioner i angiven storleksordning inte föranleder till annan bedömning, är det inte utrett att C.R. i nu berört hänseende har gjort sig skyldig till förtroendemissbruk.
1.3.5. Har C.R. haft skyldighet att tillse att villkoren för optionsaffärernas genomförande har reglerats i ett skriftligt avtal - ett s.k. utfärdaravtal - mellan optionsutfärdaren och motparten?
De affärer i OTC-optioner som C.R. har utfört med Värdemätaren som en av parterna har inte reglerats i något skriftligt avtal. Någon skriven regel innefattande ett krav på sådan dokumentation har inte förebringats i målet. Det ligger dock allmänt sett i sakens natur, bl.a. med hänsyn till regleringen av säkerhetsfrågor, att ett utfärdaravtal bör ingås. Att sådana avtal har funnits hos Alfred Berg beträffande OTC-optioner har åklagaren önskat visa genom att som skriftlig bevisning åberopa tre avtal. C.R. har dock invänt att avtalen inte är representativa då de har gällt ett annat derivat än OTC-optioner; nämligen warrants. Ett av avtalen gäller en affär som utredningen visar att C.R. har varit involverad i. Det är en komplex transaktion innefattande sälj- och förvaltningsuppdrag med inslag av optioner för SCA:s räkning avseende MODO-aktier. Avtalet är därmed så pass unikt att det får anses sakna egentligt bevisvärde vid bedömandet av om det har funnits ett generellt krav på utfärdaravtal beträffande OTC-optioner. Bevisvärde får också de andra två avtalen anses sakna då det ena inte är underskrivet och det andra endast föreligger i ett innehållsmässigt tunt koncept. Mot bakgrund av det anförda och då det inte är visat att C.R. har haft kännedom om något annat utfärdaravtal beträffande OTC-optioner än det i det föregående nämnda SCA-avtalet, är det i vart fall inte visat att C.R. har fått del av något generellt krav på skriftligt avtal vid utfärdande av OTC-optioner för kund. Underlåtenheten att tillse att OTC- affärer har reglerats i ett s.k. utfärdaravtal kan därför inte läggas C.R. till last som förtroendemissbruk.
1.3.6. Har C.R. använt Alfred Bergs interimskonto, BIK-konto, felaktigt och i otillbörligt syfte?
A.P. och P.-O.N., har i sina vittnesmål i stort samstämmigt berättat om BIK-kontots användningsområde. Angående kontot och hur det har kommit till användning har A.P. uppgivit bl.a. följande. OM uppställde ett krav på att Alfred Berg hade ett interimskonto. På grund härav öppnade Alfred Berg det s.k. BIK-kontot. Reglerna för BIK-kontot föreskrev att kontot skulle användas för tillfällig placering av standardiserade optioner som senare skulle placeras på kund. Det kunde härvid vara fråga om att OM, vars personal även nattetid arbetade med affärer, sent när Alfred Bergs personal hade gått för dagen uppmärksammade en affär. Affären lades då den efterföljande morgonen på BIK-kontot för att senare när börsen öppnades placeras på kund. Vidare kunde det förhålla sig så att kunden hade ett depåavtal med Alfred Berg men inte något skriftligt avtal med OM, vilket var ett krav. Affären lades då på BIK-kontot till dess att ett avtal med OM hade ingåtts. Detta skulle ske inom tre dygn. När avtalet inkom flyttades affären från BIK-kontot till kundens depå. BIK- kontot fick stämmas av varje dag. Egentligen skulle BIK-kontot rensas varje månad och i vart fall vid årsskiften när affärerna skulle deklareras av kunden. Med tiden användes kontot också för att placera enstaka affärer vilka skulle flyttas till kund. De affärerna var C.R:s specialaffärer. C.R. sade härvid: ”lägg det på BIK-kontot så återkommer jag senare med besked om vilket konto affären skall ligga på”. Specialaffärerna utgjordes framförallt av OTC-optioner med L.E:s konton inblandade. Vid årsskiften gav C.R. instruktion om att positionerna skulle ut från BIK-kontot till kund. Positionerna kom sedan efter årsskiftet åter till BIK-kontot.
M.M. har beträffande BIK-kontot omvittnat följande. Kontot har genom åren haft olika namn. Det var ett uppsamlingskonto som utnyttjades förhållandevis sällan. Tanken var att om exempelvis ett visst antal aktier skulle köpas för en kunds räkning och avslut gjordes den första dagen beträffande ett mindre antal än vad affären skulle avse så placerades de köpta aktierna tillfälligt på kontot till dess att hela affären hade genomförts. Maximalt sparades affären på BIK-kontot i en vecka innan avräkningsnota skickades ut och affären placerades på kund. Kontot kunde också användas tillfälligt för en affär om kunden inte var klar i alla depåsystem.
Genom den bevisupptagning som har förekommit beträffande BIK-kontot är det utrett att kontot har varit avsett för tillfälliga placeringar avseende dels affärer som på något vis har varit oklara eller ofullständiga dels affärer som har tillhört kund vars depåförhållanden inte var klara.
Åklagaren har gjort gällande att C.R. felaktigt och i otillbörligt syfte har använt BIK-kontot dels för att överföra positioner från kunddepå i E-sfären till BIK-kontot utan att motsvarande premium överflyttats från depån till Alfred Berg, dels för att boka OTC-optioner oaktat att kontot endast fick användas för standardiserade optioner, dels som en kunddepå trots att den kund för vilken bokningen har skett hade en befintlig egen depå i vilken affären rätteligen skulle ha registrerats, dels istället för att utföra en affär för E-sfären eller det egna lagrets räkning genomföra affärstransaktionen/avslut som om BIK-kontot var en motpart i affären, dels tillåtit att positioner var bokade på BIK-kontot under längre tidsperioder oaktat att en bokning på detta konto endast fick vara högst temporär, dels flyttat ”otillåtna” positioner/optionsinnehav inför årsskiftena 1992/1993 och 1993/1994 från BIK-kontot till en kunddepå i E-sfären, La Poya, för att kort tid efter respektive årsskifte flytta positionerna tillbaka till BIK-kontot. Vidare har åklagaren gjort gällande att de angivna transaktionerna har genomförts för att positionerna inte skulle uppdagas i samband med Alfred Bergs årliga avstämning av interna konton samt att positionerna, har flyttats/”sålts över” till La Poya respektive till Alfred Berg/BIK- kontot till en felaktig, ej marknadsmässig kurs, genom s.k. ettöresoption.
Genom C.R:s egna uppgifter i förening med - - - vittnesmål - - - är det utrett att C.R. har använt BIK-kontot i enlighet med vad åklagaren har påstått. C.R. har således använt kontot i strid med de regler som enligt ovan får anses visat ha gällt för kontot. M.M., som har varit optionsmäklare hos Alfred Berg tillsammans med C.R. men som har haft en mindre ledande roll i den handeln än vad C.R. har haft, har redovisat en tämligen ingående kännedom om vad som har gällt för BIK-kontot. Det kan därför hållas för visst att C.R. har haft i vart fall motsvarande kännedom om kontot. Utredningen om huruvida OTC-optioner har fått placeras på kontot är något bristfällig. Det förhållandet att C.R. har placerat sådana optioner på BIK-kontot innebär därför inte i sig att C.R. har gjort sig skyldig till förtroendemissbruk.
Något annat motiv för C.R. att använda BIK-kontot än för att dölja affärer som inte har tålt granskning hos Alfred Berg står inte att finna. C.R:s handlande med kontot, dvs. använda det som en kunddepå trots att kunden har haft depå, använda det som en motpart i optionsaffärer, tillåta optioner att vara bokade på kontot under lång tid, flytta över optionsinnehav vid de två angivna årsskiftena till La Poyas kunddepå genom transaktion till icke marknadsmässig kurs, s.k. ettöresoption, samt att överföra positioner från kunddepå i E-sfären till kontot utan att för optionen erhållen premie har följt med, har därför haft ett entydigt oegentligt syfte och ingenting att skaffa med normala rutiner för optionshandeln. Förfarandet utgör därför förtroendemissbruk.
1.3.7. Har C.R. sanningslöst gentemot Alfred Bergs ledning och medarbetare uppgivit felaktigt namn på utfärdare av optionerna OMX H 660 och OMX I 1200 och vad har detta i sådant fall fört med sig?
TR:n har ovan under rubriken 1.3.3. funnit utrett att C.R. till ledningen och medarbetare vid Alfred Berg - - - uppsåtligen sanningslöst har uppgivit att utfärdare av optionen OMX H 660 var J.P. Morgan i stället för Värdemätaren. Däremot har inte motsvarande förhållande funnits utrett beträffande optionen OMX I 1200.
- - -.
Frågeställningen hur Alfred Bergs ledning skulle ha reagerat om den under optionens löptid hade fått kännedom om att Värdemätaren var utfärdare av optionen är synnerligen hypotetisk och därmed svårbedömd. Om det samtidigt hade kommit fram att erforderlig marginalsäkerhet var ställd hade säkerligen reaktionen blivit en annan än om sådan säkerhet inte hade funnits. Enligt TR:ns uppfattning ger utredningen endast underlag för mycket fria spekulationer och således inte för någon säker bedömning. Vad som i nu berört hänseende har lagts C.R. till last kan därför inte föranleda ansvar för trolöshetsbrott.
1.3.8. Har C.R. gjort sig skyldig till förtroendemissbruk genom utnyttjande av s.k. strangles - samtidigt utfärdande av köp- och säljoptioner på visst sätt, punkten 5, - - - i stämningsansökan?
Brottspåståendet enligt rubriken har enligt stämningsansökan inte konkretiserats och åklagaren har endast svepande berört ett förhållande av angivet slag. Det har också O.C. i sitt vittnesmål, vilket inte innefattar uppgift om någon konkret affär. Mot bakgrund av det anförda och då C.R. inte har fått frågor som har berört specifika affärer av angivet slag, är det inte utrett att C.R. - frånsett vad som tidigare har funnits utrett om användandet av BIK-kontot - har gjort sig skyldig till något otillbörligt vad avser utfärdande av köp- och säljoptioner i samma klass samt överförande av risker med s.k. ettöresoptioner. Något förfarande av angiven art kan således inte leda till ansvar för C.R.
1.3.9. Har C.R:s gärningar medfört skada för Alfred Berg och - om så är fallet - omfattas skadan av C.R:s uppsåt när han utförde gärningen?
Åklagaren har i sin gärningsbeskrivning påstått att Alfred Bergs slutliga skada på grund av C.R:s ”otillåtna positioner” har uppgått till 138 300 000 kr samt att skadan för Alfred Berg, om optionerna hade legat kvar hela sin löptid hade blivit ungefär 272 000 000 kr.
C.R. har förklarat att han inte ifrågasätter de skadebelopp som åklagaren har angivit.
- - -.
Såväl muntlig som skriftlig bevisning ger - - - stöd åt åklagarens påstående om skadans storlek. Att märka är dock att bevisningen om skadan har förts i stort sett uteslutande utifrån en teoretisk bedömning av optionernas marknadsvärde i slutet av november 1994. Någon skriftlig dokumentation avseende kostnader för att sälja av positioner mot marknaden har överhuvudtaget inte åberopats eller presenterats. Det förhållandet att en pant, uppenbarligen från Värdemätarens depå, har tagits i anspråk för att begränsa skadan, visar att L.E. har varit involverad i skadefrågan. Hur detta har gått till är emellertid höljt i dunkel. Inte heller har möjligheten för Alfred Berg till skadebegränsning belysts. Mot bakgrund av det anförda ger inte utredningen något säkert stöd för ett exakt uttalande angående skadans storlek. Klart är dock att skadan har varit omfattande och att den uppgår till åtskilliga miljoner kr.
Skadan har, som tidigare har redovisats, orsakats av C.R:s ifrågavarande optionsaffärer med avsaknad av säkerheter samt av hans utnyttjande av BIK-kontot med felaktigt prissatta affärer samt felaktigt makulerade/flyttade affärer. Vad åklagaren i övrigt har lagt C.R. till last, avsaknaden av utfärdaravtal m.m., och som TR:n inte har funnit innefatta ett överskridande av befogenhet, har inte i sig föranlett någon skada utan har endast bidragit till att C.R. i det fördolda har kunnat utföra affärerna.
Skaderekvisitet enligt trolöshetsbrottet är i likhet med vid förskingring uppfyllt redan när det har uppkommit en beaktansvärd risk för slutlig förlust. Det är således tillräckligt att gärningsmannen inser att hans förfarande innebär sådan risk. Gärningsmannens tro eller förhoppning om att han skall ha kontroll över händelseförloppet och därigenom kunna undvika slutlig förlust utesluter således inte skadeuppsåt.
C.R. får anses ha varit väl medveten om de risker för förlust som har varit förenade med optionsaffärerna utan att marginalsäkerhet ställdes. Att optionsaffärer kan leda till stora förluster torde han ha fått erfara redan när han år 1989 utförde den förlustaffär för E-sfären om flera miljoner kr som han senare har försökt att rätta till genom bl.a. de affärer som avses med åtalet. När C.R. har utfört de affärer som har lett fram till förlusten i november 1994 har han därför varit väl medveten om att affärerna innefattade en beaktansvärd risk för slutlig förlust. C.R. har sålunda när han utförde affärerna haft uppsåt till den skada som senare har uppkommit.
1.4. Bedömningen av trolöshetsbrottet.
Enligt 10 kap. 5 § 2 st. BrB skall vid bedömandet av huruvida ett trolöshetsbrott är grovt särskilt beaktas om gärningsmannen begagnat falsk handling eller vilseledande bokföring eller tillfogat huvudmannen betydande eller synnerligen kännbar skada. Dessa omständigheter är dock inte uttömmande vad gäller bedömningen om ett trolöshetsbrott skall anses vara grovt. Ett trolöshetsbrott kan därför mycket väl bedömas som grovt, i enlighet med vad åklagaren har angivit, om den tilltalade grovt har missbrukat sin ställning.
C.R. har av sin arbetsgivare Alfred Berg, som det kan antagas med hänsyn till hans stora kompetens och duglighet, givits en mycket betydande grad av frihet att självständigt sköta sina arbetsuppgifter. Härvid får han gravt anses ha missbrukat det särskilda förtroende som arbetsgivaren givit honom, varvid han har utnyttjat sin kännedom om rutiner och kontroller för att dölja sina otillåtna affärer. Med hänsyn härtill samt till den betydande skada som gärningarna har medfört för Alfred Berg, bör trolöshetsbrottet bedömas som grovt.
2. Åtalet för grov förskingring.
- - -.
C.R. har erkänt att han har erhållit sammanlagt 49 miljoner kr av L.E. samt att han samtidigt har ”parkerat” optioner i E-sfären. Han har inte ifrågasatt att han till E-sfären har betalat ersättning för ”parkeringar” med det av åklagaren angivna sammanlagda beloppet 10,8 miljoner kr.
L.E. har beträffande de angivna utbetalningarna till C.R. uppgivit bl.a. följande. Han fick en förfrågan av C.R. om lån. Härvid berättade C.R. att denne hade en solid kund som var mycket road av derivataffärer och som önskade låna pengar. Enligt C.R. garanterade Alfred Berg avkastningen på lånet, vilken kunde bli god. C.R. uppgav också att Alfred Berg garanterade att L.E. fick tillbaka de pengar som han lånade ut. Han litade på C.R. Därför gick han med på att låna ut pengar. Han tror därför att han sade att C.R. kunde ta ”x antal kr från något konto”. Han trodde att de lånade pengarna fördes över till den ”existerande kunden”. Lånen var kopplade till ränteavkastning. För det första lånet, vilket avsåg 9 miljoner kr och beträffande vilket han inte känner till att han fick någon option som speglade lånebeloppet, fick han en mycket god ränta i förhållande till den ränta som förekom på marknaden. Det var C.R. som frågade om han inte kunde få betala låneräntan med affärer. Han sade att det gick bra. Varför ränteersättningar har styrts till La Poya kan han inte svara på. Han hade inte tidigare fått betalt med transaktioner/reavinster. De optioner som ”parkerades” inom hans sfär uppfattade han som den enda säkerhet som han hade. Han begick en dumhet som tilldelade en medmänniska för mycket förtroende. Han borde ha reflekterat och tänkt igenom situationen.
Genom förhöret med L.E. är det styrkt att C.R. har vilselett L.E. och på grund härav kunnat förmå denne att till honom låna ut sammanlagt 49 miljoner kr.
Av utredningen framgår att C.R. har varit beroende av likvida medel för att hålla sitt ”rullningsprogram” i gång samt att han härför har använt de pengar som han lånade av L.E. Det är vidare utrett att ersättning för lånen har skett med optionsaffärer beträffande vilka vinster uppgående till sammanlagt 10,8 miljoner kr har upparbetats på konton tillhöriga Alfred Berg och av C.R. har förts över till E-sfären genom felaktig prissättning samt makuleringar/flyttningar.
C.R:s inställning att hans förfarande, vilket innebär att han för att hålla i gång ett ”rullningsprogram” som inte har tålt insyn har gjort affärer för E-sfärens räkning med pengar från sfären men för vilka Alfred Berg har erlagt ersättning, inte är oegentligt framstår som svårförståelig. Denna hans inställning synes bottna i bristande verklighetsuppfattning beträffande den egna rollen och den befogenhet som har följt med hans anställning som optionsmäklare. Att ledningen för Alfred Berg beslutar om ersättning för s.k. parkeringar må så vara. Därifrån är dock steget synnerligen långt till att den enskilde mäklaren på eget bevåg skall ha medgivits sådan rätt. Intet har heller kommit fram som ger stöd åt en bedömning att C.R. kan ha bibringats en sådan uppfattning.
Av det anförda följer att det är utrett att C.R. uppsåtligen har avhänt Alfred Berg vinstmedel om sammanlagt 10,8 miljoner kr med motsvarande vinning för tredje man, bolagen La Poya och Förvaltningskontroll. C.R. är därmed övertygad om förskingringsbrott. Med hänsyn främst till att C.R. har missbrukat ansvarsfull ställning samt till skadans storlek skall gärningarna bedömas som grov förskingring.
G. Påföljdsfrågan m.m.
C.R:s brottslighet har i sig ett högt straffvärde. Om lagföringen hade ägt rum inom rimlig tid efter brottens begående och C.R:s personliga förhållanden inte hade föranlett till annan bedömning hade det därför varit ofrånkomligt med ett långt fängelsestraff.
C.R:s brottslighet blev ett polisärende redan i ”månadsskiftet november 1994/95”. Redan i början av år 1995 torde C.R:s förfarande i stort ha varit utrett. Därefter har under år 1996 bl.a. tre förhör med C.R. ägt rum. Något ytterligare polisförhör med honom synes därefter inte ha ägt rum. Däremot har kompletterande förhör ägt rum med andra personer, bl.a. efter önskemål av C.R. Slutdelgivning av förundersökningen ägde rum med C.R. i slutet av år 1998. Den 18 dec. 2000 väcktes åtal enligt stämningsansökan daterad d. 14 dec. samma år.
När åtal väcktes hade mera än sextio procent av preskriptionstiden löpt för den färskaste brottsligheten medan de äldsta brotten var på väg att preskriberas. Av vad som har angivits i det föregående stycket framgår att tidsutdräkten mellan brott och lagföring varken har berott på att brotten har upptäckts i ett sent skede eller på att C.R. har hållit sig undan eller eljest bidragit till förseningar i polis- och åklagararbetet. Även om bedömningen görs att målet är komplext och omfattande, har mot bakgrund av det anförda åtal väckts först efter oacceptabel tid. Att väcka åtal redan under år 1995 eller i vart fall under år 1996 torde om utredningen bedrivits något så när skyndsamt inte ha varit någon omöjlighet.
Enligt artikel 6 punkten 1. Europeiska konventionen (d. 4 nov. 1950) om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna är, såvitt nu är i fråga, en person som anklagas för brott berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid. C.R. har inte fått de brottsanklagelser som har riktats mot honom prövade vid en rättegång inom skälig tid. Detta förhållande innebär i sig en kränkning av den angivna konventionen.
I 29 kap. 5 § 1 st. BrB anges omständigheter som är tänkta att kunna mildra ett straff och som rätten utöver brottets straffvärde i skälig omfattning skall beakta. Bland sådana omständigheter, som är tillämpliga beträffande C.R. anges att den tilltalade till följd av brottet drabbats av eller om det finns grundad anledning antaga att han kommer att drabbas av avskedande eller uppsägning från anställning eller av annat hinder eller synnerlig svårighet i yrkes- eller näringsutövning samt att en i förhållande till brottets art ovanligt lång tid har förflutit sedan brottet begicks. Däremot finner inte TR:n, något som C.R. genom sin försvarare har gjort gällande, att C.R. frivilligt har angivit sig. Någon sådan omständighet kan därför inte påverka påföljden.
HD har i några fall, bl.a. rättsfallet NJA 1998 s. 283, haft uppe till bedömning frågan hur det förhållandet att lång tid förflutit sedan brottet begicks skall inverka på påföljden. I det angivna rättsfallet bestämdes påföljden för skattebedrägeri år 1990 och bokföringsbrott åren 1988 och 1989, vilka prövades av TR:n genom dom hösten 1994 och av HD genom dom d. 18 maj 1998, till villkorlig dom jämte 80 dagsböter. Av HD:s påföljdsmotivering framgår bl.a. att påföljden skulle ha bestämts till fängelse om inte lång tid hade hunnit förflyta från brottet. Att märka beträffande HD:s dom är att den har meddelats i tiden innan europakonventionen om mänskliga rättigheter utgjorde gällande svensk lag. C.R. har utan egen förskyllan fått vänta en synnerligen lång tid på sin dom. Om han hade dömts till fängelse inom rimlig tid hade han sannolikt haft möjlighet att sedan flera år vara villkorligt frigiven från fängelse. Den långa väntetiden på rättegången kan antagas ha haft en starkt psykiskt nedbrytande verkan på C.R. Vid genomgången av hans personliga förhållanden har sålunda framkommit att C.R. har fått vissa psykiska besvär. Utredningen visar också att C.R. till följd av brottet, vilket har lett till att han omgående år 1994 fick sluta sin anställning, har blivit utblottad och arbetslös med betydande svårigheter att framdeles kunna försörja sig.
Vid en samlad bedömning av det anförda finner TR:n att det föreligger skäl att, oaktat brottslighetens allvar, bestämma påföljden till villkorlig dom.
TR:ns domslut. TR:n dömde C.R. enligt 10 kap. 5 § 2 st. och 3 § BrB för trolöshet mot huvudman, grovt brott, och grov förskingring till villkorlig dom.
Såväl åklagaren som C.R. överklagade i Svea HovR.
Åklagaren yrkade att C.R. skulle dömas till en frihetsberövande påföljd.
C.R. yrkade att HovR:n skulle ogilla åtalet i dess helhet.
Parterna bestred varandras ändringsyrkanden.
Åklagaren justerade i vissa, i sammanhanget betydelselösa avseenden, gärningsbeskrivningen.
HovR:n (hovrättsrådet Orlov-Lempert, referent, hovrättsassessorn Mentes och nämndemannen Björklund) anförde i dom d. 26 april 2002, sedan de liksom hovrättslagmannen Zachrisson och nämndemannen Kerschinsky i den utsträckning skuldfrågan ansågs falla under HovR:ns prövning i denna i huvudsak anslutit sig till TR:ns bedömning:
Påföljd.
De brott C.R. har övertygats om har ett betydande straffvärde. Brotten har pågått under en längre tid och har - även med beaktande av att det kan anses ligga i sakens natur att ekonomiska förluster i samband med optionshandel snart kan uppgå till mycket stora belopp - medfört en avsevärd skada. C.R:s handlande har präglats av förslagenhet där han utnyttjat sin vid tiden ganska unika kompetens som optionsmäklare och sin position inom företaget samt använt sig av en teknik som har försvårat upptäckt. Straffvärdet kan anses motsvara fängelse tre år. Vid ett så högt straffvärde skall påföljden normalt bestämmas till fängelse.
Brottslighetens art är dock inte sådan att den oavsett straffvärdet bör föranleda ett fängelsestraff. HovR:n har således att beakta om det finns särskilda omständigheter som, trots det höga straffvärdet, motiverar att annan påföljd bör väljas.
C.R. är inte tidigare dömd för brott. Han har avskedats från sitt arbete och har inte kunnat erhålla anställning i bank eller kreditinrättning, eftersom hans handlande medfört att han förbrukat sitt förtroendekapital som mäklare. Det har också förflutit en anmärkningsvärt lång tid från det att brotten begicks till lagföringen.
Förundersökning i målet påbörjades i december 1994 och C.R. delgavs misstanke om brott några dagar därefter. Stämningsansökan gavs in till TR:n d. 18 dec. 2000 och TR:n meddelade dom d. 12 juli 2001. Det har således förflutit sju och ett halvt år från det förundersökning inleddes till tiden för HovR:ns dom.
Av en promemoria som åklagaren har upprättat framgår att förundersökningen drevs framåt utan större uppehåll under åren 1994-1996. Händelseförloppet och C.R:s delaktighet synes ha varit i stort sett utrett i mitten av år 1996, varefter utredningen mer eller mindre avstannat. Den 22 nov. 1998 beslöts att misstänkta skattebrott skulle brytas ut från förundersökningen. Från detta datum och fram till det att stämningsansökan ingavs d. 18 dec. 2000 synes förundersökningen ha legat nere, dvs. under två år. När åtal väcktes var den äldsta brottsligheten på väg att preskriberas.
Enligt art. 6 i Europakonventionen skall var och en, vid prövningen av en anklagelse mot honom om brott, vara berättigad till en rättegång inom skälig tid. Vid bedömningen av vad som kan anses vara skälig tid skall beaktas hur komplicerat målet varit, hur den tilltalade själv agerat under förfarandet och hur domstolar och myndigheter handlagt målet. Vad som skall förstås med skälig tid måste således avgöras i det enskilda fallet.
Det nu ifrågavarande målet och det brottsliga förfarandet, som gäller ett stort antal optionsaffärer under en längre tidsperiod, får anses komplicerat. Det bör dock noteras att åklagarmyndigheten vid utredningen biståtts av revisorer från KPMG med kompetens och resurser. Vidare har målet ursprungligen även gällt misstanke om skattebedrägeri, dvs. en brottslighet som ofta är svårutredd och där utredningen måste tillåtas dra ut på tiden. Emellertid har skattebrotten avskiljts från utredningen redan i november 1998. I målet har inte framkommit något som tyder på att C.R:s eget agerande under förundersökningen skulle ha fördröjt handläggningen. Han skall således inte lastas för tidsutdräkten. Sammantaget finner HovR:n att handläggningstiden varit så lång att detta bör påverka påföljdsvalet eller straffmätningen.
I praxis har förekommit att påföljden för såväl grov förskingring som trolöshet mot huvudman, grovt brott, bestämts till villkorlig dom, ibland i förening med ett bötesstraff. Emellertid har då varit fråga om brott som medfört ekonomiska skador av betydligt mindre slag och med ett straffvärde motsvarande högst ett års fängelse. Något vägledande avgörande när det gäller i vilken mån en oacceptabel tidsutdräkt från förundersökning till dom kan beaktas vid påföljdsval och straffmätning eller huruvida villkorlig dom kan komma i fråga för brott som medfört en sådan osedvanligt stor ekonomisk skada som i detta fall föreligger inte.
För det fall att C.R. inom rimlig tid hade dömts till ett fängelsestraff, hade han sannolikt haft möjlighet att nu vara villkorligt frigiven. Den långa väntetiden på rättegång och dom kan antas ha varit psykiskt påfrestande och C.R. har också fått vissa psykiska besvär. Han har, som ovan anförts, förlorat sitt arbete och kommer sannolikt inte att kunna få någon ny anställning inom sitt kompetensområde. Som förmildrande omständighet kan också beaktas att C.R. såvitt framkommit inte, bortsett från att han under de aktuella åren kunnat fortsätta sin anställning med god lön, haft någon vinning av brotten och att han inte utfört dessa för att tillskansa sig själv medel. Det är också upplyst i målet att C.R. under ca ett års tid haft reseförbud med anmälningsskyldighet. Han har även varit berövad friheten såsom anhållen i två dagar.
Med hänsyn till det anförda finner HovR:n vid en samlad bedömning att påföljden, trots det höga straffvärdet kan bestämmas till villkorlig dom. Då C.R., som upplyst att all hans egendom är kvarstadsbelagd, sannolikt kommer att ha ett mycket stort skadestånd att betala till Alfred Berg finns inte skäl att förena den villkorliga domen med böter.
HovR:ns domslut. 1. HovR:n fastställer TR:ns domslut.
- - -.
Hovrättslagmannen Zachrisson, vars mening delades av nämndemannen Kerschinsky, var skiljaktig i påföljdsfrågan och anförde följande.
I den överklagade domen uttalar TR:n att åtal väckts först efter oacceptabelt lång tid och att, om utredningen bedrivits något så när skyndsamt, det inte varit någon omöjlighet att väcka åtal i vart fall år 1996. Jag noterar att åtal väcktes d. 18 dec. år 2000.
I HovR:n har åklagaren givit in en sammanställning avseende tidpunkter för olika åtgärder under handläggningens gång, en sammanställning C.R. har lämnat utan erinran.
Vid en samlad bedömning av målets svårighetsgrad och omfattning samt med det nyanserade synsätt som ändå måste till, finner även jag att det finns skäl att säga att åklagaren handlagt förundersökningen på ett sådant sätt att utredningen har dragit ut på tiden. Och det finns ett underlag för att komma fram till att det dröjt alltför lång tid att fatta beslut i åtalsfrågan efter att förundersökningen slutförts. Det torde röra sig om uppskattningsvis två års tid av ren passivitet. Även jag anser alltså att förfarandet har dragit ut på tiden så pass att Europakonventionens krav på rättegång inom skälig tid åsidosatts. C.R. bör gottgöras för detta.
C.R. bör få en proportionell kompensation för den oskäliga tidsutdräkten inom ramen för bestämmelserna om påföljdsval och straffmätning. Bestämmelserna i 29 kap. 5 § 1 st. 7 och 30 kap. 4 § 1 st. BrB ger möjligheten att välja en lindrigare påföljd än fängelse eller mäta ut ett kortare straff än vad som annars skulle ha dömts ut.
Redan TR:n fann att C.R:s brottslighet hade ett högt straffvärde och att - om inte den oskäliga tidsutdräkten förelegat - ett långt fängelsestraff varit ofrånkomligt. Jag instämmer i det synsättet. Det finns enligt min mening inget förmildrande i fråga om gärningarna. Utredningen visar att C.R. i sin arbetssituation agerat med kyla, arrogans och stor förslagenhet. Brottsligheten har kunnat pågå under många år, främst tack vare C.R:s eminenta kunskaper inom optionshandeln. Till bilden hör också att C.R. under de år det s.k. rullningsförfarandet pågick även enligt egna uppgifter uppbar en ansenlig lön och hade möjligheter att bygga upp en egen privat förmögenhet. En samlad bedömning leder även mig till att straffvärdet för brottsligheten är högt, eller motsvarar ungefär tre års fängelse.
När det så slutligen gäller att bestämma hur stor den proportionella kompensationen bör vara för C.R:s del eller efter vilka kriterier den bestämningen närmare bör ske, måste jag konstatera att det finns nu - såvitt jag kunnat utröna - ingen direkt vägledande överrättspraxis. Och av de avgöranden som refererats i någon form kan man utläsa att straffvärdet för den aktualiserade brottsligheten har legat mellan fängelse tre månader och ett år. Bara den omständigheten att det i förevarande fall rör sig om ett flerårigt straffvärde minskar självfallet möjligheterna till en adekvat jämförelse.
Sammantaget kan jag inte stanna för den av majoriteten bestämda brottspåföljden - enbart en villkorlig dom. En sådan straffbestämning för enligt min mening för långt i ett rabattänkande för en avancerad ekonomisk kriminalitet och leder ur konventionsperspektivet till en överkompensation för tidsutdräkten.
Jag stannar för att bestämma brottspåföljden till fängelse och mäter ut straffets längd, med beaktande av samtliga omständigheter bl.a. C.R:s avskedande och hans reseförbud under viss tid, till fängelse ett år.
- - -.
Riksåklagaren överklagade och yrkade att HD skulle bestämma påföljden till fängelse.
C.R. bestred ändring.
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
HD (JustR:n Munck, Lennander, Victor, Dahllöf och Calissendorff, referent) beslöt följande dom: Domskäl. C.R. skall i enlighet med HovR:ns i dessa delar inte överklagade dom dömas för förskingring och trolöshet mot huvudman. Brotten är, som HovR:n funnit, att bedöma som grova.
HovR:n har i sin dom funnit att den brottslighet som C.R. gjort sig skyldig till har ett straffvärde som motsvarar fängelse i tre år. Riksåklagaren har i HD anfört att brottsligheten enligt hans mening har ett straffvärde som motsvarar lägst fem års fängelse främst med hänsyn till skadornas omfattning och C.R:s ställning. C.R. har däremot med hänvisning till en rad olika faktorer gjort gällande att straffvärdet inte kan anses motsvara mer än ett års fängelse.
Vid bedömning av det straffvärde som en viss brottslighet har skall i princip samtliga omständigheter vid brotten beaktas. HD ansluter sig till den bedömning som HovR:n har gjort i denna del. Utgångspunkten för den fortsatta påföljdsbestämningen är således att den brottslighet som C.R. gjort sig skyldig till har ett straffvärde som motsvarar tre års fängelse.
De gärningar som C.R. nu döms för är begångna under åren 1991- 1994. Misstanke om brott anhängiggjordes genom en polisanmälan d. 2 dec. 1994. Den 9 dec. 1994 delgavs C.R. misstanke om brott. Sedan förundersökningen slutförts delgavs C.R. denna d. 18 dec. 1998. Den 15 april 1999 meddelade C.R. genom sin försvarare att han inte hade något att erinra mot utredningen. Åtal väcktes i december 2000. Huvudförhandling i TR:n inleddes i april 2001 och dom meddelades d. 12 juli 2001. Efter det att domen överklagats meddelade HovR:n dom d. 26 april 2002.
Vad målet i HD främst gäller är om och i så fall i vilken utsträckning och på vilket sätt som de tidsutdräkter som förekommit mellan brotten och slutlig dom skall beaktas vid påföljdsbestämningen i målet. Av särskild betydelse är därvid den rätt till rättegång inom skälig tid som den som är anklagad för brott har enligt artikel 6.1 i Europakonventionen.
Enligt artikel 13 i Europakonventionen skall var och en, vars i konventionen angivna fri- och rättigheter kränkts, ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet. Vid klagomål som avsett kränkningar av rätten till rättegång inom skälig tid enligt artikel 6.1 har Europadomstolen tidigare avböjt att pröva därtill anknutna klagomål enligt artikel 13 angående avsaknad av nationella rättsmedel mot kränkningen av artikel 6.1. I sin dom d. 26 okt. 2000 i målet Kudla mot Polen, ändrade emellertid Europadomstolen denna praxis och prövade särskilt klagomålet mot rätten till effektivt nationellt rättsmedel enligt artikel 13. Genom domen har fastslagits att det såvitt avser alltför långa handläggningstider finns en särskild skyldighet enligt artikel 13 att tillhandahålla ett effektivt nationellt rättsmedel för prövning av påstådda kränkningar av rätten till rättegång inom skälig tid enligt artikel 6.1.
Av Europadomstolens praxis framgår att ett sådant rättsmedel inte behöver ge möjlighet till ekonomisk gottgörelse. I brottmål kan kompensationen bestå i att utgången i målet påverkas till den tilltalades förmån. För att en sådan gottgörelse skall kunna godtas krävs emellertid att det klart framgår att syftet varit att kompensera för tidsutdräkten och att kompensationen varit av väsentlig betydelse för påföljden och skett på ett tydligt och mätbart sätt (se Eckle mot Tyskland, dom d. 15 juli 1982, para. 66-67, Beck mot Norge, dom d. 26 juni 2001, para. 27-28 samt Pietiläinen mot Finland, dom d. 5 nov. 2002, para. 44).
Enligt svensk rätt finns inte stöd för att ett åtal skulle kunna avvisas eller ogillas på grund av att rättegång inte hållits inom skälig tid. Däremot skall rätten enligt 29 kap. 5 § BrB vid straffmätningen beakta om det utöver straffvärdet finns någon omständighet som påkallar att den tilltalade får ett lägre straff än straffvärdet motiverar. Om det skulle vara uppenbart oskäligt att döma till påföljd skall rätten enligt 6 § meddela påföljdseftergift. Även vid val av påföljd skall rätten enligt 30 kap. 4 § 1 st. BrB beakta sådana omständigheter som anges i 29 kap. 5 §.
Kränkning av rätten till rättegång inom skälig tid är uppenbarligen en sådan omständighet som kan påkalla att den tilltalade får ett lägre straff än straffvärdet motiverar. I den mån det är möjligt att på detta sätt inom ramen för ett brottmål beakta påståenden om oskäliga fördröjningar och gottgöra den tilltalade för sådana kan således Europakonventionens krav på tillgång till ett effektivt rättsmedel tillgodoses genom tillämpning av BrB:s bestämmelser om påföljdsbestämning.
I domstolspraxis torde det inte heller vara ovanligt att oskäliga fördröjningar har beaktats vid påföljdsbestämningen i första hand med hänvisning till den i 29 kap. 5 § 7 BrB angivna omständigheten att en i förhållande till brottets art ovanligt lång tid förflutit sedan brottet begicks. Mot bakgrund av de krav som Europadomstolen ställt på ett klart syfte och en tydlig och mätbar kompensation finns det dock anledning att göra en självständig prövning av invändningar om kränkningar av Europakonventionens krav på rättegång inom skälig tid och vid den prövningen beakta den praxis som utvecklats av Europadomstolen.
Den relevanta tiden för bedömningen av om rätten till rättegång inom skälig tid kränkts börjar den dag när en person kan sägas vara anklagad för brott och avslutas den dag då det föreligger slutlig dom. Såvitt gäller C.R. är således den relevanta tiden från d. 9 dec. 1994 då han delgavs misstanke om brott till tidpunkten för HD:s dom. Den sammanlagda tiden uppgår till närmare nio år.
Vid bedömningen av om kravet på skälig tid har iakttagits är det av särskild betydelse hur komplicerat målet har varit samt hur den tilltalade och berörda domstolar och myndigheter har agerat under förfarandet.
Målet mot C.R. har varit komplicerat vilket bland annat framgår av att huvudförhandlingen i TR:n pågick under cirka två månader med 15 huvudförhandlingsdagar och i HovR:n med sju huvudförhandlingsdagar. Mot bland annat den bakgrunden kan det inte anses att det efter det att åtal väcktes i december 2000 förekommit någon oskälig fördröjning i handläggningen. Uppenbart är däremot att tiden från delgivning av brottsmisstanke till åtal framstår som orimligt lång även med beaktande av ärendets komplexitet. Det har i målet inte framkommit att C.R. själv skulle ha agerat på ett sätt som skulle kunna förklara den långa tidsutdräkten. Denna synes i stället i betydande utsträckning bero på passivitet från polis- och åklagarmyndighet.
Från hösten 1996 till tidpunkten för delgivning av förundersökningen i december 1998 har endast begränsade förundersökningsåtgärder förekommit på ett sätt som inte kan motiveras av att det också förelegat misstanke om medhjälp till grovt skattebedrägeri. När C.R. d. 15 april 1999 meddelade att han inte hade någon erinran mot utredningen har målet i princip varit klart för beslut i åtalsfrågan. Åtal väcktes dock först i december 2000. De skäl som har åberopats för fördröjningen - resursbrist, byte av åklagare m.m. - kan inte godtas vid en bedömning av frågan om kränkning av artikel 6.1 i Europakonventionen har ägt rum.
Sammantaget är fördröjningarna av en sådan betydande omfattning att de får anses ha inneburit en kränkning av C.R:s rätt till rättegång inom skälig tid. Han är därför berättigad till gottgörelse i form av en lindrigare påföljd än han annars skulle ha dömts till. C.R. får vid en fängelsedom anses vara gottgjord genom ett till hälften reducerat fängelsestraff i förhållande till vad som motiveras av brottslighetens straffvärde eller med andra ord ett fängelsestraff om ett år och sex månader.
Vid påföljdsbestämningen skall emellertid även beaktas om det utöver kränkningen av rätten till rättegång inom skälig tid föreligger några andra sådana omständigheter som avses i 29 kap. 5 § BrB eller andra omständigheter som enligt 30 kap. 4 § samma balk utgör skäl för en lindrigare påföljd än fängelse.
Enligt 29 kap. 5 § 5 BrB är en av de omständigheter som skall beaktas vid straffmätningen att den tilltalade till följd av brottet drabbats av avskedande eller av annat hinder eller synnerlig svårighet i yrkes- eller näringsutövning. Vid straffmätningen finns det därför skäl att beakta att C.R. avskedats från den tjänst han hade under tiden för brottsligheten och inte kunnat få något nytt arbete. Av betydelse för straffmätningen är också att C.R. varit underkastad reseförbud under 11 månader. Vid en samlad bedömning finner HD att ett fängelsestraff för C.R. bör kunna begränsas till ett år. Frågan är då om det föreligger förutsättningar för att döma till en lindrigare påföljd än fängelse.
Enligt rättspraxis (se t.ex. NJA 1994 s. 153) anses det, i anslutning till ett uttalande i lagens förarbeten, föreligga en presumtion för att fängelse skall ådömas om brottsligheten har ett straffvärde som motsvarar eller överstiger ett års fängelse. Sådana omständigheter som anges i 29 kap. 5 § BrB saknar betydelse i bedömningen av brottslighetens straffvärde. Ett straffvärde som motsvarar fängelse i tre år måste anses vara ett mycket starkt skäl för att bestämma påföljden till fängelse. Även om kränkningen av rätten till rättegång inom skälig tid liksom C.R:s avskedande och reseförbud i sig talar för en lindrigare påföljd kan tillräckliga skäl för att döma till annan påföljd än fängelse inte anses föreligga.
Domslut. HD ändrar på det sättet HovR:ns dom att påföljden bestäms till fängelse ett år.
HD:s dom meddelades d. 14 okt. 2003 (mål nr B 2100-02).