NJA 2011 s. 296

16 kap. 3 § MB ändrades den 1 augusti 2007. Dessutom har gruvavfallsdirektivet antagits inom EU. Av förarbetena till ändringen i MB framgår att den nya lydelsen är avsedd att ge större flexibilitet i fråga om formerna för säkerhet än vad som tidigare gällt. Begränsningen till pant och borgen har därför tagits bort och det anges att alla gängse former av säkerheter bör kunna godtas till det värde de prövas ha i det enskilda fallet. Säkerheten ska godtas om den visas vara betryggande för sitt ändamål och varje form av säkerhet får värderas efter sina förutsättningar. Regelverket bör ge utrymme för att skräddarsy en lösning i det enskilda fallet. En utgångspunkt är att säkerheten bör tillåta att så mycket kapital som möjligt är kvar hos verksamhetsutövaren. Lagstiftaren har ansett att moderbolagsborgen är en form av säkerhet som kan komma i fråga för säkerheter som ska ställas enligt MB, under förutsättning att den är betryggande för sitt ändamål.

Miljööverdomstolen ändrar miljödomstolens domslut under rubriken Slutliga villkor, punkten 9, på så sätt att sista meningen får följande lydelse:

Sedan Miljööverdomstolen efter överklagande från Boliden Mineral AB i dom den 17 november 2006 bl.a. förklarat en av bolaget tillståndssökt verksamhet vara tillåtlig, lämnade miljödomstolen den 19 december 2007 bolaget tillstånd att deponera anrikningssand i ett sandmagasin (Hötjärnsmagasinet). Miljödomstolens tillstånd förenades med vissa villkor. Ett av villkoren (villkorspunkten 9) avsåg vilken säkerhet bolaget skulle ställa för de återställningsåtgärder som verksamheten kunde föranleda.

Enligt villkoren skulle Boliden Mineral AB, innan tillståndet togs i anspråk hos tillsynsmyndigheten - utöver en säkerhet på 3 000 000 kr som hade föreskrivits i Miljööverdomstolens dom den 17 november 2006 - ställa en säkerhet med ytterligare 3 000 000 kr. Vidare skulle bolaget därefter, med början det år deponering av anrikningssand i magasinet påbörjades, hos tillsynsmyndigheten ställa en säkerhet om 1 500 000 kr per år intill dess säkerheten - inklusive den inledningsvis ställda säkerheten på 6 000 000 kr - uppgick till 36 000 000 kr. Nästföljande år skulle bolaget slutligen ställa ytterligare säkerhet med 1 000 000 kr.

I villkorets sista mening föreskrivs att säkerheten ska ställas i form av bankgaranti. Efter överklagande från Boliden Mineral AB ändrade Miljööverdomstolen miljödomstolens domslut på så sätt att den sista meningen fick följande lydelse. ”Säkerheten ska ställas i form av garanti från bank eller annat kreditinstitut.” Bolagets i underinstanserna framställda förstahandsyrkande (detsamma som i HD) och andrahandsyrkande (i viss mån justerat i HD) lämnades alltså i denna del utan bifall.

Enligt 16 kap. 3 § första stycket MB får tillstånd för sin giltighet göras beroende av att den som avser att bedriva verksamheten ställer säkerhet för kostnaderna för avhjälpande av en miljöskada och för andra återställningsåtgärder som verksamheten kan föranleda. Enligt andra stycket ska en säkerhet godtas om den visas vara betryggande för sitt ändamål. Säkerheten kan ställas efter hand enligt en plan som vid varje tid tillgodoser det aktuella behovet av säkerhet. Enligt tredje stycket ska säkerheten prövas av tillståndsmyndigheten. Bestämmelsen fick sin nuvarande lydelse efter en lagändring som trädde i kraft den 1 augusti 2007 (SFS 2007:660, prop. 2006/07:95).

I den tidigare lydelsen av 16 kap. 3 § MB reglerades vilken form säkerheten skulle ha (”beskaffenheten av säkerheten”). Detta skedde genom en hänvisning till 2 kap. 25 § UB och innebar att endast pant och borgen (inklusive bankgaranti) kunde godtas. Enligt förarbetena till 2007 års lagstiftning motiverades ändringen med att pant och borgen är kostsamma och betungande för företag. Bestämmelserna om säkerhet borde därför utformas så att de medgav en större flexibilitet i fråga om formerna för säkerheten och därmed utrymme för att skräddarsy en lösning för det enskilda fallet. Alla gängse former av säkerheter på den finansiella marknaden borde sålunda kunna godtas till det värde de prövades ha i det enskilda fallet. Prövningen skulle inriktas på att säkerheten var betryggande för sitt ändamål. (A. prop. s. 108.) Det framhölls vidare att en säkerhet inte borde vara större än vad som behövdes och inte heller administrativt kostsam, och att en utgångspunkt borde vara att säkerheten tillät att så mycket kapital som möjligt blev kvar hos verksamhetsutövaren (a. prop. s. 110).

Det är i 16 kap. 3 § MB inte reglerat i vilket sammanhang de olika frågorna ska prövas. Det ligger emellertid i sakens natur att frågorna a)-c) ska tas upp i samband med tillståndsprövningen och regleras i själva villkoret om ställande av säkerhet. Klart är också att miljödomstolens prövning av säkerheten enligt paragrafens tredje stycke inte ska ske i samband med villkorsprövningen utan separat, sedan säkerheten väl har ställts. Vad som gäller i fråga om d) (säkerhetens form) och e) (om säkerheten är betryggande) har inte behandlats i förarbetena. Dessa ger närmast intryck av att lagstiftaren utgått från att säkerhetens form ska prövas redan vid tillståndsprövningen, dvs. att formen ska anges i villkoret (se t.ex. a. prop. s. 110 f. angående att frågan rörande säkerhetens form och huruvida den är betryggande ska bedömas tillsammans med att de förväntade avhjälpandekostnaderna bedöms). Det är också så Miljööverdomstolen har hanterat frågan i detta mål.

Före 2007 års lagändring innehöll villkor om att säkerhet skulle ställas med ett visst belopp normalt också en mening om att ”säkerheten ska ställas i form av pant eller borgen, inklusive bankgaranti” eller liknande. Denna mening tillförde då inget nytt utan återgav endast vad som föreskrevs i 16 kap. 3 § MB. Det var alltså fråga om ett villkor som inte kunde ifrågasättas vare sig vid tillståndsprövningen eller vid prövningen av säkerheten.

Frågan huruvida säkerheten är betryggande är avhängig dess form. Det finns inget principiellt hinder mot att bestämma formen genom ett villkor i samband med tillståndsprövningen. En sådan bestämning innebär emellertid inget ställningstagande till om säkerheten är betryggande. Den prövningen görs först sedan säkerheten har ställts och alltså enligt 16 kap. 3 § tredje stycket MB. Av det följer att ett villkor som föreskriver vilken form säkerheten ska ha inte fyller någon annan funktion än att det begränsar vilka former av säkerheter som får ställas. Det måste i regel anses olämpligt att ett beslut av detta slag fattas i samband med tillståndsprövningen och tas in i villkoret. En bättre ordning är att frågan om säkerhetens form aktualiseras först i samband med prövningen av om den ställda säkerheten är betryggande.

Den angivna ordningen förutsätter emellertid att MB:s regler om ändring av säkerhet inte lägger några hinder i vägen, dvs. att tillsynsmyndigheten och tillståndshavaren inte förlorar sina möjligheter att få till stånd en omprövning av säkerhetens form om denna inte har tagits in i villkoret.

Enligt 24 kap. 5 § 12 MB får tillståndsmyndigheten i fråga om miljöfarlig verksamhet ändra eller upphäva ett villkor om säkerhet om det kan antas att den ställda säkerheten ”inte längre är tillräcklig eller är större än vad som behövs”. En domstolsprövning enligt bestämmelsen får begäras av Naturvårdsverket, Kammarkollegiet och länsstyrelsen men inte av tillståndshavaren (24 kap. 7 §). Bestämmelsen får anses omfatta inte bara en ändring av ett villkor om säkerhetens storlek utan ta sikte även på den situationen att en ställd säkerhet inte längre är betryggande. Det gäller också det fallet att säkerhetens form inte (längre) är godtagbar, och detta oavsett om formen har reglerats i villkoret eller har godkänts vid en prövning enligt 16 kap. 3 § tredje stycket.

Enligt 24 kap. 8 § MB kan tillståndsmyndigheten efter ansökan av tillståndshavaren upphäva eller ändra bl.a. villkor i en tillståndsdom. Att bestämmelsen kan åberopas av tillståndshavaren för att få till stånd en ändring av en säkerhet har förutsatts i 2007 års lagstiftningsärende (a. prop. s. 114). Bestämmelsen omfattar således en omprövning av säkerhetens form när den har reglerats i villkoret. Det fallet att säkerhetens form har bestämts först i samband med betryggandeprövningen är inte lagreglerat. Det hindrar inte att tillståndshavaren även då får ansöka om att få byta en ställd säkerhet.

MB:s regler om ändring av en säkerhet kan mot bakgrund av det anförda inte anses oförenliga med den ordning för prövning av säkerhetens form som har redovisats i punkt 9 ovan.

Det föregående leder fram till slutsatsen att tillståndsmyndigheten vid sin tillståndsgivning i allmänhet inte har anledning att bestämma vilken form säkerheten ska ha. Den frågan bör i stället normalt lämnas öppen så att tillståndshavaren kan välja form när han genom tillståndsvillkoren har fått klart för sig hur stor säkerheten ska vara och när den ska ställas. Huruvida den form han väljer är godtagbar får prövas i samband med prövningen av om säkerheten är betryggande.

Boliden Mineral AB har, som framgått, yrkat att det aktuella villkoret ska ändras så att säkerheten ska bestå av moderbolagsborgen. Yrkandet inbegriper att sista meningen i villkor 9 i miljödomstolens dom ska utgå. Genom den meningen har ju moderbolagsborgen uteslutits som möjlig säkerhet.

Lagstiftaren har godtagit moderbolagsborgen som en i sig möjlig form av säkerhet, om än svårbedömd (a. prop. s. 109). En särskild bedömningssvårighet är att moderbolagets betalningsförmåga i princip ska bestämmas med utgångspunkt i att dotterbolaget saknar förmåga att bekosta återställningsåtgärderna. Det innebär bl.a. att dotterbolagets aktier ska betraktas som en tillgång utan värde.

De svårigheter som i och för sig kan vara förenade med bedömningen av en moderbolagsborgen bör inte leda till att denna form av säkerhet generellt utesluts redan vid tillståndsprövningen. I stället får det ankomma på sökanden att vid prövningen enligt 16 kap. 3 § tredje stycket MB visa att den ställda säkerheten är tillräcklig och även i övrigt godtagbar samt tillhandahålla den utredning som behövs (a. prop. s. 108 f.).

Det finns inte skäl att nu utesluta att en borgen av Boliden Mineral AB:s moderbolag kan vara en godtagbar säkerhet. Bolagets talan ska därför bifallas så långt att sista meningen i villkor 9 i miljödomstolens dom ska utgå.

När det gäller frågan om sista meningen i villkor 9 i miljödomstolens dom ska ersättas på det sätt Boliden Mineral AB har yrkat står det klart att det också saknas anledning att nu begränsa möjliga säkerhetsformer till just moderbolagsborgen och därmed utesluta t.ex. bankgaranti som möjlig säkerhet. En föreskrift i villkoret utformad i enlighet med yrkandet innebär inte något sådant ställningstagande till frågan om moderbolagsborgen som Boliden Mineral AB har åsyftat. En sådan begränsning ska därför inte föras in i villkoret trots att bolaget har yrkat det.