NJA 2010 s. 709

2B Försäljnings AB, tidigare L. Holding AB och numera 2B Försäljnings AB i likvidation (LHAB), överlät den 20 november 1999 de 1 900 000 aktier bolaget ägde i Benchmark Oil and Gas AB (Benchmark) till 2B Consult in Sweden AB, numera 2B Consult in Sweden AB i likvidation (2B Consult), mot en köpeskilling om 1 919 500 kr. Vid tidpunkten för transaktionen ägdes eller kontrollerades alla bolagen av bröderna T. och U.L. Våren 2001 genomfördes en split om 1:20 i Benchmark som resulterade i att 2B Consult efter åtgärden ägde 38 000 000 aktier i Benchmark. Dessa aktier såldes under åren 2001- 2006 för en genomsnittlig köpeskilling om 1,55 kr per aktie (d.v.s. 31 kr per aktie före split) eller totalt cirka 58 900 000 kr. Sedan år 2006 har nya beslut fattats rörande aktierna i bolaget, vilka medfört att antalet 1 900 000 aktier år 1999 idag motsvaras av 380 000 aktier i bolaget. LHAB försattes i konkurs den 25 januari 2005. Återvinningstalan väcktes mot 2B Consult den 5 oktober 2005, varefter konkursboet inträdde som part.

Hovrätten har funnit att aktierna vid LHAB:s försäljning till 2B Consult år 1999 hade ett värde om ca 30 kr per aktie och sålunda ett totalt marknadsvärde om 57 000 000 kr samt att övervärdet efter avdrag för erlagd köpeskilling därför var 55 080 500 kr. Eftersom aktierna inte längre finns i behåll hos 2B Consult och 2B Consult tillgodogjort sig aktiernas värde vid förvärvet från LHAB, har hovrätten funnit att 2B Consult ska till konkursboet utge värdeersättning med 55 080 500 kr.

HD har meddelat prövningstillstånd dels i frågan om 2B Consult vid återvinning har rätt att återbära aktier i Benchmark, dels - för det fall att sådana inte kan godtas utan värdeersättning ska utgå - i frågan om ersättningen ska beräknas med utgångspunkt i aktiernas värde vid tiden för överlåtelsen från konkursgäldenären (d.v.s. LHAB) eller vid tiden för återvinningsmålets avgörande.

Det omedelbara föremålet för återvinning är en rättshandling - t.ex. en betalning, en gåva eller ett avtal - eller en förmånsrätt (se 4 kap.5- 13 §§konkurslagen). Verkan av återvinningen regleras i 14-18 §§ och innebär enligt huvudregeln att vid rättshandlingen utväxlade prestationer ska återgå in natura (14 § första och andra stycket). Fastän konkursboets tillgångar omvandlas till pengar inför utdelningen, ska återvinningssvaranden således inte kompensera konkursboet i pengar för den nettoförlust (nackdel) som den återvunna rättshandlingen åsamkade borgenärerna när rättshandlingen företogs. Det är uppenbart - särskilt vid en bytesaffär - att det ekonomiska resultatet av en återgång in natura efter värdeförändringar på de berörda prestationerna kan bli ett helt annat än den ursprungliga nettoförlust (nackdel) som grundar rätten till återvinning. Den valda ordningen ansluter till vad som gäller om återgång efter ogiltighet och hävning samt medför att någon exakt värdering av de utväxlade prestationerna inte alltid behöver ske, men den skapar åtskilliga tillämpningssvårigheter som annars hade kunnat undvikas (jfr Ulrik Hägge, Om återvinning av egendom som ökat i marknadsvärde, SvJT 2009 s. 644 ff.).

Enligt 4 kap. 14 § första stycket konkurslagen är utgångspunkten sålunda att återvinningssvaranden ska - men också har rätt att - återbära den egendom som han mottagit. Härav följer att det är konkursboet som gynnas av en prisökning på den egendom som frångick konkursgäldenären men drabbas av ett prisfall på denna egendom.

Om det som frångick konkursgäldenären är fungibel egendom - t.ex. svensk eller utländsk valuta, olja eller aktier - är det i regel likgiltigt för konkursboet om boet återfår just de ”exemplar” som frångick konkursgäldenären eller återfår samma mängd av annan likvärdig egendom. Som en följd av detta får återvinnningssvaranden anses i regel ha rätt och skyldighet att i stället för det mottagna återlämna likvärdig egendom (se SOU 1970:75 s. 165 och prop. 1975:6 s. 240 samt majoriteten i NJA 1935 A 405, Fritjof Lejman, Bidrag till läran om återvinning i konkurs, 1939, s. 12 f., Lars Welamson, Konkursrätt, 1961, s. 273 och Gertrud Lennander, Återvinning i konkurs, 3 uppl. 2004, s. 348 f.; jfr Gösta Walin, Materiell konkursrätt, 2 uppl. 1987, s. 220 f. och 225, som kommer till samma resultat via 4 kap. 14 § tredje stycket konkurslagen). Återgångsanspråket är således i regel generiskt bestämt. Därmed bär konkursboet också i dessa fall förlusten av en nedgång i värdet på den egendom som frångick konkursgäldenären men kan tillgodogöra sig vinsten av en uppgång. - Att värdet på den fungibla egendomen minskat medför alltså inte i sig att egendom av samma slag inte längre ska anses vara likvärdig, lika lite som nedgång i värdet på icke fungibel egendom medför att sådan inte längre duger som återbäringsobjekt. Om värdet på exempelvis aktier gått ned på grund av åtgärder som återvinningssvaranden vidtagit med avseende på aktiebolagets substans, kan det däremot medföra att aktierna inte längre anses utgöra likvärdig, återbäringsduglig egendom och att ersättning måste utges enligt ett värde vid en tidpunkt som låg före återvinningsdomen (jfr NJA 2003 s. 37 samt Lennander, a.a. s. 346 och Hjalmar Karlgren, Obehörig vinst och värdeersättning, 1982, s. 104 ff.). Vidare kan hänsyn behöva tas exempelvis till emissioner som gjorts i aktiebolaget.

Om den mottagna egendomen inte finns i behåll, ska återvinningssvaranden enligt 4 kap. 14 § tredje stycket konkurslagen utge ersättning för egendomens värde. I enlighet med det ovan i punkt 6 anförda bör bestämmelsen inte anses tillämplig om överlämnade exemplar av fungibel egendom inte finns i behåll. I sådana fall får andra exemplar av likvärdig egendom återbäras.

När värdeersättning ska utgå för icke fungibel egendom som inte finns i behåll eller för fungibel egendom som inte längre finns att få, är olika värdetidpunkter tänkbara: dagen då den återvunna rättshandlingen företogs, dagen då egendomen upphörde att finnas i behåll hos återvinningssvaranden eller att få på marknaden, dagen då återvinningsanspråket framställdes, dagen för återvinningsdomen, dagen då konkursgäldenären sannolikt skulle ha förfogat över egendomen om den återvunna transaktionen aldrig företagits, högsta och lägsta värde fram till återvinningsdomen m.m. eller en kombination av olika värdetidpunkter. Lagtexten ger ingen ledning. Eftersom huvudregeln är att just den överlåtna egendomen ska återbäras - med det värde denna egendom har vid återvinningsdomen - är det följdriktigt att välja värdet vid återvinningsdomen, om en sådan värdering är möjlig; därmed minimeras också återvinningssvarandens möjlighet att bestämma utfallet (jfr SOU 1970:75 s. 166, Bramsjö, Avtals återgång. En studie över innehållet i återgångspåföljden, 1950, s. 263 f., Welamson, a.a. s. 274, Walin, a.a. s. 218 och 225 f. samt Lennander, a.a. s. 346 ff.). Detta val av värdetidpunkt kan synas stå i strid mot rättsfallet NJA 2003 s. 37, men ingen annan värdetidpunkt var aktualiserad i målet, som dessutom främst handlade om betydelsen av en latent skatteskuld vid insolvensbedömningen.

Frågan är emellertid om vad som ovan anförts om värdetidpunkten och rätt att återlämna likvärdig egendom alltid ska tillämpas. När egendom ska återgå på grund av ett avtals ogiltighet (t.ex. enligt 3 kap.avtalslagen), anses den återbäringsskyldige vara skyldig att efter kärandens val i stället redovisa vad han erhållit vid en försäljning av egendomen eller erhållit som ersättning ifall egendomens förstörts (s.k. surrogation, se bl.a. Hellner, Obehörig vinst, 1950, s. 273 ff. och Karlgren, a.a. s. 48 ff. samt 7 kap. 23 § andra stycket konkurslagen). Den återbäringsskyldige har då i allmänhet varit i ond tro om att han innehar annans egendom utan ett giltigt fång.

Det är omdiskuterat om principen om en valrätt för käranden ska gälla också vid återvinning och i så fall även om den återbäringsskyldige vid försäljningen eller när egendomen skadades var i god tro om sin rätt till egendomen, t.ex. när återvinning sker av en gåva enligt 4 kap. 6 § konkurslagen (se SOU 1970:75 s. 163 och 166 och Lennander, a.a. s. 347 f.). En skyldighet att alltid redovisa vad som erhållits vid en försäljning till tredje man skulle bl.a. komma i konflikt med den ovan i punkt 6 angivna principen att konkursboets återbäringskrav är generiskt bestämt när konkursgäldenären överlåtit fungibel egendom.

När återvinning sker enligt 4 kap. 5 § konkurslagen har återvinningssvaranden från början varit medveten om att han innehar egendomen för annans räkning ifall det blir konkurs och konkursboet begär återvinning; detta talar för en analog tillämpning av 7 kap. 23 § andra stycket. I 4 kap. 15 § andra stycket föreskrivs att en ondtroende återvinningssvarande är skyldig att redovisa avkastning som belöper på tiden från det att han mottog egendomen. Det betyder att om en svarande, som t.ex. mottagit aktier, realiserar en värdestegring i form av vinstutdelning, ska vinsten redovisas till konkursboet. Återvinningssvaranden bör inte komma i ett bättre läge om vinsten i stället realiseras i form av en försäljning av egendomen. Skulle försäljningen ha gjorts till en ondtroende tredje man, som måste utge egendomen till konkursboet (se 4 kap. 18 §), har denne enligt 41 § första stycket samt 39 och 64 §§köplagen i allmänhet rätt att återfå vad han betalat för egendomen från sin säljare (jfr NJA 1954 s. 546). Återvinningssvaranden kommer därmed att tvingas avstå från det belopp han erhållit från tredje man, och han bör inte vara i ett bättre läge om han sålt till en godtroende. Även de allmänpreventiva synpunkter som åberopats för att den som gjort ett från början ogiltigt förvärv ska utge vad som mottagits från tredje man (se Lejman, a.a. s. 21 f., Bramsjö, a.a. s. 240 f. och 261, Hellner, a.a. s. 241 f. och 247, Welamson, a.a. s. 274 not 8 f. och Karlgren, a.a. s. 57 f.) gör sig gällande när återvinning sker enligt 4 kap. 5 § konkurslagen.

Också intresset av att konkursboet ska få ersättning för den skada som den återvunna rättshandlingen orsakat konkursborgenärerna talar för att svaranden vid återvinning enligt 4 kap. 5 § konkurslagen bör vara skyldig att utge belopp som mottagits från tredje man. I sådana fall är återvinningssvaranden i allmänhet konkursgäldenärens ägare eller en närstående till denne (t.ex. ett systerbolag). Om den återvunna transaktionen inte hade ägt rum, är det sannolikt att konkursgäldenären hade sålt egendomen vid samma tidpunkt och till samma pris som återvinningssvaranden gjorde (jfr NJA 1935 A 405).

Om den mottagna egendomen var fungibel och den ondtroende återvinningssvaranden även hade annan egendom av samma slag, är det möjligt att konkursboet ska kunna kräva redovisning av vilken som helst av svarandens försäljningar av detta slags egendom som ägt rum efter mottagandet och före återvinningsmålets avgörande. Frågan behöver dock inte besvaras i detta mål.

Slutsatsen blir att konkursboet åtminstone vid återvinning enligt 4 kap. 5 § konkurslagen ska ha rätt att kräva redovisning av ett belopp som betingats eller mottagits vid försäljning av egendomen till tredje man eller som återvinningssvaranden har rätt till eller fått från tredje man med anledning av att egendomen skadats.

I målet är ostridigt att 2B Consult har sålt sina aktier i Benchmark. Hovrätten har funnit att återvinningen ska ske enligt 4 kap. 5 § konkurslagen. Med denna bedömning har 2B Consult inte rätt att mot konkursboets bestridande återbära andra aktier i Benchmark, även om dessa skulle anses vara likvärdiga. Därmed ska ersättningen för de mottagna aktiernas värde inte heller bestämmas efter vare sig värdet vid återvinningsmålets avgörande eller värdet vid överlåtelsen från LHAB till 2B Consult. Frågorna i prövningstillståndet ska besvaras i enlighet härmed.

Hovrätten har tillerkänt konkursboet att belopp som är lägre än det som 2B Consult uppburit vid sina försäljningar av de mottagna aktierna, men i enlighet med konkursboets yrkanden. Konkursboet har således inget intresse av att prövningstillstånd meddelas i frågan om tidpunkten för återvinningssvarandens försäljning av de mottagna aktierna ska läggas till grund för värdeersättningen. Inte heller 2B Consult har ett sådant intresse. 2B Consult har emellertid genom prövningstillståndets utformning inte haft tydlig anledning att argumentera mot att bolagets försäljning ska anses ha varit den relevanta värdetidpunkten som ett led i bolagets ståndpunkt att återgångstidpunkten ska gälla. Detta utgör dock inte ett tillräckligt skäl för att prövningstillstånd ska meddelas i någon del av målet där frågan om prövningstillstånd förklarats vilande. Hovrättens domslut ska därför stå fast.