lagen.nu

NJA 2011 s. 270

Preskription av krav på ersättning för intrång i patent genom en serie av intrångshandlingar.

Stockholms tingsrätt

DeLaval International AB förde talan vid Stockholms tingsrätt mot Lely Industries N.V. och Lely Sverige Aktiebolag på det sätt som framgår av tingsrättens dom.

Tingsrätten (chefsrådmannen Martin Holmgren, rådmannen Anders Dereborg, patenträttsrådet Stefan Svahn och teknologie doktorn Björn Langbeck) anförde följande i dom den 29 juni 2007.

Bakgrund

Det patent som ligger bakom denna tvist meddelades DeLaval International AB (DeLaval) 1984 efter en ansökan den 8 april 1982. Patenttiden löpte således ut i april 2002.

Uppfinningen i patentet avser ett sätt och en anordning vid mjölkning av lösdriftskor som själva söker sig till för utfodring inrättade bås där de automatiskt identifieras och utfodras med hjälp av en till identifierings- och utfodringsanordningarna ansluten dator. Datorn utnyttjas för registrering av de tidpunkter varje ko mjölkas och för att i samband med identifieringen av en ko som söker sig till utfodringsbåset för att äta - om en förutbestämd tid förflutit sedan föregående mjölkningstillfälle - aktivera en anordning för automatisk anbringning av mjölkningsorgan på kons juver och igångsättning av en mjölkningsoperation. Uppfinningen har som ändamål att, i jämförelse med tidigare djurhållning, höja mjölkproduktionen och reducera behovet av manuellt arbete.

Tingsrätten har tidigare prövat tvister mellan DeLaval och Lely Industries N.V. och Lely Sverige AB (gemensamt kallade Lely) gällande det aktuella patentet.

I ett intrångsmål (T 13668-99) bifölls DeLavals intrångspåstående genom en mellandom i oktober 2000. Domen fastställdes senare av Svea hovrätt. I november 2002 vann mellandomen laga kraft. Därefter avgjorde tingsrätten slutligt intrångsmålet i juni 2003 genom att i dom fastställa att DeLaval under patenttiden åtnjutit skydd mot visst förfarande från Lelys sida. I januari 2007 fastställde hovrätten tingsrättens domslut. Domen vann laga kraft den 14 februari 2007.

Även ett ogiltighetsmål har prövats slutligt (T 14158-00). I dom den 23 augusti 2002 lämnade tingsrätten Lelys ogiltighetstalan mot patentet utan bifall. Svea hovrätt fastställde tingsrättens domslut i december 2004. Den 26 oktober 2006 beslutade HD att inte meddela prövningstillstånd och därmed vann även denna dom laga kraft.

Vad som slutligt prövats i ovannämnda tvister är att Lely gjort intrång i DeLavals patent genom sin mjölkningsrobot - kallad Lely Astronaut - i ett visst utförande. Tvisten om Lely begått intrång i DeLavals patent har emellertid fortsatt sedan Lely ändrat en algoritm i programvaran och därmed ersatt det gamla s.k. mjölkningskriteriet i Lely Astronaut med ett nytt mjölkningskriterium. I december 2004 väckte DeLaval en intrångstalan mot Lely avseende det nya mjölkningskriteriet. I en mellandom från november 2006 fastställde tingsrätten att även det nya mjölkningskriteriet faller under DeLavals patent. Domen är överklagad och har inte vunnit laga kraft.

Nu aktuellt mål gäller ersättning för patentintrång avseende det äldre mjölkningskriteriet. Det är därvid ostridigt i målet att Lely begått intrång åtminstone på så sätt att nio enheter av Lely Astronaut försålts enligt nedanstående schema.

Avtal Leverans Installa- Start up Slutförd Slutbetal- tion intrimning ning

1 1997-09 -22 1998-03-25 1998-03-26 1998-03-26 1998-0 4-08 1998-03-26 2 1997-09-22 1998-03-25 1998-03-26 1998-03-26 1998-04-08 1998-03-26 3 1997-09-24 1998-04-27 1998-05-13 1998-05-13 1998-05-26 1998-05-13 4 1997-12-30 1998-04-17 1998-05-27 1998-05-27 1998-06-09 1998-05-27 5 1997-12-30 1998-04-17 1998-05-27 1998-05-29 1998-06-11 1998-05-29 6 1998-01-20 1998-08-17 1998-10-14 1998-10-14 1998-10-27 1998-10-14 7 1998-01-20 1998-08-17 1998-10-14 1998-10-14 1998-10-27 1998-10-14 8 1998-05-15 1999-03-08 1999-03-24 1999-03-24 1999-04-06 1999-03-24 9 1998-05-28 1999-03-08 1999-0 4-12 1999-04-12 1999-04-25 1999-04-12

Enheterna 1-2, 4-5 respektive 6-7 utgör leveranser av två enheter till en och samma köpare.

Yrkanden m.m.

DeLaval har yrkat att tingsrätten förpliktar Lely Industries N.V. och Lely Sverige AB (Lely) att på grund av patentintrång solidariskt betala 2 532 667 kr.

Lely har medgett ett belopp om 110 000 kr som ersättning för utnyttjandet av uppfinningen, men bestritt käromålet i övrigt.

- - -.

Grunder och utveckling av talan

DeLaval

Under den tid patentet varit i kraft har Lely gjort intrång i detsamma. I första hand hävdas att Lely har begått direkt patentintrång enligt 3 § första stycket patentlagen (1967:837) genom att ha tillverkat, utbjudit, bringat i omsättning och använt patentskyddat alster i form av mjölkningsroboten Lely Astronaut eller i Sverige infört eller innehaft sådan utrustning för sagda ändamål. I andra hand hävdas att Lely begått s.k. medelbart intrång enligt 3 § andra stycket patentlagen genom att erbjuda eller tillhandahålla någon som inte har rätt att utnyttja uppfinningen sådant medel för att utöva den i Sverige som hänför sig till något väsentligt i uppfinningen, med vetskap om att medlet är lämpat och avsett att användas vid utövandet av uppfinningen.

På grund av intrånget är DeLaval berättigat till ersättning för utnyttjandet av uppfinningen samt ersättning för ytterligare skada, varvid DeLavals intresse av att patentintrång inte begås skall beaktas liksom övriga omständigheter av icke ekonomisk betydelse.

Lely har sålt åtminstone nio enheter av Lely Astronaut i Sverige. Försäljningsvärdet för dessa uppgår till 1 100 000 kr per styck och fem procent utgör en skälig nivå avseende ersättning för utnyttjandet. För dessa nio enheter uppgår således ersättningen för utnyttjandet till 495 000 kr.

Avseende fyra enheter av Lely Astronaut har DeLaval drabbats av ytterligare skada i form av utebliven försäljning av sin egen produkt VMS. Denna skada uppgår till 1 532 667 kr. I den mån DeLaval får full ersättning för sin skada skall ingen ersättning för utnyttjande utgå.

Utöver ersättning på grund av minskad försäljning hävdar DeLaval krav på ersättning med 1 000 000 kr. Denna ersättning skall i första hand utgå på grund av att Lely marknadsfört Lely Astronaut på en hemsida på Internet, vilket medfört en negativ inverkan på kundernas intresse. I vart fall är Lely ansvarigt för marknadsföringen på Internet på grund av sitt principalansvar. Under alla förhållanden skall ytterligare ersättning med 1 000 000 kr utgå på grund av DeLavals intresse av att patentintrång inte begås.

DeLavals patent beviljades den 8 mars 1984 efter en ansökan som inlämnades den 8 april 1982. DeLavals kommersiella produkt, benämnd VMS, blev dock inte klar för att introduceras på marknaden förrän i slutet av 1990-talet. Detta hänger bl.a. samman med att det rör sig om en mycket komplicerad utrustning där samspelet mellan levande djur och en automatisk mjölkningsutrustning ställer extremt höga krav på teknisk anpassning och noggrann utprovning. DeLavals egna höga kvalitetskrav innebar att det inte var möjligt att forcera fram en produkt på marknaden innan nödvändiga kvalitetsprov var genomförda.

Innan DeLaval kunde leverera VMS hade Lely börjat marknadsföra och försälja Lely Astronaut. Efter varningsbrev i juli 1999 väckte DeLaval förbudstalan mot Lely i oktober 1999.

DeLavals yrkande om ersättning för utnyttjandet av DeLavals uppfinning är 495 000 kr. Beloppet är baserat på att intrånget avsett nio försålda enheter av Lely Astronaut, att försäljningsvärdet av varje enhet är 1 100 000 kr samt att fem procent av detta värde är en skälig ersättningsnivå.

Beträffande DeLavals anspråk på ersättning för den ytterligare skada som intrånget har medfört gör DeLaval i första hand gällande att intrånget har lett till ett försäljningstapp för DeLaval motsvarande fyra enheter. Den ytterligare skadan på grund av intrånget uppgår således till uteblivet täckningsbidrag för fyra anläggningar.

DeLaval och Lely dominerar världsmarknaden för mjölkningsrobotar. I Sverige hade Lely till en början en större försäljning än DeLaval, bl.a. beroende på att Lely lanserade sin robot före DeLaval, men DeLaval har efterhand kunnat öka sin försäljning och har nu den klart största delen av marknaden.

Den försäljning av Lely Astronaut som är aktuell i målet gjordes under det skede när DeLaval höll på att slutprova och marknadsintroducera VMS. DeLaval levererade sina första VMS under 1998. De tre första enheterna hade karaktären av provanläggningar som sedermera såldes till djurägarna. Lely Astronaut och VMS var i princip de enda egentliga alternativen för en djurägare som önskade skaffa en mjölkningsrobot. Andra fabrikat har endast sålts sporadiskt och i begränsad omfattning på den svenska marknaden. Det finns inga uppgifter om att andra tillverkare över huvud taget sålt några anläggningar eller ens haft möjlighet att sälja några anläggningar omkring 1998. Vad gäller VMS och Lely Astronaut kan varken deras pris, kvalitet, egenskaper eller andra faktorer antas ha inverkat på kundernas val på ett sådant sätt att de inte skulle ha valt VMS om Lely Astronaut inte erbjudits dem.

Visserligen kom DeLavals försäljning inte igång förrän senare. DeLaval hade dock - och har fortfarande - en mycket unik ställning på den svenska marknaden. DeLaval är leverantör av andra produkter, inte minst förbrukningsartiklar, till praktiskt taget varje mjölkbonde i landet. Dessutom var det vid denna tid, omkring 1998, känt för mjölkbönderna att DeLaval hade en mjölkningsrobot på gång. Det kan därför på goda grunder antas att djurägarna skulle ha väntat med anskaffandet av en mjölkningsrobot till dess att VMS kunde levereras, om det inte varit så att Lely kom emellan med sin produkt.

Mjölkningsrobotar skall godkännas av Jordbruksverket. Godkännande för VMS gavs den 29 september 2000. DeLavals marknadsaktiviteter och kundbearbetning började dock redan 1997 genom information till djurägare. DeLaval höll bl.a. den 9 och 10 september 1998 kampanj- och informationsdagar med ett stort antal presumtiva kunder. Reguljärt utbjudande, kopplat till leveranser, inleddes under tredje kvartalet 1999, vilket ledde till att ett antal köpeavtal tecknades under senare delen av detta år. Parallellt med dessa aktiviteter utfördes och provades testinstallationer med dispens från Jordbruksverket, dessa installationer övervakades manuellt. Detta provningsarbete fortgick till hösten 2000 då reguljärt försäljningsarbete inleddes.

DeLaval grundar sitt krav på ersättning för den ytterligare skadan på grund av intrånget på en beräkning som utgår från tre olika antagna grader av påverkan på försäljningen av VMS. Enligt den första beräkningsgrunden antas försäljningen av Lely Astronaut ha inneburit att DeLaval gått miste om ett motsvarande antal försålda exemplar av VMS, alltså 100 procent av Lelys försäljning. Enligt den andra grunden har 70 procent av försäljningen av Lely Astronaut påverkat VMS. Det angivna procenttalet utgör den uppskattade marknadsandel som DeLaval uppnådde i Sverige efter en mycket kort tid. Enligt den tredje beräkningsgrunden utgör procenttalet 50 procent, vilket motsvarar den marknadsandel som DeLaval hade under en längre tidsperiod, nämligen 1998- 2002. Även om DeLaval anser sig ha gått miste om försäljning av ett motsvarande antal enheter som Lely sålt, således 100 procent, reducerar DeLaval av försiktighetsskäl sitt ersättningskrav till en sammanvägning av 100, 70 respektive 50 procent.

Den skada som den uteblivna försäljningen förorsakat kan beräknas med utgångspunkt från DeLavals täckningsbidrag från VMS. Försäljningspris och täckningsbidrag per enhet vid försäljning av en enda enhet till en djurägare uppgick år 1999 till 1 250 000 kr respektive 450 000 kr. Försäljningspriset och täckningsbidraget per enhet vid försäljning av två stycken VMS till en och samma djurägare uppgick samma år till 1 175 000 kr respektive 375 000 kr. DeLaval säljer inte delar av en anläggning, annat än som reservdelar. Därför kan det relevanta försäljningspriset och täckningsbidraget endast bestämmas till vad som gäller för en komplett VMS-enhet.

Utöver själva VMS-enheten säljer DeLaval tilläggsutrustning. Varje köpare av en VMS skaffar vid köpet tilläggsutrustning som i genomsnitt uppgår till 160 000 kr per enhet. DeLaval anser att också detta utgör en förlust som skall ersättas av Lely. Samtidigt bör kalkylen minskas med 50 000 kr per enhet, motsvarande en kostnadsbesparing för utbildning av djurägare vid uppstarten av anläggningar etc.

Baserat på de uppgifter som DeLaval uttolkat av de uppgifter Lely lämnat i målet har kunderna i tre fall köpt vardera två enheter och i tre fall vardera en enhet. Av de nio sålda enheterna av Lely Astronaut begär nu DeLaval ersättning endast avseende fyra enheter (enheterna 3, 6-7 och 9). Det är endast i dessa fall DeLaval påstår att kunderna skulle ha avvaktat och köpt en VMS-anläggning, om Lely Astronaut inte funnits på marknaden vid aktuellt tillfälle.

Med utgångspunkt från dels ett täckningsbidrag uppgående till 450 000 kr för en enhet respektive 375 000 kr per enhet vid leverans av två enheter, dels tillägg för tilläggsutrustning med 160 000 kr per enhet, dels avdrag för utebliven försäljningskostnad med 50 000 kr, samt en sammanvägning av beräkningsgrunderna om 100, 70 respektive 50 procent, blir ersättningen för den ytterligare skadan bestående i uteblivet täckningsbidrag 1 532 667 kr enligt följande uppställning:

2 st. x (450 000 + 160 0 00 - 50 000 =) 560 000 kr, dvs. 1 120 000 kr2 st. x (375 000 + 160 0 00 - 50 000 =) 485 000 kr, dvs. 970 000 kr Totalt 2 090 000 kr

Beräkningsgrund I: 1 ,0 x 2 090 000 = 2 090 000 Beräkningsgrund II: 0,7 x 2 090 000 = 1 463 000 Beräkningsgrund III: 0,5 x 2 090 000 = 1 045 000 Totalt 4 598 000 ./. 3 = 1 532 667 kr

Som grund för DeLavals krav på ersättning i denna del åberopas även den omständigheten att Lely tecknat serviceavtal med de kunder som köpt de aktuella enheterna med det gamla mjölkningskriteriet. Ett serviceavtal innebär att den som lämnar service åtar sig att underhålla det föremål som avtalet avser så att det är driftsdugligt.

Lely har sålunda tagit fortsatt befattning med de aktuella anläggningarna baserat på ett serviceavtal med respektive kund. Genom serviceavtalen har Lely medverkat till att kunderna kunnat utnyttja Lely Astronaut i strid med DeLavals patenträttigheter. Detta har pågått fram till utgången av år 1999, när Lely ändrat algoritmen i mjukvaran så att de nio enheterna inte längre utnyttjade det gamla mjölkningskriteriet.

DeLaval menar i första hand att Lely vid fullgörandet av sina åtaganden enligt serviceavtalet begått direkt intrång genom att Lely därvid använt Lely Astronaut. DeLaval anser i andra hand att befattningen med Lely Astronaut enligt serviceavtalet innebär ett medelbart intrång genom att medel erbjudits eller tillhandahållits kunder för utnyttjande av DeLavals uppfinning. Det är uppenbart att Lely hade kännedom om DeLavals patent.

Lelys erbjudande om serviceavtal har haft stor, sannolikt avgörande, betydelse för kundernas intresse att köpa Lely Astronaut. Det får antas att någon försäljning inte skulle ha kommit till stånd om sådant avtal inte skulle ha erbjudits kunderna. Genom att således erbjuda serviceavtal och fullgöra sina skyldigheter enligt avtalet har detta negativt påverkat DeLavals möjligheter att intressera kunderna för köp av VMS.

Utöver ersättning på grund av minskad försäljning avseende ovan nämnda anläggningar av Lely Astronaut hävdar DeLaval krav på ersättning med 1 000 000 kr. DeLaval bedömer att den omständigheten att Lely i vart fall fram till den 7 januari 2002 på en hemsida på Internet har marknadsfört Lely Astronaut med det gamla mjölkningskriteriet medfört skada för DeLaval. Skadan består av ett minskat intresse för DeLavals produkt VMS.

Av den i målet ingivna utskriften av aktuell hemsida, daterad den 7 januari 2002 framgår bl.a. att den avser marknadsföring av Lely Astronaut, att Lely Astronaut beskrivs utförligt, att den har en engelsk motsvarighet, att Lelys logotyp används, att hänvändelse kan ske till Lely Sverige AB för mer information eller frågor samt att Lely Sverige AB anges ha upphovsrätt till hemsidan.

Det framstår därför som uppenbart att det är Lely - under alla omständigheter Lely Sverige AB - som primärt bär ansvaret för innehållet i hemsidan. Skulle det anses att ansvaret ligger på en enskild person som arbetar för Lely har Lely ändå ett principalansvar. Därvid skall det beaktas att hemsidan har en klar knytning till Lely Sverige AB samt att det handlar om en brottslig gärning. Den ersättning som DeLaval begär på grund av marknadsföringen genom hemsidan skall också ses mot bakgrund av bl.a. att hemsidan uppenbarligen varit välbesökt.

Med beaktande av försäljningspriset för Lely Astronaut respektive VMS - en dryg miljon kronor per enhet - och den effekt i form av minskat intresse för VMS som är det sannolika resultatet av marknadsföringen på Lelys hemsida är det yrkade beloppet ytterst modest.

Skulle det anses att hemsidan inte haft någon negativ inverkan på kundernas intresse för VMS anser DeLaval att bolaget ändå är berättigat till motsvarande ersättning såsom ett allmänt skadestånd på grund av DeLavals intresse av att patentintrång inte begås, särskilt med tanke på att DeLaval befann sig i slutfasen av ett mångårigt utvecklingsarbete av VMS och stod inför en marknadsintroduktion, och övriga omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse. Därvid bör den vinst som Lely gjort genom intrånget kunna tillmätas betydelse.

Lely

Lely medger intrång och medger att betala viss skälig ersättning för utnyttjandet. Ersättningsanspråken i övrigt är dock till stor del preskriberade. I vart fall har inte DeLaval drabbats av någon ytterligare skada på grund av intrånget. Att serviceavtalen skulle innebära direkt eller medelbart intrång bestrids.

Lely har i Sverige sålt nio anläggningar med utnyttjande av den metod som genom hovrättens dom den 7 mars 2002 förklarats göra intrång i DeLavals svenska patent 8202278-1. Tidpunkten avseende avtalstecknande, leverans, installation, start up, slutförd intrimning samt slutbetalning framgår av ett schema (se under rubriken Bakgrund).

Det vitsordas att avtal, leverans, installation och start up i och för sig innebär intrångshandlingar från Lelys sida. I 58 § tredje stycket patentlagen föreskrivs dock att talan om ersättning för patentintrång må avse skada endast under de senaste fem åren innan talan väcktes. DeLaval väckte sin talan den 9 maj 2003. Preskriptionstidpunkten är således den 9 maj 1998. Utgångspunkten för preskriptionstiden enligt patentlagen är när skadan uppstod. Lelys bindande avtal med en köpare om försäljning av en robot är en sådan tidpunkt då skada kan anses ha uppstått.

Bindande köpeavtal med Lelys kunder träffades för sju av berörda nio anläggningar före preskriptionstidpunkten. Leverans av fem av dessa anläggningar skedde före tidpunkten. Installation, start up, slutförd intrimning och slutfakturering var genomförda före preskriptionstidpunkten för två av anläggningarna.

Försäljningarna utgör intrångshandlingar som berättigar DeLaval till skälig ersättning för utnyttjandet även om intrånget inte orsakat DeLaval någon skada. Eftersom försäljning i form av bindande avtal skedde före preskriptionstidpunkten för sju av de nio enheterna är rätten till skälig ersättning för nyttjandet emellertid preskriberad avseende dessa. Beträffande de två enheter för vilka försäljningsavtal träffades efter preskriptionstidpunkten medger dock Lely ersättning med 5 procent av försäljningsvärdet dvs. totalt 110 000 kr.

Varje av Lely träffat avtal om försäljning medför även rätt till ersättning för den ytterligare skada som intrånget medfört. Vanligtvis beräknas sådan skada i form av förlorat täckningsbidrag. Rätten till ersättning för ytterligare skada som Lelys försäljning medfört är emellertid även den preskriberad avseende de sju anläggningarna och av dessa sju finns tre st. av de fyra anläggningar som DeLaval numera begär ersättning för, nämligen enheterna 3 och 6-7 ovan. Det är nämligen datumet när Lely ingick ett bindande försäljningsavtal som är avgörande för att bestämma den tidpunkt då skada uppstod. I och med försäljningsavtalets ingående uppstod skada i form av utebliven försäljning för DeLavals del. Lelys kund hade därefter inget annat val än att fullfölja avtalet med Lely. Ett avtalsbrott hade berättigat Lely till skadestånd. Senare leverans, installation, intrimning respektive slutbetalning förändrar inte den skada för utebliven försäljning som förelåg vid avtalets ingående.

Därtill kommer att DeLaval under perioden före preskriptionstidpunkten på grund av tillståndsförfarandet hos Jordbruksverket inte hade möjlighet att sälja sin egen mjölkningsrobot i Sverige. Sådant tillstånd erhölls först den 29 september 2000. Någon skada för utebliven försäljning under den aktuella tidsperioden förelåg således inte oavsett frågan om preskription.

Beträffande den enhet för vilket försäljningsavtal träffades efter preskriptionstidpunkten (enhet 9 ovan) föreligger i och för sig rätt till ersättning för utebliven försäljning. Någon skada i detta avseende har emellertid inte uppstått. Såsom nämnts hade DeLaval ingen möjlighet att själva sälja mjölkningsrobotar vid försäljningstillfället på grund av att tillstånd härför ännu inte lämnats av Jordbruksverket.

Vid denna tid fanns dessutom möjlighet för kunden att köpa konkurrerande anläggningar av märkena Fullwood och Prolion. Vidare lanserade Lely vid denna tid sitt nya mjölkningskriterium. Den första enheten med detta kriterium såldes redan den 13 januari 1999. Innan DeLaval den 29 september 2000 erhöll sitt godkännande av Jordbruksverket hade Lely sålt och installerat 26 mjölkningsrobotar med det nya kriteriet i Sverige. Kunden kunde ha valt, och gjorde även så, att köpa Lelys nya system. Det bestrids således att kunderna skulle ha inväntat att DeLavals anläggning VMS skulle ha funnits på marknaden.

Lelys påstående att skada inte har uppkommit gäller även de enheter för vilka försäljningsavtal träffades före preskriptionstidpunkten men som slutbetalades efter denna tidpunkt för den händelse rätten skulle finna att ny skada kan ha uppstått då slutbetalning skedde.

Det bestrids vidare att de av Lely tecknade serviceavtalen inneburit att Lely vidtagit åtgärder som inneburit direkt eller medelbart patentintrång. Den service som Lely utfört har inte omfattat åtgärder med den algoritm som levererades med robotens programvara, bortsett från den ändring av mjölkningskriteriet som genomfördes före millenniumskiftet. Mjölkningskriteriet utgör det väsentliga elementet i uppfinningen som möjliggjort patentskydd. De serviceåtgärder som gjorts har huvudsakligen avsett utbyte av slitdelar, justeringar av mekaniska funktioner etc. Om serviceavtalen skulle anses utgöra en del av de ursprungliga försäljningsavtalen torde serviceavtalen omfattas av preskriptionen i det fall försäljningsavtalet ingåtts före preskriptionstidpunkten. Någon ny skada i patentlagens mening har därmed inte uppstått i och med serviceavtalets ikraftträdande.

Det bestrids slutligen under alla förhållanden att DeLaval är berättigat till ytterligare skadestånd med 1 000 000 kr oavsett ersättningen för utebliven vinst för de fyra aktuella enheterna.

Den hemsida, som DeLaval åberopar i målet, har upprättats och upprätthållits på egen bekostnad av en anställd hos Lely Sverige. Bolagets ledning har inte varit medveten om förhållandet. Lelys egen hemsida för den svenska marknaden upprättades först i december 2000 och är av annat utseende och innehåll än den som åberopats av DeLaval. Lely bestrider principalansvar. Sådant ansvar förutsätter att den anställde begått brott, vilket bestrids. Även om den anställde skulle anses ha begått brott kan Lely inte göras ansvarig för en handling som bolaget inte kände till.

DeLaval har inte heller påvisat någon skada som beloppet 1 000 000 kr skulle kunna avse att täcka. Tillväxten i bolagets försäljning av mjölkningsrobotar efter Jordbruksverkets tillstånd visar snarast på att hemsidan inte haft någon som helst inverkan på DeLavals försäljning. Eftersom all försäljning av intrångsmässiga robotenheter upphörde efter maj 1998 har uppgifterna beträffande mjölkningskriteriet på hemsidan inte spelat någon praktisk roll. Varje kund som kontaktat Lely för köp av mjölkningsrobotar har upplysts om det korrekta mjölkningskriteriet efter maj 1998.

DeLaval

Det är korrekt att patentlagens preskriptionsregel innebär att DeLaval inte har rätt till ersättning för längre tid tillbaka än till den 9 maj 1998, vilket är fem år före det att DeLaval väckte talan i detta mål. Det bestrids dock att DeLavals anspråk i något avseende är preskriberat.

Det följer av uppräkningen av intrångshandlingar i 3 § patentlagen att ett intrång kan ha - och i de flesta fall har - karaktären av en kedja av handlingar som intrångsgöraren företar. Denne tillverkar, säljer, använder och innehar intrångsföremålet. Den patenthavare som vill reagera på detta och ytterst väcka talan mot intrångsgöraren är inte begränsad till att åberopa endast en av de uppräknade typerna av intrångshandlingar. Patenthavaren kan fritt välja typ eller typer av intrångshandlingar för sitt intrångspåstående. Det är därför ingenting som hindrar att patenthavaren grundar sitt ersättningsanspråk t.ex. enbart på den i tiden sist begångna intrångshandlingen.

I fråga om preskription hävdar DeLaval i första hand att Lelys försäljning av samtliga aktuella enheter av Lely Astronaut skall ses som ett enda intrångsförfarande. Detta intrångsförfarande avslutades inte förrän den sista intrångshandlingen vidtogs med den sist sålda enheten. Ser man Lelys försäljning av de aktuella enheterna ihop på detta sätt har inte preskription inträtt avseende någon av enheterna. Exempelvis har försäljningsavtal avseende två av enheterna ingåtts efter den 9 maj 1998.

Skall varje försäljning av respektive enhet ses för sig är i vart fall inte enheterna 3-9 preskriberade. Med utgångspunkt från denna sammanställning kan det konstateras att samtliga enheter utom de två första (för vilka avtal tecknades den 22 mars 1997) har varit föremål för installation, start up, intrimning och slutbetalning efter den 9 maj 1998. Dessa åtgärder innebär ett fullföljande av försäljningen eller, med andra ord, handlingar varigenom utrustningen bringats i omsättning och har inte slutförts förrän rätten till anläggningarna övergått till respektive djurägare genom slutbetalning. Åtgärderna utgör intrångshandlingar.

I den mån försäljningen avseende någon av anläggningarna anses ha skett före den 9 maj 1998 hänvisas till vad DeLaval anfört om intrång genom serviceavtalen. För dessa intrångshandlingar har preskription under alla förhållanden inte skett.

Utredningen

På begäran av DeLaval har vittnesförhör skett med S.R., J.N., G.S. och L.A. som alla har eller har haft olika befattningar i DeLavalkoncernen.

På begäran av Lely har vittnesförhör hållits med B.O., N.P., A.J., H.S., U.E. och M.G. som alla själva har köpt eller har företrätt köpare av de i målet aktuella enheterna av Lely Astronaut.

På Lelys begäran har vidare vittnesförhör hållits med P.H. som varit servicetekniker och senare regionchef hos Lely Sverige AB samt med C.V. som är ansvarig för teknisk support vid Lely Industries N.V.

Båda parter har åberopat skriftlig bevisning.

Domskäl

Inledning

Genom dom i tidigare mål mellan parterna är rättskraftigt avgjort att DeLaval på grund av det svenska patentet 8202278-1 under patentets giltighetstid åtnjutit skydd mot att Lely tillverkat, utbjudit, bringat i omsättning eller använt automatisk mjölkningsutrustning i visst beskrivet utförande eller till Sverige infört eller innehaft sådan utrustning för nämnda ändamål. Den mjölkningsutrustning som avsågs i denna fastställelsedom är Lely Astronaut i det utförande som Lely tillhandahöll produkten innan bolaget med början 1999 ändrade viss algoritm, s.k. mjölkningskriteriet.

Det är ostridigt i målet att Lely begått intrång i DeLavals patent åtminstone genom att försälja nio enheter av mjölkningsroboten Lely Astronaut med det gamla mjölkningskriteriet. Däremot råder tvist om Lely begått intrång genom vissa serviceavtal med kunderna och genom marknadsföring av roboten på en hemsida på Internet.

Enligt 58 § första stycket patentlagen skall den som uppsåtligen eller av oaktsamhet begått patentintrång betala skälig ersättning för utnyttjandet av uppfinningen samt ersättning för den ytterligare skada som intrånget medfört. Vid bestämmandet av ersättningens storlek skall hänsyn tas även till patenthavarens intresse av att intrång inte begås och till övriga omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse. Av andra stycket av nämnda lagrum framgår vidare att om någon begått patentintrång utan uppsåt eller oaktsamhet, skall han betala ersättning för utnyttjandet om och i den mån det finnes skäligt.

I 58 § tredje stycket patentlagen föreskrivs slutligen att talan om ersättning för patentintrång bara får avse skada under de fem senaste åren innan talan väcktes.

DeLavals talan inrymmer ett påstående att Lelys intrång begåtts åtminstone av oaktsamhet. Lely har inte invänt mot detta. Tingsrätten utgår därför från att Lelys intrång i vart fall begåtts av oaktsamhet.

DeLaval har yrkat ersättning för utnyttjandet av samtliga nio mjölkningsrobotar (nr 1-9) samt ersättning för den ytterligare skada intrånget medfört avseende fyra mjölkningsrobotar (nr 3, 6-7 och 9). Lely har vitsordat att bolaget är skyldigt att betala skälig ersättning för utnyttjandet av två mjölkningsrobotar (nr 8-9), men har bestritt skyldighet att betala någon ersättning i övrigt.

Tingsrätten väljer att först pröva den tvistiga preskriptionsfrågan.

Preskription

DeLaval väckte sin skadeståndstalan den 9 maj 2003 och det är på grund av den ovannämnda preskriptionsregeln i patentlagen ostridigt att DeLaval inte har rätt till ersättning för skada som uppkommit före den 9 maj 1998.

Lely har gjort gällande att preskriptionstiden började löpa från den tidpunkt respektive försäljningsavtal ingicks. DeLaval har gjort gällande att preskriptionstiden skall räknas från tidpunkten då intrångshandlingarna upphörde.

Preskriptionsregeln i patentlagen skiljer sig från den allmänna regeln om preskription i preskriptionslagen (1981:130). Av lagtextens språkliga avfattning, liksom uttalanden i förarbetena (prop. 1966:40 s. 208), följer att preskription börjar löpa vid skadans faktiska uppkomst oavsett när intrång må ha skett. I allmänhet kan skada anses uppstå samtidigt med själva intrånget. I vissa fall kan emellertid en handling som utgör patentintrång orsaka skada som uppkommer senare.

Såvitt gäller skada för patenthavaren bestående i utebliven licensavgift, dvs. ersättning för utnyttjandet, får visserligen den tid under vilken intrång sker och den då skada uppkommer anses sammanfalla. Annan skada, t.ex. minskning i patenthavarens omsättning, kan däremot tänkas uppstå under tid när patentintrång inte sker. I dessa fall får preskriptionsbestämmelsen anses innebära att skadan skall ha uppkommit under de senaste fem åren före talans väckande (se Lagrådets yttrande i prop. 1966:40 s. 347).

DeLaval har gjort gällande rätt till ersättning för utnyttjande avseende varje enskild enhet som Lely sålt. Yrkad ersättning för ytterligare skada avser fyra enskilda enheter. Enligt tingsrättens mening bör man även i preskriptionshänseende se till varje försäljning av mjölkningsroboten separat. Däremot bör man i preskriptionshänseende beakta att det vid varje enskild försäljning av en mjölkningsrobot förekommer en serie intrångshandlingar. Försäljningarna har i detta fall bestått av en rad olika åtgärder, t.ex. avtal, leverans, installation och driftsättning, som var för sig utgör intrångshandlingar.

Som redan konstaterats får tidpunkten för skada anses sammanfalla med tidpunkten för intrånget när rätten till skälig ersättning för utnyttjande skall bedömas. Det är enligt tingsrättens mening vidare tillräckligt att visa att det, avseende försäljning av respektive mjölkningsrobot, förekommit en intrångshandling under en femårsperiod innan talan väcktes för att inte rätten till ersättning för utnyttjande skall vara preskriberad. Eftersom försäljningarna bestått av flera intrångshandlingar bör nämligen preskriptionstiden räknas successivt från varje tidpunkt intrånget pågår (se t.ex. Jacobsson m.fl., Patentlagstiftningen - En kommentar, s. 352 f.). Att intrångsgöraren och dennes kunder blivit avtalsrättsligt bundna till köp och leverans redan tidigare måste anses sakna betydelse i detta avseende.

Parterna är överens om att köpeavtal avseende två robotar (nr 8-9) ingåtts senare än fem år före talans väckande och att övriga fem robotar (nr 3-7) installerats senare än fem år före talans väckande. Avtal med efterföljande installation utgör enligt tingsrättens mening en serie intrångshandlingar per robot från vilka rätten till skälig ersättning inte kan preskriberas tidigare än fem år från sista intrångshandlingen.

Det är ostridigt att två mjölkningsrobotar (nr 1-2) har levererats, installerats, satts i drift och slutbetalats mer än fem år före talans väckande. Rätten till ersättning beträffande dessa mjölkningsrobotar har därför preskriberats såvida inte de s.k. serviceavtalen kan anses utgöra intrångshandlingar som berättigar DeLaval till skälig ersättning. Tingsrätten återkommer till denna fråga nedan.

DeLaval har vidare begärt ersättning för ytterligare skada avseende förlorat täckningsbidrag för respektive mjölkningsrobot. Enligt DeLaval skulle köparna av de fyra aktuella mjölkningsrobotarna i stället ha köpt DeLavals mjölkningsrobotar när dessa kom ut på marknaden, om inte intrångsprodukten Lely Astronaut funnits på marknaden. Av utredningen i målet, bl.a. vittnesförhör med G.S. och L.A., får det anses vara utrett att DeLaval började med försäljningen av mjölkningsrobotar i slutet av 1999. Det har också framgått att DeLaval inte hade praktisk möjlighet att sälja några mjölkningsrobotar dessförinnan.

Någon inkomst från försäljning av VMS skulle DeLaval under alla förhållanden således inte ha kunnat få förrän i slutet av 1999, även om tillståndet från Jordbruksverket inte meddelades förrän ännu senare. De uteblivna täckningsbidrag som DeLaval vill ha ersättning för skulle således inte ha influtit förrän vid denna tidpunkt. Den eventuella skada som DeLaval lidit i detta avseende torde således ha uppkommit tidigast i slutet av 1999. Med detta synsätt är inte DeLavals krav på ersättning för förlorat täckningsbidrag preskriberat.

Oavsett det ovan sagda kan inte preskriptionsfristen för den ytterligare skada försäljningen av de fyra enheterna vållat börja löpa förrän samtliga intrångshandlingar under en viss försäljning upphört. Visserligen innebar redan försäljningsavtalen att Lely gentemot sina kunder blev förpliktat att leverera och installera intrångsprodukterna. Detta är dock helt Lelys eget ansvar och skadan för DeLaval hade kunnat undvikas genom avbrytande av vidare åtgärder såsom leverans och installation. Att detta hade fått civilrättsliga konsekvenser mellan Lely och dess kunder saknar enligt tingsrättens mening betydelse i preskriptionsfrågan.

Samtliga nu aktuella fyra enheter (nr 3, 6, 7 och 9) installerades efter den 9 maj 1998. Kraven på ersättning för förlorat täckningsbidrag avseende försäljning av dessa är således inte preskriberade.

DeLaval har till grund för sitt krav på ersättning även åberopat den omständigheten att Lely tecknat serviceavtal med de kunder som köpt de nio enheterna. Enligt DeLaval har Lely genom serviceavtalen medverkat till att kunderna kunnat utnyttja Lely Astronaut i strid med DeLavals rättigheter och därmed begått direkt eller i vart fall medelbart intrång.

Det är DeLaval som har bevisbördan för sitt intrångspåstående. Det skriftliga serviceavtal som bolaget åberopat kan inte i sig anses ha sådan innebörd att Lely fortsatt att begå intrång efter att försäljningsåtgärderna avslutats. Genom vittnesförhöret med C.V. har dessutom framkommit att de serviceåtgärder som Lely vidtagit med anledning av avtalen endast avsett hårdvara och mekaniska funktioner och inte programvaran med det äldre mjölkningskriteriet. Även de av Lely åberopade serviceprotokollen tyder på att så var fallet.

Mot denna bakgrund anser tingsrätten att DeLaval inte har visat att serviceavtalen eller Lelys sätt att uppfylla dessa avtal inneburit direkt eller medelbart intrång i det aktuella patentet. I enlighet med tingsrättens tidigare bedömning innebär detta att DeLavals anspråk på skälig ersättning för utnyttjande avseende enheterna 1-2 är preskriberat.

Sammanfattningsvis kan således konstateras att rätten till ersättning för ytterligare skada inte har preskriberats. Rätten till skälig ersättning för utnyttjande har inte preskriberats för mjölkningsrobotarna nr 3-9.

Ersättning för minskad försäljning

DeLaval har begärt ersättning för förlorat täckningsbidrag avseende fyra mjölkningsrobotar (nr 3, 6-7 och 9). Eftersom Lely bestritt att sådan skada uppkommit åligger det DeLaval att visa att bolaget lidit denna skada genom Lelys intrång.

Genom utredningen i målet får anses visat att DeLaval under 1998 och 1999 hade en stark ställning på den svenska marknaden och en stor marknadsandel av mjölkningsutrustningar samt att DeLaval var på väg att lansera sin mjölkningsrobot. Det första försäljningsavtalet avseende de fyra aktuella mjölkningsrobotarna från Lely träffades redan i september 1997 och de intrångsgörande försäljningsåtgärderna avslutades i maj 1998, oktober 1998 respektive april 1999. Lelys intrång skedde således under en för DeLaval ogynnsam tidsperiod.

Flera av köparna av Lely Astronaut har under förhören omvittnat att de i vart fall under tidig höst 1998 kände till att DeLaval var på väg att föra ut sin robot på marknaden. Samtidigt har de tre köparna till de fyra enheter som nu är aktuella, hörts som vittnen på begäran av Lely för att styrka att ingen av dem skulle ha köpt någon mjölkningsrobot av DeLaval, om ifrågavarande köp från Lely inte ägt rum. Enligt tingsrättens mening kan detta dock inte anses utrett genom förhören. Tvärtom har de aktuella köparna lämnat sådana uppgifter att det framstår som mycket möjligt att de skulle ha köpt DeLavals kommande mjölkningsrobot, om Lely Astronaut inte funnits på marknaden vid de aktuella tillfällena.

Tingsrätten finner därför att det kan hållas för troligt att Lelys försäljningsåtgärder avseende sin mjölkningsrobot i någon mån haft en negativ påverkan på den försäljning av VMS som stod för dörren.

DeLaval har i målet presenterat en beräkningsmodell för hur bolagets skada kan beräknas. Modellen bygger på sammanvägning av täckningsbidraget vid 100, 70 respektive 50 procents marknadsandel. Täckningsbidraget blir olika beroende på om det har sålts en eller två robotar till samma kund. Lely har inte gjort någon invändning mot DeLavals beräkningsmodell i sig och tingsrätten finner att den får godtas som åtminstone en utgångspunkt för att försöka beräkna den skada som DeLaval lidit.

S.R. har i sitt vittnesmål lämnat sådana uppgifter att DeLaval måste anses ha styrkt sina uppgifter om täckningsbidrag avseende mjölkningsrobotarna. Likaså kan DeLavals uppgift om förlorat täckningsbidrag avseende tilläggsutrustning godtas. Det sagda innebär att förlorade täckningsbidrag för fyra enheter uppgår till sammanlagt 2 090 000 kr. Genom den sammanvägning av marknadsandelar som DeLavals beräkningsmodell bygger på uppgår det yrkade beloppet dock endast till 73 procent av det sammanlagda täckningsbidraget för fyra enheter.

Enligt tingsrättens mening framstår det som ytterst oklart om det för de aktuella köparna funnits något annat alternativ än att förvärva mjölkningsrobotar från DeLaval eller Lely. Som tidigare nämnts utvisar utredningen dock att DeLavals ställning på den aktuella marknaden var mycket stark och att kunskap fanns om att bolaget var i färd med att lansera en mjölkningsrobot. I den mån det fanns möjlighet att på den svenska marknaden förvärva andra mjölkningsrobotar framstår det därför inte som näraliggande att så skulle ha skett.

Lely har vidare gjort gällande att köparna i stället haft möjlighet att redan 1999 förvärva Lely Astronaut med det nya mjölkningskriteriet. Huruvida Lely Astronaut gör intrång i patentet även med det nya mjölkningskriteriet är föremål för prövning i en separat process och några bedömningar i detta avseende kan naturligtvis inte göras här. Enligt tingsrättens mening framstår det som mindre troligt att Lely Astronaut med det nya mjölkningskriteriet funnits på marknaden så tidigt, om inte Lelys intrångsprodukt redan funnits på marknaden.

Vad som framkommit om marknadssituationen innebär att det ändå är svårt att bedöma den skada i form av förlorat täckningsbidrag som DeLaval lidit. Det handlar ytterst om att bedöma hur de tre aktuella köparna skulle ha agerat i en hypotetisk situation och i denna fråga kan inte full bevisning föras. Mot bakgrund av de redovisade omständigheterna framstår dock DeLavals beräkningsmodell med en ersättning som motsvarar 73 procent av täckningsbidraget som tämligen försiktig. Mot bakgrund av den utredning som DeLaval presenterat i målet anser tingsrätten att beräkningssättet - med stöd av 35 kap. 5 § RB - får godtas.

Lely skall därför ersätta DeLaval med 1 532 667 kr i ersättning avseende minskad försäljning.

Ersättning för marknadsföring på hemsida alternativt allmänt skadestånd

DeLaval har i denna del yrkat ersättning med 1 000 000 kr. I första hand har DeLaval gjort gällande att ersättningen skall täcka skada som drabbat bolaget på grund av att Lely har marknadsfört mjölkningsroboten med det gamla mjölkningskriteriet på Internet fram till i vart fall januari 2002. I andra hand har DeLaval gjort gällande att ersättningen skall utgå som ett allmänt skadestånd på grund av DeLavals intresse av att patentintrång inte begås.

Vad gäller marknadsföring på Internet kan det inte anses utrett att något av Lelybolagen haft med hemsidan att göra. Det är visserligen besvärande för Lely att en utskrift av hemsidan gavs in till tingsrätten hösten 1999 utan att något av bolagen reagerade. Lelys uppgift att en anställd vid det svenska bolaget lagt ut informationen på eget bevåg är dock inte motbevisad. För att Lely skall bli ersättningsskyldigt för en förmögenhetsskada som en anställds intrångshandling orsakat krävs vidare enligt 3 kap. 1 § skadeståndslagen (1972:307) att denne begått brottslig gärning. För att fällas till ansvar för patentintrång krävs uppsåt eller grov oaktsamhet. Det finns ingen utredning som visar att den anställde hos Lely agerat på sådant sätt.

Oavsett vad som ovan konstateras åligger det DeLaval att visa att bolaget genom marknadsföringen eller på annat sätt drabbats av ytterligare skada utöver den som man redan fått ersättning för avseende minskad försäljning. Det kan därvid inte anses visat att den information som funnits på hemsidan orsakat DeLaval någon sådan ytterligare skada. Inte heller i övrigt kan DeLaval anses ha påvisat någon ytterligare ekonomisk skada. DeLaval har visserligen här hänvisat till DeLavals intresse av att intrång inte begås och övriga omständigheter av annat än rent ekonomisk betydelse. Denna formulering i lagtexten har dock tillkommit för att underlätta beräkningen av den ekonomiska skadan (jfr NJA 2005 s. 180).

Eftersom någon skada inte påvisats i denna del skall DeLavals yrkande om ytterligare ersättning om 1 000 000 kr lämnas utan bifall.

Skälig ersättning för utnyttjandet

På grund av det intrång som försäljningen av de nio enheterna av Lely Astronaut inneburit har DeLaval i och för sig rätt till skälig ersättning. Som ovan konstaterats är dock rätten till sådan ersättning preskriberad i två fall. Rätt till ersättning föreligger dock avseende mjölkningsrobotarna nr 3-9.

DeLaval har i målet gjort gällande att skälig ersättning skall utgå med 55 000 kr för varje försåld enhet av Lely Astronaut. Denna beräkning har vitsordats i och för sig av Lely. Vid inledningen av huvudförhandlingen yrkade DeLaval ersättning för utebliven försäljning avseende samtliga nio enheter av mjölkningsroboten. I den mån DeLaval skulle få full ersättning i detta avseende begärdes då ingen skälig ersättning för utnyttjandet.

Under huvudförhandlingen satte DeLaval ned sitt yrkande avseende utebliven försäljning till att endast avse fyra enheter. Några yrkanden i övrigt justerades dock inte utan DeLaval har vid förhandlingen tydligt förklarat att det totala yrkandet i målet uppgår till 2 532 667 kr (1 532 667 + 1 000 000).

DeLaval tillerkänns nu full ersättning för de fyra aktuella enheterna. För dessa enheter kan således ingen ersättning för utnyttjandet utgå. Men tingsrättens bedömning innebär att DeLaval i och för sig är berättigad till skälig ersättning avseende de övriga enheter för vilka kraven inte är preskriberade.

DeLaval kan dock inte anses ha yrkat någon skälig ersättning avseende övriga enheter för den händelse bolaget får fullt bifall till sitt yrkande avseende utebliven försäljning. I sådant fall skulle DeLavals yrkande i målet ha uppgått till sammanlagt 2 807 667 kr (1 532 667 + 1 000 000 + 275 000).

Enligt 17 kap. 3 § RB får dom inte ges över annat eller mera än vad part i behörig ordning yrkat. Eftersom DeLaval fått full ersättning för utebliven försäljning avseende fyra enheter saknas förutsättningar att därtill förplikta Lely att betala skälig ersättning för utnyttjandet av patentet.

Domslut

1. Lely Industries N.V. och Lely Sverige Aktiebolag skall solidariskt till DeLaval International AB betala 1 532 667 kr.

Svea hovrätt

Lely Industries N.V. och Lely Sverige Aktiebolag (Lely) överklagade i Svea hovrätt och yrkade att hovrätten skulle ogilla DeLaval International AB:s skadeståndsyrkanden i de delar de bifallits av tingsrätten.

DeLaval yrkade anslutningsvis att hovrätten med ändring av tingsrättens dom punkt 1 skulle förplikta Lely att solidariskt till DeLaval utge ersättning med ytterligare 165 000 kr avseende utnyttjande, således sammanlagt 1 697 667 kr.

Parterna bestred varandras ändringsyrkanden.

Hovrätten (hovrättslagmannen Kristina Boutz, hovrättsrådet Ingemar Persson, referent, och tf. hovrättsassessorn Claes Almberg samt de tekniskt sakkunniga ledamöterna patenträttsrådet Håkan Sandh och civilingenjören Anders Axberger) anförde följande i dom den 17 februari 2009.

Hovrättens domskäl

Parterna har i hovrätten åberopat samma omständigheter och utfört sin talan på i huvudsak samma sätt som vid tingsrätten. DeLaval har som grund för sitt ändringsyrkande anfört att tingsrätten felaktigt utgått ifrån att DeLaval återkallade sitt ersättningsanspråk för utnyttjande beträffande anläggningarna 4, 5 och 8. DeLaval har gjort gällande att återkallelsen avsåg endast ersättning för utebliven försäljning. Lely har i denna del anfört att det inte fanns något utrymme för missförstånd vid tingsrätten och att det var helt klart att DeLavals återkallelse även avsåg yrkandet om ersättning för utnyttjande av de aktuella anläggningarna.

I hovrätten har vittnena N.P., H.S. och U.E. hörts på nytt. Genom banduppspelning har de uppgifter som vittnena P.H., C.V., J.N., G.S. och L.A. lämnade vid tingsrätten redovisats. Parterna har även i hovrätten åberopat skriftlig bevisning.

Hovrätten gör följande bedömning.

Ersättningskrav avseende anläggningarna 1 och 2 är inte föremål för hovrättens prövning. När det gäller ersättningskrav avseende anläggningarna 3-9 finner hovrätten inte skäl att göra någon annan bedömning än tingsrätten vad avser preskription. Härav följer att hovrätten inte har anledning att pröva serviceavtalens betydelse för frågan om DeLavals krav har preskriberats.

Hovrätten prövar härefter om DeLaval lidit ersättningsgill skada i form av utebliven försäljning. I hovrätten råder inte tvist om belopp avseende täckningsbidrag och beräkning av skadeståndsbelopp i och för sig, vilket innebär att yrkade belopp ska utgå, om det visas att DeLaval gått miste om försäljning.

DeLaval har lagt fram utredning som entydigt utvisar att bolaget hade en mycket stark ställning på den svenska marknaden för mjölkningsrobotar. Mot den bakgrunden får, som en utgångspunkt, sannolikheten för att N.P., H.S. och U.E. skulle ha köpt mjölkningsrobotar av DeLaval, om Lely Astronaut (med eller utan det nya mjölkningskriteriet) inte funnits på marknaden, bedömas som hög. De varierande uppgifter dessa vittnen lämnat på den hypotetiska frågan hur de skulle ha ställt sig i denna situation innefattar stora osäkerheter och kan inte anses rubba den sannolikhet som följer av DeLavals utredning - i vart fall inte i högre utsträckning än vad som framgår av den jämkade (73,3 procent) beräkningsmodell DeLaval lagt fram.

Hovrätten finner sammantaget att DeLaval med erforderlig styrka visat att bolaget gått miste om försäljning motsvarande anläggningarna 3, 6, 7 och 9. Tingsrättens dom ska därmed fastställas i denna del. Vid denna bedömning ska DeLaval inte tillerkännas ersättning för utnyttjande av dessa anläggningar.

Beträffande anläggningarna 4, 5 och 8 har DeLaval inte framställt något yrkande om ersättning för utebliven försäljning utan endast yrkat ersättning för utnyttjande.

Hovrätten finner inte att den nedsättning av yrkandet som DeLaval gjorde i tingsrätten även omfattade ersättning för utnyttjande. DeLavals ändringsyrkande ska därmed bifallas. Om yrkat belopp - 55 000 kr per anläggning eller tillhopa 165 000 kr - råder inte tvist.

Sammanfattningsvis ska således Lelys ändringsyrkande lämnas utan bifall medan DeLavals ändringsyrkande ska bifallas. Tingsrättens dom ska följaktligen ändras endast på det sättet att Lely förpliktas att betala ytterligare ersättning till DeLaval.

Hovrättens domslut

1. Med ändring av tingsrättens domslut punkt 1 förpliktas Lely Industries N.V. och Lely Sverige Aktiebolag att solidariskt till DeLaval International AB betala 1 697 667 kr.

Högsta domstolen

Lely Industries N.V. och Lely Sverige Aktiebolag överklagade och yrkade att HD med ändring av hovrättens dom skulle ogilla DeLaval International AB:s skadeståndsanspråk i de delar de bifallits av hovrätten.

DeLaval bestred ändring.

HD meddelade prövningstillstånd i frågan om DeLavals ersättningsanspråk var preskriberade. Frågan om meddelande av prövningstillstånd rörande målet i övrigt förklarades vilande.

Målet avgjordes efter föredragning.

Föredraganden, justitiesekreteraren Anna Nystedt, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom.

Domskäl

1. I målet är ostridigt att Lely Industries N.V. och Lely Sverige Aktiebolag (Lely) har gjort intrång i DeLaval International Aktiebolags (DeLaval) patenträtt genom att sälja sju stycken mjölkningsrobotar. I anledning av intrånget har DeLaval yrkat dels skälig ersättning för utnyttjandet av patentet dels ersättning för den ytterligare skada bolaget lidit genom utebliven försäljning avseende fyra av robotarna. Den fråga som HD har att ta ställning till är om DeLavals ersättningsanspråk är preskriberade.

2. Enligt 58 § patentlagen (1967:837) ska den som uppsåtligen eller av oaktsamhet gör patentintrång betala skälig ersättning för utnyttjandet av uppfinningen samt ersättning för den ytterligare skada som intrånget har medfört. Av tredje stycket framgår att en talan om ersättning endast får avse skada under de senaste fem åren innan talan väcktes.

3. I förarbetena uttalas att utgångspunkten för bedömningen av när preskriptionstiden börjar löpa ska vara skadans faktiska uppkomst. Det anges dock även att det måste beaktas att intrånget mestadels inte är inskränkt till en enstaka handling utan är av fortgående karaktär, och att preskriptionstiden i sådana fall inte bör räknas från det skadegörande beteendets upphörande utan successivt från varje tidpunkt under vilket intrånget fortgår. (Se prop. 1966:40 s. 208 och 210.) Som Lagrådet anfört i sitt yttrande ger emellertid avfattningen av lagtexten närmast stöd för den tolkningen att utgångspunkten ska vara den tidpunkt då skadan uppstod oavsett när intrånget skedde (a. prop. s. 347 f.).

4. HD delar tingsrättens och hovrättens uppfattning att man i preskriptionshänseende bör bedöma varje försäljning av mjölkningsroboten separat. I målet är vidare ostridigt att det vid varje försäljning har förekommit en serie intrångshandlingar såsom ingående av köpeavtal, leverans och installation. Som framgått ovan är dock den avgörande frågan när DeLavals skada på grund av intrången ska anses ha uppstått.

5. Med skälig ersättning för utnyttjandet avses den licensavgift som borde ha utgått om licens hade upplåtits. Föreskriften om skadestånd i denna form utgör en minimiregel för skadeståndets beräkning och sådan ersättning ska därför utgå även om patenthavaren inte lidit någon faktisk förlust till följd av intrånget. För ett sådant ersättningsanspråk får tidpunkten för skadans uppkomst anses sammanfalla med tidpunkten för den första intrångshandlingen, vilket i detta fall är köpeavtalets ingående. Härigenom uppstår en rätt till ersättning för patenthavaren och denna rätt består oförändrad oavsett om intrånget senare skulle komma att avbrytas eller om ytterligare intrångshandlingar såsom leverans och installation av egendomen senare skulle komma att begås. Skadan är således fixerad vid denna tidpunkt (jfr Lindskog, Preskription, Om civilrättsliga förpliktelsers upphörande efter viss tid, 2 uppl., 2002, s. 392). Vid denna typ av ersättningsanspråk bör därför preskriptionstiden anses börja löpa vid den första intrångshandlingen.

6. I den mån patenthavaren kan visa att han lidit ytterligare skada i anledning av patentintrånget ska också denna skada ersättas. I förevarande fall yrkas ersättning för utebliven försäljning avseende fyra mjölkningsrobotar. För att skadan även i detta fall ska anses ha uppstått redan i och med ingåendet av köpeavtalet talar att kunden då valt att köpa av intrångsgöraren och inte av patenthavaren och att avtalet är obligationsrättsligt bindande mellan parterna. Skadan behöver inte heller förvärras av att köpeavtalet följs av leverans och installation av den försålda egendomen. Det är emellertid så att någon faktisk skada inte behöver uppstå för patenthavaren om köpeavtalet av någon anledning kommer att brytas före leverans och installation och kunden då väljer att istället köpa egendomen av patenthavaren. Både den som gör patentintrång och dennes kund har således möjlighet att påverka om skadan hos patenthavaren faktiskt uppstår eller hur stor denna blir. Vid sådana förhållanden kan skadan inte anses fixerad på det sätt som angetts ovan utan får anses skapad fortlöpande genom att intrånget fortgår (jfr a.a. s. 392 f. och särskilt fotnot 84). Ersättningsanspråk som avser denna typ av skada bör därför anses preskriberas löpande till dess intrånget upphört. Att ett avbrytande av köpet kan få obligationsrättsliga konsekvenser mellan intrångsgöraren och kunden påverkar inte denna bedömning.

7. Det ovan anförda leder till slutsatsen att DeLavals anspråk om skälig ersättning för utnyttjande avseende de försäljningar av mjölkningsrobotar för vilka köpeavtal ingåtts före den 9 maj 1998 (robotarna 4 och 5) är preskriberade medan så inte är fallet med ersättningsanspråket i övrigt.

8. Till följd av HD:s ställningstagande ska prövningstillstånd meddelas i målet i övrigt. När det gäller den i målet tvistiga frågan om huruvida DeLaval lidit någon skada på grund av utebliven försäljning lägger HD hovrättens bedömning till grund för sitt avgörande. Hovrättens dom ska därför ändras endast på så sätt att Lely inte förpliktas att utge ersättning för skäligt utnyttjande avseende försäljningarna av robotarna 4 och 5.

Domslut

HD förklarar att DeLaval International Aktiebolags ersättningsanspråk avseende skälig ersättning för utnyttjande på grund av de försäljningar av mjölkningsrobotar för vilka köpeavtal ingåtts före den 9 maj 1998 är preskriberade medan anspråket i övrigt inte är preskriberat.

HD meddelar prövningstillstånd i målet i övrigt och ändrar hovrättens dom på så sätt att Lely Industries N.V. och Lely Sverige Aktiebolag förpliktas att solidariskt till DeLaval International Aktiebolag betala 1 587 667 kr.

HD (justitieråden Severin Blomstrand, Per Virdesten, referent, Gudmund Toijer, Göran Lambertz och Agneta Bäcklund) meddelade den 24 maj 2011 följande dom.

Domskäl

Bakgrund

1. Lely Industries N.V. och Lely Sverige Aktiebolag har ostridigt gjort intrång i DeLaval International AB:s patent avseende en programvara som ingick i mjölkningsrobotar som Lely sålde till kunder. De sju robotar som är aktuella i HD har i målet betecknats nr 3-9. Med anledning av intrånget har DeLaval yrkat dels skälig ersättning för utnyttjandet av patentet, dels ersättning för den ytterligare skada som bolaget lidit genom utebliven försäljning avseende fyra av robotarna (nr 3, 6, 7 och 9). Ett tidigare framställt yrkande om ersättning för ytterligare skada avseende dels marknadsföring, dels DeLavals intresse av att patentintrång inte sker är inte aktuellt i HD.

2. Den fråga som HD har att ta ställning till är om DeLavals ersättningsanspråk är helt eller delvis preskriberat.

3. Enligt 58 § tredje stycket patentlagen (1967:837) får talan om ersättning för patentintrång avse skada endast under de fem senaste åren innan talan väcktes. Om talan inte förs inom den tiden, är rätten till ersättning förlorad. Eftersom talan i målet väcktes den 9 maj 2003 är rät- ten till ersättning förlorad för skada som inträffat mer än fem år dessförinnan, dvs. före den 9 maj 1998.

4. Lely hävdar i målet att preskriptionstiden för DeLavals ersättningsanspråk började löpa vid den tidpunkt då respektive avtal om försäljning av mjölkningsrobotarna ingicks. DeLaval gör för sin del gällande att preskriptionstiden ska räknas från den senare tidpunkt då Lelys intrångshandlingar upphörde.

5. Tingsrätten bedömde att varje försäljning av en robot i preskriptionshänseende skulle ses separat och konstaterade att det vid varje enskild försäljning förekom en serie intrångshandlingar, såsom avtal, leverans, installation och driftsättning. Preskriptionsfristen skulle enligt tingsrätten, i fråga om ersättning för såväl utnyttjande som utebliven försäljning, börja löpa från den senaste intrångshandlingen. Det innebar att preskription ansågs ha inträtt beträffande ersättning för intrång genom försäljning av två mjölkningsrobotar, betecknade nr 1 och 2, men inte beträffande övriga, nr 3-9. Tingsrättens dom vann laga kraft såvitt den avsåg robotarna nr 1 och 2.

6. Hovrätten fann beträffande ersättning för intrång avseende de i hovrätten och HD aktuella mjölkningsrobotarna inte skäl att göra någon annan bedömning än tingsrätten i fråga om preskription.

HD:s bedömning

7. Som har nämnts tidigare (p. 3) finns en särskild bestämmelse i 58 § tredje stycket patentlagen om preskription av anspråk på ersättning för skador som uppkommer vid patentintrång. Enligt bestämmelsen får talan om ersättning för patentintrång avse skada endast under de fem senaste åren innan talan väcktes. Det innebär enligt förarbetena att preskriptionstid börjar löpa vid tidpunkten för skadans uppkomst och att skadan sålunda, för att inte vara preskriberad, ska ha uppkommit under de fem senaste åren före talans väckande. I förarbetena sägs vidare att intrånget mestadels inte är inskränkt till en enstaka handling utan är av fortgående karaktär och att i sådana fall preskriptionstiden inte bör räknas från det skadegörande beteendets upphörande utan successivt från varje tidpunkt under vilken intrånget fortgår. (Se prop. 1966:40 s. 206 ff. och s. 347 f.)

8. Som framgår av 3 § patentlagen kan det vid ett patentintrång förekomma en serie av intrångshandlingar. Redan den första av dessa handlingar kan orsaka skada. Genom senare intrångshandlingar kan den ursprungliga skadan förvärras eller nya skador uppkomma. I linje med vad som sägs i förarbetena om successiv beräkning av preskriptionstiden bör utgångspunkten för preskriptionstiden bestämmas särskilt för varje tillkommande skada till följd av nya intrångshandlingar. Sålunda löper en preskriptionstid från den tidpunkt då en skada uppkom till följd av den ursprungliga intrångshandlingen och därefter en ny preskriptionstid för varje tillkommande skada till följd av en ny intrångshandling. En intrångshandling som inte medför någon skada inverkar däremot inte på preskriptionstiden.

9. I HD gör DeLaval gällande rätt dels till skälig ersättning för Lelys utnyttjande av uppfinningen, dels till ersättning för utebliven vinst genom att Lely sålt sina robotar till kunder som annars kunnat ingå avtal med DeLaval.

10. Utnyttjandet av patentet har enligt DeLaval bestått i att Lely sålt mjölkningsrobotar med en programvara som innefattat ett intrång i DeLavals patent. Av lagens förarbeten framgår att ersättningen för utnyttjandet ska motsvara skälig licensavgift (se a. prop. s. 207 ff.). DeLaval har också beräknat ersättningen för detta utnyttjande som den licensavgift Lely bort betala. Skyldigheten att betala sådan ersättning till DeLaval får anses ha uppkommit när Lely ingick avtal om försäljning med sina kunder. DeLaval har inte gjort gällande någon rätt i övrigt till ersättning för utnyttjandet av patentet. I fråga om de avtal som träffades före den 9 maj 1998 är därmed den fordran som uppkommit på grund av utnyttjandet preskriberad.

11. När det gäller skada i form av utebliven vinst på sådana mjölkningsrobotar som DeLaval hade kunnat sälja om inte Lely hade sålt sina intrångsgörande robotar, är frågan i målet om preskriptionstiden ska räknas från respektive tidpunkt då Lely ingick de avtal enligt vilka Lely sålde sina robotar eller - som domstolarna funnit - från någon senare tidpunkt hänförlig till dessa avtal. Förarbetena ger inte någon direkt ledning i den frågan (se a. prop. s. 206 ff. och 347 f.).

12. DeLaval har påstått att dess möjlighet att sälja sin egen mjölkningsrobot gick förlorad i de fall där presumtiva köpare ingick köpeavtal med Lely och därmed kan antas ha valt bort andra robotar på marknaden. Det är då naturligt att anse att DeLaval drabbades av skadan vid respektive avtalstidpunkt. DeLaval har inte angett vilken annan skada i form av utebliven försäljning som de därefter följande intrångshandlingarna skulle ha medfört. Någon ny preskriptionstid bör därför inte räknas från tidpunkterna för dessa intrångshandlingar. Det gäller även om en möjlighet kvarstod för Lely att bryta avtalen med köparna. Att ta underlåtenheten att bryta ett avtal till utgångspunkt för beräkning av preskriptionstiden skulle nämligen medföra komplikationer, bl.a. på så sätt att det är osäkert hur länge en sådan underlåtenhet ska anses pågå. Vidare bör skadan, i en situation som den aktuella där skadan får anses ha uppkommit vid varje individuellt försäljningsavtal, hänföras till en tidpunkt som kan tillämpas genomgående för olika försäljningar.

13. Mot den angivna bakgrunden bör preskriptionstiden beträffande DeLavals anspråk på ersättning för skada på grund av utebliven försäljning räknas från respektive avtalstidpunkt. Som tidigare sagts bör detta gälla även i fråga om skada till följd av utnyttjande av patentet.

14. På grund av det anförda är DeLavals ersättningsanspråk preskriberade utom såvitt gäller mjölkningsrobotarna nr 8 och 9. Den i prövningstillståndet uppställda frågan ska besvaras i enlighet därmed.

15. Med angiven utgång i fråga om preskription ska prövningstillstånd meddelas i målet i övrigt. Vid den fortsatta prövningen lägger HD hovrättens bedömning till grund för sitt avgörande (55 kap. 12 § RB). Hovrättens dom ska därför ändras på så sätt att Lely förpliktas att betala ersättning endast för skäligt utnyttjande avseende roboten nr 8 och för utebliven försäljning avseende roboten nr 9.

Domslut

HD förklarar att DeLaval International AB:s ersättningsanspråk är preskriberade utom såvitt gäller de mjölkningsrobotar som i målet har betecknats nr 8 och 9.

HD meddelar prövningstillstånd i målet i övrigt.

Med ändring av punkt 1 i hovrättens domslut förpliktas Lely Industries N.V. och Lely Sverige Aktiebolag att solidariskt till DeLaval International AB betala 465 667 kr.

HD:s dom meddelad: den 24 maj 2011.

Mål nr: T 1306-09.

Lagrum: 3 och 58 §§ patentlagen (1967:837).

Metadata

Domstol
Högsta domstolen
Avgörandedatum
2011-05-24
Målnummer
T1306-09
Lagrum
3 § och 58 § patentlagen (1967:837)
Sökord
Preskription
Preskriptionstid
Patentintrång
Skadestånd
Källa
Domstolsverket
Lagen.nu är en privat webbplats. Informationen här är inte officiell och kan vara felaktig | Ansvarsfriskrivning | Kontaktinformation