NJA 2008 s. 642

Domskäl

Tingsrätten (tingsnotarien Patrik Petersson) anförde i dom den 20 januari 2005:

Utveckling av talan

Kommunen har till stöd för sin talan huvudsakligen anfört följande.

M.H.F. har under maj 2003 haft sitt barn K. placerad i ett familjedaghem inom kommunens barnomsorg. När man som förälder skriver in sitt barn i den kommunala barnomsorgen är man skyldig att betala avgifter enligt barnomsorgstaxan. M.H.F:s avgift för maj 2003 uppgick till 930 kr. Hon har betalat 434 kr men resterar med 496 kr.

Någon tvist om hur barnomsorgsavgiften för hel månad skall bestämmas eller när den förfaller till betalning föreligger inte. Däremot har M.H.F. motsatt sig att betala den del av månadsavgiften som belöper på tiden den 12 maj till den 23 maj eftersom Kommunen inte tillhandahållit någon barnomsorg då. Under denna period hade Fackförbundet kommunal tagit ut alla dagbarnvårdare i kommunala familjedaghem, barnskötare på kommunala skolor och kökspersonal på skolor i strejk. Detta innebar att Kommunen inte kunde tillhandahålla någon barnomsorg för föräldrar som hade sina barn placerade hos i strejk uttagna dagbarnvårdare.

Kommunen är av uppfattningen att M.H.F. saknar rätt att innehålla del av barnomsorgsavgiften trots att hon inte kunnat lämna sitt barn till familjedaghemmet på grund av strejken.

Barnomsorgsavgifter är offentligrättsliga avgifter till skillnad från ersättning av obligationsrättslig natur. Den offentligrättsliga avgiften har sin grund i den normgivningskompetens som kommunen har med stöd av RF, kommunallagen och skollagen. De offentligrättsliga avgifterna utmärks av deras tvångskaraktär, att avgiftsfriheten är mer eller mindre skenbar och att avgiften grundar sig på ett kommunalt beslut som ensidigt skapar avgiftsskyldighet. Med stöd av denna normgivningsrätt kan kommunfullmäktige besluta om avgifter för barnomsorg i kommunen. Något utrymme att på obligationsrättslig grund jämka eller sätta ned en sådan avgift finns inte. Det är endast kommunfullmäktige som kan besluta om sådan nedsättning för alla. Kommunfullmäktige har inte med anledning av strejken beslutat om sådan nedsättning.

Genom de senaste årens lagstiftning som berört barnomsorgen har det offentligrättsliga inslaget förstärkts såtillvida att den har närmats den obligatoriska grundskolan. Den rättsliga regleringen av barnomsorgen är numera inskriven i skollagen. Genom att den så kallade maxtaxan infördes har också kopplingen mellan erlagd betalning för ”tjänsten” blivit än svagare än tidigare. För närvarande motsvarar den endast cirka 15 procent av kommunens kostnader för omsorgen. Det finns till skillnad från ”normala avtalsförhållanden” inte någon överensstämmelse mellan prestation och den avgift som erläggs. Maxtaxereformen motiverades bland annat av att barnomsorgen skulle ses som en del av den allmänna välfärden och att den utgjorde ett led i att värna barnomsorgens samhällsekonomiska värde. Förskola och skolbarnomsorg är således numera en del av den offentliga välfärden som kommunen är skyldig att tillhandahålla precis som andra nyttigheter.

I doktrinen finns uttalat att offentligrättsligt tillhandahållna tjänster är ett rättsförhållande sui generis, ett rättsförhållande med egen karaktär, där avgifter måste erläggas för den tjänst som tillhandahålls men där den erlagda avgiften till följd av sin offentligrättsliga prägel inte kan anses utgöra något avtalsrättsligt vederlag. Rättsförhållandet mellan en enskild förälder och en kommun avseende tillhandahållandet av offentlig barnomsorg kan således varken karakteriseras som uteslutande privaträttsligt eller uteslutande offentligrättsligt. Vid tolkningen av dessa rättsförhållanden är en vägledande princip att ju mer specificerad den offentligrättsliga regleringen är desto mindre utrymme lämnas för civilrättsliga överenskommelser.

Beträffande renhållningsavgift framgår av Svea hovrätts dom i mål T 553-98 att renhållningsavgifterna har karaktär av tvångsavgift, att utrymmet att anlägga ett civilrättsligt synsätt på förhållandet mellan kommunen och en enskild fastighetsägare är mycket begränsat och att då kommun så långt möjligt försökt begränsa strejks verkningar ansågs denna ha fullgjort sina skyldigheter enligt renhållningslagen vilket motiverade fullt avgiftsuttag.

Om det skulle anses att de civilrättsliga inslagen och andra omständigheter är av sådan betydelse att jämkning ändå bör ske, bör den göras med hänsyn till den alldeles speciella rättsliga regleringen på detta område och baseras på en allmän skälighet av båda parters intressen. Med detta synsätt kan i andra hand medges att det av Kommunen yrkade fordringsbeloppet jämkas med 15 procent eller 74 kr 40 öre.

M.H.F. har till stöd för sin inställning huvudsakligen anfört följande.

Hon har ingått ett avtal med Kommunen om att Kommunen skall tillhandahålla barnomsorg för hennes dotter mot att hon betalar viss ersättning för detta. En förutsättning för betalning är att tjänsten tillhandahålls. Det gjorde den inte under perioden den 12 maj till den 23 maj 2003 på grund av att dagbarnvårdarna på familjedaghemmet var uttagna i strejk. Under denna tid tvingades hon istället vara hemma med inkomstbortfall som följd.

Ett avtal där den ena parten, Kommunen, ensidigt äger rätt häva reciprociteten är ett oskäligt avtal och skall i så fall jämkas på det viset att tillhandahålls inte tjänsten skall heller ingen ersättning utgå. Prestationerna i avtalet skall alltså vara reciproka. Detta gäller i än högre grad mot bakgrund av att Kommunen är den starkare parten och den enskilde kommunmedborgaren inte har någon som helst möjlighet att påverka det avtal som ingås när avtalet om barnomsorg träffas.

Cirka 80 procent av kommunerna som uttogs i strejk har valt att inte ta ut avgift under den tid barnomsorg inte tillhandahölls.

Domskäl

Det är i målet ostridigt och utrett att M.H.F. i maj 2003 hade sitt barn placerat inom Kommunens barnomsorg, att Kommunen under perioden den 12 maj 2003 till den 23 maj 2003 inte tillhandahöll barnomsorgsplatsen eftersom personalen på aktuellt familjedaghem då var uttagen i strejk, att M.H.F. innehöll betalning för denna period när hon fakturerades barnomsorgsavgift för maj 2003 och att det innehållna beloppet, vilket sammanfaller med Kommunens yrkande i första hand, motsvarar barnomsorgsavgiften enligt gällande taxa för perioden den 12 maj 2003 till den 23 maj 2003. Parterna är således ense om sakomständigheterna i målet. Det parterna har olika uppfattningar om och den fråga som tingsrätten sålunda har att ta ställning till, är huruvida M.H.F. varit skyldig att betala barnomsorgsavgift även för den period Kommunen inte tillhandahöll platsen på familjedaghemmet.

Av NJA 1998 s. 656 I följer att rätten för kommunmedlem att tilldelas barnomsorgsplats för sina barn samt frågan om taxan för kommunens barnomsorg faller inom ramen för offentlig förvaltning med karaktär av myndighetsutövning och att dessa delar av rättsförhållandet mellan parterna inte kan bli föremål för avtal. I målet prövades emellertid frågan om rättsförhållandet mellan parterna rymmer andra delar som har sådana privaträttsliga inslag att det kan anses föreligga ett ömsesidigt förpliktande avtal. HD uttalade bland annat att det rent allmänt kan sägas att när föräldrar accepterar ett erbjudande av kommunen om barnomsorgsplats uppkommer en skyldighet för föräldrarna att betala avgift enligt gällande taxa mot det att kommunen tillhandahåller barnomsorgsplatsen, att vid prövning av frågan om betalningsskyldighet bör föräldrarna kunna invända inte bara att avgiften har betalats eller inte förfallit till betalning utan även att barnomsorgsplatsen inte tillhandahållits och att det får anses att när en barnomsorgsplats väl tas i anspråk uppkommer ett ömsesidigt förpliktande avtalsförhållande mellan parterna.

Således är förhållandet mellan Kommunen och M.H.F. i förevarande mål att anse som ett ömsesidigt förpliktande avtalsförhållande. Att det offentligrättsliga inslaget i barnomsorgen må ha stärkts på senare tid, bland annat genom införandet av den så kallade maxtaxan, utgör enligt tingsrättens förmenande ingen anledning att frångå denna av HD uttalade princip.

Vid ett ömsesidigt förpliktande avtalsförhållande utgör den ena partens prestation ett villkor för den andras i den bemärkelsen att en part inte behöver fullgöra sin förpliktelse om han inte får riktig fullgörelse av den andra partens förpliktelse (se Ramberg m.fl., Allmän avtalsrätt, 5 uppl. s. 32). Eftersom Kommunen inte tillhandahöll M.H.F. barnomsorgsplatsen under perioden den 12 maj 2003 till den 23 maj 2003 kan således M.H.F. inte heller anses skyldig att utge barnomsorgsavgift för motsvarande period. Mot angiven bakgrund skall käromålet lämnas utan bifall.

Domslut

Domslut

Tingsrätten lämnar käromålet utan bifall.

Domskäl

Hovrätten (hovrättspresidenten Johan Hirschfeldt samt hovrättsråden Christine Möller och Linda Hallstedt, referent) anförde i dom den 14 juni 2006:

Hovrättens domskäl

Parterna har i hovrätten åberopat samma grunder och omständigheter som vid tingsrätten. Också utredningen är i allt väsentligt densamma här.

Kommunen har gett in ett rättsutlåtande från jur.dr. Tom Madell.

Som tingsrätten antecknat i sina domskäl är parterna ense om sakomständigheterna i målet. Det är sålunda ostridigt bl.a. att M.H.F. i maj 2003 hade sin dotter K. placerad i familjedaghem inom kommunens barnomsorg, och att kommunen den månaden - under en sammanhängande period av tolv dagar (innefattande ett veckoslut) - inte tillhandahöll dottern barnomsorgsplats eftersom daghemspersonalen var uttagen i strejk. Det är också ostridigt att M.H.F. vid betalning av den barnomsorgsavgift som avsåg nämnda månad innehöll det av kommunen yrkade beloppet, 496 kr, och att detta belopp motsvarar avgift enligt gällande taxa för den period om tolv dagar då barnomsorgsplatsen inte tillhandahölls.

M.H.F. har inte ifrågasatt att hon som utgångspunkt då hon tagit barnomsorgsplatsen i anspråk haft en skyldighet att till kommunen betala avgift för varje månad enligt gällande taxa. Hon har emellertid gjort gällande att hon ingått ett avtal med kommunen om att kommunen skulle tillhandahålla barnomsorg mot att hon betalade viss ersättning för detta samt att en förutsättning för betalning var att tjänsten tillhandahölls. Vad hovrätten har att bedöma är sålunda om M.H.F. på denna avtalsrättsliga grund kan undgå betalningsskyldighet för hela - eller del av - det av kommunen yrkade beloppet.

Kommunen har därvid bestritt att ett civilrättsligt avtal i det aktuella avseendet föreligger mellan M.H.F. och kommunen. I alla händelser har kommunen gjort gällande att M.H.F:s betalningsskyldighet inte skall sättas ned med mer än 15 procent av det belopp hon innehållit.

I rättsfallet NJA 1998 s. 656 I fann HD, i en mellandom i ett mål som rörde återbetalning av barnomsorgsavgifter erlagda under tid fram t.o.m. år 1992, att ett ömsesidigt förpliktande avtalsförhållande mellan förälder och kommun uppkommer när en barnomsorgsplats tas i anspråk. HD anförde därvid bl.a., att vid en prövning i allmän domstol av frågan om betalningsskyldighet för barnomsorgsavgift bör föräldrarna kunna invända inte bara att avgiften har betalts eller inte förfallit till betalning utan även att barnomsorgsplatsen inte tillhandahållits.

Efter år 1992 har vissa förändringar skett av regelsystemet på barnomsorgens område, bl.a. genom införandet av de regler som nu återfinns i 2 a kap.6-7 §§skollagen (1985:1100) och genom införandet av den s.k. maxtaxan.

Av 2 a kap.6-7 §§skollagen följer bl.a. att förskoleverksamheten skall tillhandahållas i den omfattning det behövs med hänsyn till föräldrarnas förvärvsarbete eller studier eller barnets eget behov och att kommunen, när vårdnadshavaren har anmält behov av plats inom förskoleverksamheten, skall erbjuda plats utan oskäligt dröjsmål. Regleringen medför dock till synes inte någon för kommunmedlemmarna vid förvaltningsdomstol utkrävbar rättighet (jfr RÅ 1996 ref. 89 och Madell, Avtal mellan kommuner och enskilda, 2000, s. 65).

Enligt förordningen (2001:160) om statsbidrag till kommuner som tillämpar maxtaxa inom förskoleverksamhet och skolbarnsomsorg, kan en kommun få bidrag från staten om den tillämpar en viss högsta avgift för plats i förskoleverksamhet (se 1 §). Ett syfte med bidraget vid tilllämpning av maxtaxa var att barnomsorgsavgifterna skulle bli så låga att ingen av ekonomiska skäl utestängdes från barnomsorgen (se prop. 1999/2000:129 s. 9). Någon skyldighet för kommun att tillämpa maxtaxa föreligger emellertid inte. (Se a. prop. s. 43.)

Förändringarna i regelsystemet har således i viss mån ökat det offentligrättsliga inslaget i kommunens tillhandahållande av barnomsorg. Med beaktande av det ovan anförda anser hovrätten dock att rättsförhållandet mellan föräldrar och kommun, i vart fall såvitt avser den i målet aktuella frågan, fortsatt har ett så pass starkt privaträttsligt inslag att det mot bakgrund av vad HD anfört i 1998 års rättsfall måste anses föreligga ett ömsesidigt förpliktande avtal mellan dem.

Vid fastställandet av avtalets innebörd får - i avsaknad av uttrycklig reglering parterna emellan - ledning sökas bl.a. i avtalets offentligrättsliga prägel (jfr t.ex. Jan Kleineman i JT 1994-95 s. 954). Hovrätten är därvid av den uppfattningen att, i vart fall när maxtaxa tillämpas och barnomsorgsavgiften är starkt subventionerad, inte varje kortare arbetsnedläggelse på en förskola, t.ex. på grund av strejk, omedelbart kan befria en förälder från skyldigheten att betala full barnomsorgsavgift enligt taxa. När barnomsorgsplats inte tillhandahålls under en längre period bör det å andra sidan ofta kunna anses att föräldrar inte är skyldiga att erlägga full barnomsorgsavgift. I de fallen bör, när parterna inte avtalat om något annat, utgångspunkten vara att barnomsorgsavgiften skall reduceras med hela det belopp som avser den period då barnomsorg inte tillhandahållits.

Haninge kommun har inte tillhandahållit M.H.F:s dotter barnomsorgsplats under en sammanhängande period av tolv dagar. Detta avbrott i tillhandahållandet är så omfattande att det, i likhet med vad tingsrätten funnit, bör medföra att M.H.F. inte är skyldig att betala barnomsorgsavgift för perioden. Beträffande beloppets storlek i sig råder ingen tvist.

Tingsrättens dom skall därmed fastställas.

Hovrättens domslut

Hovrätten fastställer tingsrättens dom.