NJA 2010 s. 48

Domskäl

Tingsrätten (rådmannen Cecilia Klerbro) anförde följande i dom den 10 februari 2006.

Utredningen i målet

Samtliga parter har som skriftlig bevisning åberopat det till domen bilagda marknadsföringsmaterialet (här uteslutet/red. anm.). Hill’s och Kruuse har därutöver åberopat det till Marknadsdomstolens dom bilagda marknadsföringsmaterialet och en av TNS utförd marknadsundersökning bland veterinärer i Sverige. På Hill’s och Kruuses begäran har vittnesförhör hållits med J.D. som är försäljningschef på Kruuse.

Domskäl

Genom den skriftliga bevisningen i målet är det klart att Hill’s och Kruuse svarar för den aktuella marknadsföringen. Den fråga tingsrätten har att ta ställning till är därför om denna strider mot Marknadsdomstolens meddelade vitesförbud.

Beträffande formuleringen ”100 % smakgaranti” har Marknadsdomstolen förbjudit Hill’s och Kruuse att, på sätt som skett, använda denna eller att genom andra liknande formuleringar påstå eller antyda bland annat att Hill’s Science Plan-produkter smakar bättre än Royal Canins produkter, och att tester visar detta, om så inte är fallet. Av domen framgår att det bland annat är det sammanhang i vilket smakgarantin förekommit som gör att den är otillbörlig och vilseledande. Det är alltså inte varje smakgaranti som sådan som förbjudits.

J.D. har uppgett att smakgarantin ger konsumenten en förmån denne annars inte skulle ha haft eftersom konsumenten kan återlämna en produkt och få pengarna tillbaka om denne inte är helt nöjd. Han har vidare berättat att dylika garantier är vanligt förekommande i branschen och att Jordbruksverket vid en upphandling av veterinärfoder ställde som krav att smakgaranti lämnades.

Den nu aktuella smakgarantin förekommer inte i ett sammanhang där Hill’s Science Plan-produkter påstås smaka bättre än Royal Canins eller andra konkurrenters produkter. Vidare ger garantin konsumenten en förmån denne annars inte skulle ha haft. Smakgarantin är därför inte sådan att den omfattas av Marknadsdomstolens vitesförbud.

När det gäller formuleringen ”Veterinärens 1:a foderval för hund och katt” så är denna snarlik men inte identisk med den av Marknadsdomstolen förbjudna formuleringen ”Veterinärens 1:a foderval för sin hund och katt”. Marknadsdomstolens förbud omfattar dock också att genom andra liknande formuleringar påstå eller antyda att veterinärer föredrar Hill’s Science Plan-produkter framför Royal Canin eller andra djurfoder, om så inte är fallet. Vitesförbudet avser marknadsföring ”på sätt som skett” men det framgår av Marknadsdomstolens dom att detta inte är avsett att innebära en begränsning till reklam med direkta jämförelser med konkurrenters produkter. Tingsrätten finner således att påståendet ”Veterinärens 1:a foderval för hund och katt” i den nu aktuella marknadsföringen omfattas av Marknadsdomstolens vitesförbud.

När det gäller Hill’s och Kruuses invändning att påståendet ”Veterinärens 1:a foderval för hund och katt” är tillåtet eftersom det är riktigt har bolagen - trots att förevarande mål rör utdömande av vite - enligt marknadsrättsliga regler bevisbördan för detta. Den av Hill’s och Kruuse åberopade marknadsundersökningen avser 120 respondenter vilka spontant fått ange vilket varumärke som oftast rekommenderas för sjuka eller friska hundar och katter. I undersökningen har 47 procent av respondenterna angett Hill’s. Enligt J.D:s uppfattning visar marknadsundersökningen att påståendet om ”Veterinärens 1:a foderval för hund och katt” är riktigt.

Av marknadsföringsmaterialet i målet framgår att detta huvudsakligen avser Hill’s Science Plan-produkter och påståendet om veterinärers preferenser får därför uppfattas som att det avser Hill’s Science Plan.

Marknadsundersökningen avser däremot Hill’s produkter i allmänhet och J.D. har bekräftat att bolaget har en serie produkter, Prescription Diet, som riktar sig mot veterinärer. Vidare saknar marknadsundersökningen, som har utförts på uppdrag av Hill’s, närmare information om hur urvalet av respondenter gjorts. Sammantaget utgör inte marknadsundersökningen och J.D:s uppgifter tillräcklig bevisning för att Hill’s och Kruuses i samband med marknadsföring av Hill’s Science Plan-produkter framförda påstående ”Veterinärens 1:a foderval för hund och katt” är riktigt.

Vid en samlad bedömning finner tingsrätten således att Hill’s och Kruuse genom att i sin marknadsföring använda formuleringen ”Veterinärens 1:a foderval för hund och katt” har överträtt Marknadsdomstolens vitesförbud. Förelagda viten skall därför dömas ut. - - -

Domslut

Domslut

Hill’s och Kruuse förpliktades att till staten betala förelagt vite om 400 000 kr vardera.

Domskäl

Hovrätten (hovrättsråden Mona Wildig och Ulrika Ihrfelt samt tf. hovrättsassessorn Niklas Eidholm, referent) anförde följande i dom den 2 september 2008.

Hovrättens domskäl

Royal Canin har i hovrätten frånfallit påståendet att Hill’s brutit mot vitesförbudet genom att i sin marknadsföring använda formuleringen ”100 % smakgaranti”. I övrigt har parterna åberopat samma omständigheter och bevis som vid tingsrätten samt i huvudsak utvecklat sin talan på samma sätt som vid tingsrätten.

Av Marknadsdomstolens dom framgår att vissa påståenden i den påtalade marknadsföringen gjorts i jämförande reklam, men att detta inte gäller alla påståenden som omfattas av förbudet. Förbudet att ”på sätt som skett” använda vissa formuleringar eller påståenden kan således inte tolkas så att förbudet är begränsat till direkta jämförelser med konkurrenters produkter.

I likhet med tingsrätten finner hovrätten, på de av tingsrätten anförda skälen, att påståendet ”Veterinärens 1:a foderval för hund och katt” använts av Hill’s vid marknadsföring och att påståendet inte omfattas av det direkta förbudet att använda formuleringen ”Veterinärens 1:a foderval för sin [hovrättens kursivering] hund och katt” men väl av förbudet att genom liknande formuleringar påstå eller antyda att veterinärer föredrar Hill’s Science Plan-produkter framför Royal Canin och andra djurfoder. Frågan är då om det förelagda vitet ändå inte ska dömas ut därför att påståendet, som Hill’s gjort gällande, är riktigt.

Royal Canin har gjort gällande att det inom ramen för mål om utdömande av vite inte ska ske någon prövning av om det bakomliggande förbudet är lämpligt eller berättigat och att frågan om veterinärer måhända föredrar Hill’s Science Plan-produkter framför Royal Canin och andra djurfoder därför saknar betydelse för frågan om utdömande av vite. Hill’s har intagit den motsatta ståndpunkten.

Det meddelade vitesförbudet uppställer som en uttrycklig förutsättning för att ett påstående ska omfattas av förbudet att påståendet inte är riktigt. Något hinder för Marknadsdomstolen att på detta sätt begränsa förbudets omfattning har inte förelegat. Att påståendet inte är riktigt utgör således ett rekvisit för utdömande av vitet och ska som sådant prövas av hovrätten. Detta är inte detsamma som en prövning av det bakomliggande förbudets lämplighet eller berättigande.

Frågan är då vilken av parterna som har bevisbördan avseende det aktuella rekvisitet. I mål om utdömande av vite gäller som regel att sökanden har bevisbördan för att ”gärningen” - dvs. den handling eller underlåtenhet som vitesföreläggandet avser - är begången i objektiv mening. För det fall motparten gör gällande att han eller hon haft giltig ursäkt att inte följa föreläggandet ankommer det däremot på honom eller henne att visa att underlåtenheten varit ursäktlig (se Lavin, Viteslagstiftningen s. 176).

I förevarande fall har Marknadsdomstolen förbjudit Hill’s att i sin marknadsföring använda vissa formuleringar eller göra vissa påståenden eller antydningar som Hill’s enligt domstolens bedömning inte visat fog för och som därför ansetts ovederhäftiga. Förbudet har emellertid inskränkts på så sätt att bl.a. påståendet eller antydningen att ”veterinärer föredrar Hill’s Science Plan-produkter framför Royal Canin eller andra djurfoder” förbjuds under förutsättning att ”så inte är fallet”. Enligt denna särskilda inskränkning ska vitesförbudet således inte gälla i detta avseende om påståendena är sanna.

För det fall Hill’s genom ny utredning skulle kunna visa att de påståenden som Marknadsdomstolen förbjudit är riktiga, hade bolagen haft möjlighet att begära omprövning av domen enligt 44 § marknadsföringslagen.

Genom att inkludera en inskränkning av nu aktuellt slag synes Marknadsdomstolen ha avsett att möjliggöra att det inom ramen för ett mål om utdömande av vite görs en prövning av om senare inträffade förhållanden eller ny bevisning föranleder en annan bedömning i frågan om påståendenas riktighet. En sådan prövning ersätter inte en omprövning enligt 44 § marknadsföringslagen, men kan i det enskilda fallet innebära att en omprövning blir obehövlig. Mot bakgrund härav - och med beaktande av att det är fråga om tillämpning av en inskränkning i det förbud som Marknadsdomstolen meddelat - finner hovrätten att bevisbördan bör placeras på de bolag som gör gällande att de påståenden som Marknadsdomstolen tidigare funnit otillbörliga trots allt är sanna och att marknadsföringen därför är tillåten med stöd av inskränkningen. Av det ovan anförda framgår att en sådan placering av bevisbördan motsvarar vad som gäller såväl vid påståendet om att det förelegat giltig ursäkt att inte följa föreläggandet som vid omprövning av ett vitesföreläggande enligt 44 § marknadsföringslagen. I likhet med tingsrätten finner hovrätten härvid, på de av tingsrätten anförda skälen, att Hill’s inte förmått bevisa att påståendet är sant. Tingsrättens dom ska således fastställas.

Hovrättens domslut

Hovrätten fastställde tingsrättens dom.